別人的錢(qián)

| 文 · 仲繼銀

摩根和摩根的敵人——布蘭代斯，共同為美國(guó)公司治理制度的發(fā)展做出了貢獻(xiàn)

問(wèn)題的本源

人之初性本善還是性本惡，這是從先哲到今人一直都在爭(zhēng)論的問(wèn)題。性本善則德治，則大同理想；性本惡則法治，則市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、自由企業(yè)制度。無(wú)疑，今日之現(xiàn)實(shí)世界里，基于性本惡假設(shè)的法治社會(huì)取得了更大的成就。

性本惡、人自利，每個(gè)人自己才是其利益的最佳看護(hù)者。如此，自利的人能否看管好別人的錢(qián)，自利的人又如何能夠放心把自己的錢(qián)交由他人打理？如果自利的人不能看管好別人的錢(qián)，自利的人不能放心把自己的錢(qián)交由他人打理，現(xiàn)代公司又如何能夠發(fā)展起來(lái)？

但是，現(xiàn)代公司發(fā)展起來(lái)了，職業(yè)經(jīng)理人管理著的都是別人的錢(qián)。在“現(xiàn)代巨型公司的出現(xiàn)”和“從大亨到市場(chǎng)：誰(shuí)在管理現(xiàn)代公司”等文中，我們論述了美國(guó)各州在公司法上的競(jìng)爭(zhēng)、控股公司法和股票融資法案的出臺(tái)，引發(fā)了并購(gòu)浪潮誕生現(xiàn)代巨型公司，與此同時(shí)金融大亨替代實(shí)業(yè)大亨成為公司主宰者，為職業(yè)經(jīng)理人上場(chǎng)開(kāi)辟了道路。

我們也分析過(guò)金融大亨和實(shí)業(yè)大亨本性上的不同，金融大亨從職業(yè)習(xí)慣和本性上要比實(shí)業(yè)大亨更傾向于放手和放權(quán)，啟用職業(yè)經(jīng)理人管理公司的具體事務(wù)。但是為什么只是在美國(guó)，金融大亨和銀行家不僅啟用職業(yè)經(jīng)理人管理公司的具體事務(wù)，而且很快（20年左右）就進(jìn)一步放棄了對(duì)這些公司大政方針上的控制，從公司董事會(huì)退出，使這些巨型公司完全掌握在職業(yè)經(jīng)理人的手中？

在德國(guó)和日本這樣的國(guó)家，銀行卻一直保持著對(duì)公司的控制，銀行人員出任公司董事現(xiàn)象依舊很普遍，并且只是在銀行或家族作為控制性股東對(duì)公司大政方針保持控制的前提下，“有限引入”職業(yè)經(jīng)理人。美國(guó)為什么率先走出了“銀行控制公司”的狀態(tài)？美國(guó)這種股東退出控制、“完全引入”職業(yè)經(jīng)理人的做法是領(lǐng)先還是例外，是有其內(nèi)在的發(fā)展邏輯，還是僅僅是一種歷史的偶然？

布蘭代斯與《別人的錢(qián)》

利用資本市場(chǎng)力量控制公司，銀行家出任公司董事、啟用職業(yè)經(jīng)理人管理，是摩根式治理的歷史貢獻(xiàn)；終結(jié)摩根式治理、把公司從銀行家手中解放出來(lái)，交由市場(chǎng)控制和職業(yè)經(jīng)理人管理則是摩根的敵人，布蘭代斯的歷史貢獻(xiàn)。

路易斯·布蘭代斯（Louis D.Brandies）1856年出生，以?xún)?yōu)異成績(jī)考入哈佛大學(xué)法律系，畢業(yè)后與人合伙開(kāi)了一家律師事務(wù)所。在很快賺足生活所需之后，布蘭代斯轉(zhuǎn)身成為了“人民律師”，在許多涉及公共利益的案件中擔(dān)任免費(fèi)律師，是最早提供無(wú)償公益服務(wù)的律師之一，被譽(yù)為“在林肯之后，再?zèng)]有人比路易斯·布蘭代斯更理解人民大眾”。1916年，威爾遜總統(tǒng)任命布蘭代斯為美國(guó)最高法院大法官。創(chuàng)立于1948年的馬薩諸塞州的布蘭代斯大學(xué)就是為了紀(jì)念這位人民律師和大法官而命名的。

“陽(yáng)光是最好的消毒劑，燈光是最好的警察”，這句羅斯?？偨y(tǒng)時(shí)常引用來(lái)談?wù)摴善笔袌?chǎng)的話，出自布蘭代斯的著作《別人的錢(qián)》（中文版由法律出版社2009年出版，胡凌斌譯）。這本由布蘭代斯在1913年到1914年之間，發(fā)表在《哈潑斯周刊》上有關(guān)貨幣托拉斯的系列文章編輯而成的小冊(cè)子系統(tǒng)論述了金融寡頭統(tǒng)治的危害和解決問(wèn)題的辦法。

布蘭代斯主張產(chǎn)業(yè)民主，推崇合作社?！秳e人的錢(qián)》一書(shū)最后一章提出的試圖以合作社制企業(yè)取代其所謂工業(yè)寡頭的想法已被歷史證明是沒(méi)有太大成功可能的。主張消費(fèi)者主權(quán)或者員工主權(quán)的合作制企業(yè)的理想主義者很多，包括一些親自試驗(yàn)的企業(yè)家，但是實(shí)踐中，無(wú)論是消費(fèi)者主權(quán)還是員工主權(quán)的合作制企業(yè)，都沒(méi)有股東主權(quán)的公司制企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力更強(qiáng)，發(fā)展的更快和更大。

很多國(guó)家對(duì)消費(fèi)者合作社或員工合作社有著優(yōu)惠政策，但沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的消費(fèi)者合作社或者員工合作社成為主流和主導(dǎo)性的企業(yè)組織形式。股東主權(quán)的公司制企業(yè)能夠在各種企業(yè)組織形式之間的競(jìng)爭(zhēng)中勝出，是因?yàn)槠鋬?nèi)在制度上的優(yōu)勢(shì)。并且，公司制的這種制度優(yōu)勢(shì)，是商人們?cè)趯?shí)踐中創(chuàng)新和發(fā)展出來(lái)的，它不是出自哪位偉大理論家的系統(tǒng)設(shè)計(jì)。

轉(zhuǎn)折點(diǎn) 紐黑文鐵路公司破產(chǎn)

布蘭代斯所理想的合作社，并沒(méi)有成功發(fā)展壯大，達(dá)到取代公司制工業(yè)寡頭的目的。布蘭代斯對(duì)工業(yè)寡頭和貨幣托拉斯的批判，卻是實(shí)實(shí)在在地推動(dòng)了公司治理制度的發(fā)展，迫使摩根這類(lèi)的金融大亨從鐵路和工業(yè)公司董事會(huì)中退出，加速了現(xiàn)代公司治理模式從金融大亨控制階段發(fā)展到了職業(yè)經(jīng)理人控制階段。

摩根式治理終結(jié)，或者說(shuō)美國(guó)能夠走出銀行家控制產(chǎn)業(yè)公司的狀況，有多種歷史原因，布蘭代斯對(duì)紐黑文鐵路公司及貨幣托拉斯的指控有著重要影響。摩根式治理開(kāi)始于鐵路公司，也終結(jié)于鐵路公司。1913年3月31日，在美國(guó)議會(huì)開(kāi)庭調(diào)查金融托拉斯控制美國(guó)企業(yè)一事剛過(guò)幾星期后，76歲的皮爾龐特·摩根在歐洲旅行途中去世。1914年摩根財(cái)團(tuán)控制下的紐黑文鐵路公司瀕于破產(chǎn)，是金融大亨退出公司董事會(huì)，放棄公司控制的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。皮爾龐特·摩根的接班人、他的兒子杰克·摩根被迫辭去紐黑文鐵路公司董事職位，與此同時(shí)，還從紐約中央鐵路以及多家銀行的董事會(huì)中退出。金融大亨控制美國(guó)公司的摩根式治理開(kāi)始衰微。上世紀(jì)30年代，美國(guó)聯(lián)邦立法禁止投資銀行和商業(yè)銀行混業(yè)經(jīng)營(yíng)，摩根財(cái)團(tuán)一分為二：J·P·摩根和摩根·士丹利，摩根式治理也隨之徹底終結(jié)。

1911年，由于債臺(tái)高筑，紐黑文公司開(kāi)始解雇員工、降低工資、推遲維修鐵路軌道。1913年6月，紐黑文公司的火車(chē)發(fā)生事故，7人喪生；3個(gè)月后又一起事故發(fā)生，21名乘客遇難。司法部長(zhǎng)對(duì)紐黑文鐵路公司提出起訴，州際商業(yè)委員會(huì)發(fā)表報(bào)告，對(duì)紐黑文鐵路公司的財(cái)務(wù)管理狀況提出了批評(píng)，并建議剝奪該公司在有軌電車(chē)公司和輪船公司中的股份。

時(shí)任紐黑文鐵路公司總裁查爾斯·梅林是皮爾龐特·摩根于1903年聘請(qǐng)的。梅林對(duì)摩根言聽(tīng)計(jì)從，甚至曾對(duì)記者說(shuō)，“如果摩根先生叫我明天去西伯利亞，我會(huì)拿上行李拔腿就走”，“當(dāng)他（皮爾龐特）不想再聽(tīng)反對(duì)意見(jiàn)時(shí)，便會(huì)拳頭向下一揮，說(shuō)‘表決吧’。這時(shí)，董事會(huì)成員就會(huì)乖乖地向他屈服”。這些事例為布蘭代斯等指控貨幣托拉斯、銀行家控制企業(yè)的人提供了證據(jù)。

最初，杰克·摩根選擇了犧牲掉公司總裁梅林。但是情況繼續(xù)惡化，1913年底，紐黑文鐵路公司40年來(lái)第一次沒(méi)有分發(fā)紅利，公司瀕于破產(chǎn)。那個(gè)時(shí)代的美國(guó)公司，為了維持投資者的信心，都是每年固定發(fā)放紅利。紅利時(shí)常超過(guò)公司凈利潤(rùn)，要靠進(jìn)一步融資來(lái)支撐。但是，這一次不行了。

國(guó)會(huì)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，紐黑文鐵路公司與其連鎖商業(yè)公司一起，在融資過(guò)程中利用種種不正當(dāng)手段搞金融掠奪和投機(jī)，在經(jīng)營(yíng)中大肆揮霍、浪費(fèi)公司資產(chǎn)，導(dǎo)致公司破產(chǎn)。1914年《克萊頓反托拉斯法》獲得通過(guò)，重申保持鐵路公司之間競(jìng)爭(zhēng)的必要性，并根據(jù)對(duì)紐黑文鐵路公司破產(chǎn)案的調(diào)查結(jié)果，制訂了一些管制鐵路及與其有連鎖利益的商業(yè)公司之間進(jìn)行交易的條款。

銀行控制公司的不合理性

在布蘭代斯看來(lái)，紐黑文鐵路公司中銀行家管理的失敗不能以個(gè)人的缺點(diǎn)來(lái)解釋。這個(gè)失敗不是一個(gè)偶然，也不是一個(gè)特例。這個(gè)失敗是制度性的，是銀行家職能和商人職能混淆的必然結(jié)果。銀行家參與公司管理失敗的原因包括，個(gè)人利益破壞了商業(yè)判斷的完善性，損害對(duì)公司應(yīng)有的忠誠(chéng)度，同時(shí)因?yàn)殂y行家職業(yè)習(xí)慣方面的原因而使用了錯(cuò)誤的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)——總是過(guò)于關(guān)注股票市場(chǎng)的反應(yīng)。

銀行家的職能是向其他企業(yè)授信或拒絕授信，購(gòu)買(mǎi)或拒絕購(gòu)買(mǎi)其他企業(yè)的證券，以及向其客戶(hù)出售證券。恰當(dāng)?shù)匦惺广y行家的職能要求銀行家同他所考慮授信或投資的企業(yè)完全分離。銀行家授信或拒絕授信、購(gòu)買(mǎi)或不購(gòu)買(mǎi)證券的決定包含著對(duì)企業(yè)管理效率和完善程度的判斷。他不應(yīng)當(dāng)占有一個(gè)對(duì)他自己進(jìn)行判斷的位置——以一個(gè)銀行家的身份來(lái)判斷自己作為一名公司董事或管理人員所做的計(jì)劃和活動(dòng)是否明智。

銀行家出任董事，參與公司管理，違背了人類(lèi)局限性的基本法則：第一，沒(méi)有人能夠同時(shí)服侍兩個(gè)主人；第二，沒(méi)有人能夠同時(shí)做好許多事情。投資銀行家出任公司董事，對(duì)公司和中小投資者兩個(gè)方面都是不利的。

投資銀行家作為公司董事參與決定公司的證券發(fā)行，再把這些證券賣(mài)給作為投資銀行家的自己。這會(huì)給公司帶來(lái)雙重?fù)p害：一是要承受發(fā)行不應(yīng)該或不必要發(fā)行的證券所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，二是要承受以低于應(yīng)有價(jià)格來(lái)發(fā)行證券的風(fēng)險(xiǎn)。中小投資者需要投資銀行家的客觀建議。投資銀行家出任董事，成為公司管理層的一份子，參與制造向投資者發(fā)行的證券時(shí)，他做出的建議不可能是不偏不倚的。

布蘭代斯對(duì)銀行家控制公司所帶來(lái)的商業(yè)交易行為的扭曲也進(jìn)行了分析。公司用別人的錢(qián)來(lái)經(jīng)營(yíng)，銀行家則在用別人的錢(qián)來(lái)控制別人——公司。銀行家們控制公司的具體手段包括直接持股、投票權(quán)信托、對(duì)其客戶(hù)委托投票的控制以及連鎖董事會(huì)等等。連鎖董事會(huì)是許多邪惡的根源。連鎖董事會(huì)下普遍存在的關(guān)聯(lián)交易是無(wú)法做到公正的。當(dāng)買(mǎi)家和賣(mài)家由不同的人來(lái)代表時(shí)，才會(huì)有最好的談判。

當(dāng)時(shí)，美國(guó)法院的判例法規(guī)則是當(dāng)公司和其董事之間，或是擁有共同董事的兩家公司之間訂立合同時(shí)，如果公司由獨(dú)立董事所代表，關(guān)聯(lián)董事的投票不是通過(guò)決議所需要的，并且關(guān)聯(lián)董事的出席不是滿足董事會(huì)會(huì)議法定人數(shù)所需要的，則合同是有效的。如果共同董事積極參加了兩個(gè)公司間的合同訂立，則該合同是可撤銷(xiāo)的，撤銷(xiāo)選擇權(quán)屬于公司。布蘭代斯對(duì)此批評(píng)到，法院假設(shè)董事的影響只局限于投票行為，這忽視了人性的規(guī)律，因?yàn)樽钣行У墓ぷ魇窃谕镀敝耙晕⒚畹?、難以察覺(jué)的方式完成的。

在對(duì)銀行家控制公司的指控中，布蘭代斯開(kāi)創(chuàng)性提出了諸多改進(jìn)公司治理機(jī)制的建議，如：競(jìng)爭(zhēng)或者潛在競(jìng)爭(zhēng)的公司之間，不應(yīng)該有共同的董事；一個(gè)公司不得訂立有其管理層私人利益的合同；公司董事會(huì)中要有少數(shù)股東的代表。布蘭代斯在那個(gè)還沒(méi)有信息披露規(guī)范的時(shí)代里提出了通過(guò)強(qiáng)制信息披露保護(hù)投資者的見(jiàn)解。這些建議和見(jiàn)解，都在現(xiàn)代公司治理和證券監(jiān)管規(guī)則中得到了應(yīng)用。