從公司常見合同問題談一線業(yè)務(wù)人員如何防控交易風(fēng)險(xiǎn)

[摘要]市場經(jīng)濟(jì)的開放性、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步、科技手段的更新，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)交往、社會進(jìn)步的同時(shí)，也給許多不法分子提供了更大的活動空間。特別是涉外經(jīng)貿(mào)活動，經(jīng)常采用互聯(lián)網(wǎng)或其他即時(shí)電子通信技術(shù)，這些電子通訊方式由于具有遠(yuǎn)程和虛擬性，雖方便交流，但同時(shí)也方便了犯罪發(fā)生。下面筆者從企業(yè)常見合同問題入手，向企業(yè)一線人員介紹如何防控交易風(fēng)險(xiǎn)，如何正確看待電子證據(jù)、錄音證據(jù)的效力，以期解決業(yè)務(wù)人員實(shí)踐中的困惑，提高法律風(fēng)險(xiǎn)意識，降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

[關(guān)鍵詞]公司常見合同問題電子證據(jù)效力錄音證據(jù)效力風(fēng)險(xiǎn)意識

說起法律風(fēng)險(xiǎn)防控，一般業(yè)務(wù)人員會認(rèn)為是律師的事情，而非他們的事，然而“熟知并非真知”，一線人員對風(fēng)險(xiǎn)的防控作用遠(yuǎn)重要于律師，前者多是在“制造”證據(jù)，后者多是在“使用”證據(jù)。只有前者提供足夠的“證據(jù)”資源，后者才能有發(fā)揮的余地。前者如防火，后者如救火。救火固然重要，但防患于未然更重要。業(yè)務(wù)人員在日常工作中應(yīng)意識到，很多問題的發(fā)生或避免都是在業(yè)務(wù)進(jìn)行中的瞬間可能就完成的，有時(shí)等不到你與律師溝通，而且一旦案發(fā)，大勢已定，而這大勢就是業(yè)務(wù)過程中形成的事實(shí)，這些事實(shí)就是未來案件可否勝訴的基礎(chǔ)。下面筆者歸納幾種常見的合同處理問題，以提示風(fēng)險(xiǎn)。

一、公司常見合同問題

（1）不簽合同

目前，仍有不少企業(yè)習(xí)慣于口頭承諾、君子協(xié)議的老辦法，不從實(shí)際出發(fā)，不簽訂合同，致使在后期追責(zé)時(shí)發(fā)現(xiàn)不知道對方是誰，于此同時(shí)，沒有細(xì)則，造成困擾。

南京某進(jìn)出口公司在國內(nèi)委托一些廠家生產(chǎn)貨物，后貨物出口至韓國某公司，該韓國公司又將此貨賣至美國沃爾瑪公司。業(yè)務(wù)交易量達(dá)數(shù)千萬、歷時(shí)一年多。在這一系列的對外交易活動中，該進(jìn)出口公司與外商一份書面合同都沒有，只有一個(gè)所謂的中間人在傳遞信息，甚至連自已付費(fèi)的貨代公司也與之沒有合同，而僅是通過中間人介紹，導(dǎo)致通過貨代出口的貨物在提單上記載的托運(yùn)人不是該公司，貨代甚至否認(rèn)與之有委托貨運(yùn)關(guān)系，不僅提單未給該公司，甚至也不告知提單實(shí)際交付給誰了？誰才是真正的委托人？據(jù)律師事后分析，很可能是給了那個(gè)中間人，但這個(gè)中間人在業(yè)務(wù)往來全是通過電話或很少的電子郵件與該公司聯(lián)絡(luò)，多數(shù)貿(mào)易是這個(gè)中間人承包的江蘇某工廠的一兩個(gè)業(yè)務(wù)員通過電子郵件或QQ與該公司聯(lián)系，現(xiàn)該工廠破產(chǎn)，兩個(gè)業(yè)務(wù)聯(lián)系人下落不明，中間人先是失蹤，后涉嫌犯罪被捕。目前，該公司面臨不知向誰索賠的悲慘境地。而造成這一不利后果的原因，就是沒有合同。這種不可思議乃至荒唐的事情在國內(nèi)其實(shí)并不鮮見，所以說合同是重要的，如果在該案中，該公司事先與韓國公司簽約，指定貨物向美國公司交付，這是一點(diǎn)問題也沒有的。然而，由于其與韓國公司無書面合，也無直接郵件、傳真業(yè)務(wù)往來證據(jù)，韓國公司根本不承認(rèn)其賣方地位，如果過程中該公司多一點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)意識，就會早點(diǎn)識破中間人的騙術(shù)。

（2）雖然簽訂了合同，但存在下列的問題：

1.同一事件有多份合同，且同一內(nèi)容有不同約定。

如實(shí)踐中曾出現(xiàn)過這樣的一種情況：買方出具一份合同，約定管轄在買方，雙方蓋章確認(rèn)，結(jié)果賣方也出具了一份合同，約定管轄在賣方。追憶形成原因，業(yè)務(wù)員說是當(dāng)時(shí)賣方聲稱因公司內(nèi)部登記需要，要在他們的格式文本上蓋章，業(yè)務(wù)員認(rèn)為只是同樣的一個(gè)事情，沒細(xì)看就直接蓋章確認(rèn)，導(dǎo)致對于管轄出現(xiàn)不同的約定。而管轄問題對一個(gè)案件非常重要，出現(xiàn)這樣的問題，對糾紛解決會帶來很大麻煩，實(shí)踐中要盡量避免。

還有，常見同一內(nèi)容，有多種不同約定，糾紛產(chǎn)生后，不知以哪種約定為準(zhǔn)。這種情況也要在實(shí)踐中盡量避免，如有新的約定出現(xiàn)，要記得前面已不適用的約定聲明作廢，這只需在新合同中加一句“之前約定與本協(xié)議約定不符的，以本協(xié)議約定為準(zhǔn)”即可。

2.合同意思表示不完整，不能反映本意。

合同是交易雙方的合意，當(dāng)事人雙方一定要以一個(gè)不了解情況的陌生人，不聽你們雙方介紹背景，看了合同就知你們要做什么為原則，起草和訂立合同。這樣才能真正地反映你們的本意。

3.意思表示明確，但形式要件有瑕疵。有些協(xié)議意思表示明確，但是形式上缺少必要的要件，功虧一簣。

南京某企業(yè)是某集團(tuán)公司的子公司，其虧欠珠海某企業(yè)貨款，珠海公司多次催討，集團(tuán)公司遂派財(cái)務(wù)主管處理（無集團(tuán)的授權(quán)委托書）。后雙方簽署了一份備忘錄，約定了時(shí)間、地點(diǎn)、交易方及集團(tuán)公司加入債務(wù)履行的意思表示，雙方簽字確認(rèn)，珠海方加蓋公章，但唯獨(dú)沒有集團(tuán)公司的蓋章。在訴訟中，雙方對于協(xié)議的效力、財(cái)務(wù)主管的代理權(quán)限產(chǎn)生爭議，歷時(shí)三年，耗費(fèi)了大量的人力、物力，就是因?yàn)槿鄙倭艘幻队≌?。而在備忘錄形成時(shí)，讓集團(tuán)公司蓋章是完全可能的，這樣就不會出現(xiàn)事后對方否認(rèn)的情形，因鐵板釘釘，他們想賴也沒有機(jī)會。

（3）合同無原件，只有復(fù)印件、電子郵件、電話交流（口頭），一旦有爭議難以證明當(dāng)初的合意。按民訴法等有關(guān)規(guī)定只有證據(jù)原件才可以作為有效的證據(jù)，所以沒有原件的復(fù)印件等沒有其他有效證據(jù)佐證的，是不能作證據(jù)使用的，而電子郵件涉及對對方身份的鎖定等問題，其證明力有待進(jìn)一步考證，下面將另述。

值得說明的是日常業(yè)務(wù)中大量存在的傳真件，雖然傳真件依法可以作為證據(jù)，但由于現(xiàn)今的傳真件不像過去使用熱敏紙，較復(fù)印件易于區(qū)分，現(xiàn)在經(jīng)常難于區(qū)分傳真件與復(fù)印件，所以從提高自我保護(hù)能力的角度看，最好傳真之后要及時(shí)索要原件，或打印傳真和往來的電話記錄，以證明在特定時(shí)間從此設(shè)備收到或發(fā)出某傳真。

（4）合同履行過程中的維權(quán)文件不注意及時(shí)形成或保留。

實(shí)踐中，出現(xiàn)質(zhì)量、貨款、交貨等問題，業(yè)務(wù)員一般會采用電話或郵件方式，以便快速聯(lián)系。若能解決最好，但若仍不能解決，雙方很可能就是否發(fā)出過相應(yīng)的函件或通知發(fā)生爭議，很多企業(yè)對此并不能舉出有利的、固定的證據(jù)，從而承擔(dān)了不必要的損失。因此操作中最好采取書面函件并郵寄，且保留相應(yīng)的寄件憑證。以下是幾種常見的合同履行中不及時(shí)維權(quán)的表現(xiàn)：

1.質(zhì)量索賠不及時(shí)，或只有電話索賠，發(fā)現(xiàn)問題后，未及時(shí)固定對已方有利證據(jù)。

2.對合同相對方遲延付款或遲延交貨行為沒有書面的催告函，更沒有寄出憑證且留底。

3.交貨后，未及時(shí)索取對方收貨的有效證據(jù)。有的常是中間貨代的簽收單，這是不足以證明有效交付貨物的，一定要買方有有效簽收貨物憑證或事后確認(rèn)收到貨物的說明原件。

4.業(yè)務(wù)中間涉及他人代付款的，未要求對方出具委托付款說明，將來可能面臨實(shí)際付款方要求不當(dāng)?shù)美颠€的不利后果。

（5）主體認(rèn)識錯(cuò)誤與抵押有效形式問題，對于此類問題，需與專業(yè)人士多交流溝通，但業(yè)務(wù)人員仍應(yīng)掌握基本常識，避免出現(xiàn)只收房產(chǎn)證或土地證，而不辦理有效抵押登記手續(xù)的事情發(fā)生。另外，主體掌握不準(zhǔn)時(shí)，可采用在與實(shí)際供貨或付款方簽約的基礎(chǔ)上，另外讓其他關(guān)聯(lián)方出具擔(dān)保的方式，這樣可最大程度地保護(hù)已方的利益。

二、新興電子數(shù)據(jù)證據(jù)、錄音證據(jù)的效力

（1）電子數(shù)據(jù)證據(jù)

目前電子郵件等電子數(shù)據(jù)證據(jù)越來越來越多，如何認(rèn)定其效力？原則上而言，電子證據(jù)可以作為證據(jù)提供，但是由于電子證據(jù)本身存在易被篡改的性質(zhì)，如果不利用專業(yè)的手段、借助特殊的工具和人員難以確定其真實(shí)性，所以在實(shí)踐中若采用了電子類的聯(lián)系方式，需事前做好電子證據(jù)的提取與固定準(zhǔn)備.為此，業(yè)務(wù)人員可以事先在合同中約定用于交易聯(lián)系的雙方郵箱或其他聯(lián)系方式，若出現(xiàn)變更時(shí)，及時(shí)要求對方確認(rèn)最新的通訊方式。這種確認(rèn)和事先合同約定的形式，要采用傳統(tǒng)的紙質(zhì)文本，且讓對方簽名或簽章。

（2）錄音證據(jù)

錄音材料由于同樣存在易編輯、串改等問題，難辯真?zhèn)?，?shí)踐中在證據(jù)使用上的把關(guān)很嚴(yán)。雖然最高人民法院2002年施行的《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，錄音材料原則上可以作證據(jù)，但前提是有其他證據(jù)相佐，且不能損害對方利益、他人利益和公共利益。這一點(diǎn)值得引起業(yè)務(wù)人員的注意，不可對錄音證據(jù)的效力期望過高。

三、結(jié)論

通過上述企業(yè)常見合同問題的歸納總結(jié)，業(yè)務(wù)人員只要在實(shí)踐中有效防范，避免發(fā)生上述問題，并在實(shí)踐中多一份警覺，在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)異常時(shí)，及時(shí)補(bǔ)救，固化變更的信息，或及時(shí)與專業(yè)法律人士溝通、咨詢，就一定能將交易風(fēng)險(xiǎn)降到最低限度。

作者簡介：遲桂榮，江蘇高的律師事務(wù)所合伙人、南京理工大學(xué)紫金學(xué)院兼職教授。