建筑施工領(lǐng)域表見代理的認(rèn)定及防范

摘 要：在建筑行業(yè)的司法實(shí)踐中，分包商對外的商事行為因構(gòu)成表見代理而由施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，施工企業(yè)承擔(dān)該責(zé)任后卻很難向其追償或完全追償損失，從而給施工企業(yè)帶來較大的風(fēng)險(xiǎn)。文章從表見代理的認(rèn)定出發(fā)，分析了應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部管理的六個(gè)方面，由此防范表見代理給施工企業(yè)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：表見代理認(rèn)定要素內(nèi)部管理

中圖分類號：TU7文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3791（2012）02（c）-0000-00

某施工企業(yè)中標(biāo)某工程后，將工程轉(zhuǎn)包給一家有資質(zhì)的建筑公司，而該公司又將工程轉(zhuǎn)包給了劉某個(gè)人，且對施工企業(yè)隱瞞了轉(zhuǎn)包事實(shí)，稱劉某是其施工現(xiàn)場的負(fù)責(zé)人。為統(tǒng)一管理，施工企業(yè)在實(shí)際施工時(shí)將建筑公司統(tǒng)編為“項(xiàng)目橋梁一隊(duì)”。劉某在施工過程中，私刻公章，以“項(xiàng)目部橋梁一隊(duì)”名義與數(shù)十家物資供應(yīng)單位簽訂了買賣、租賃合同。后因劉某未支付材料費(fèi)、租賃費(fèi)，商家將施工企業(yè)、建筑公司及劉某作為被告訴至法院。法院認(rèn)定劉某的行為構(gòu)成“表見代理”，施工企業(yè)應(yīng)承擔(dān)全部的付款責(zé)任。

以上案例涉及到表見代理概念，我們經(jīng)過多年的社會實(shí)踐知道，目前表見代理責(zé)任已使許多企業(yè)陷入債務(wù)泥潭，成為吞噬企業(yè)資產(chǎn)的黑洞，威脅企業(yè)生存的隱形殺手。為了防范風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)范管理，確保企業(yè)利益，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，有必要認(rèn)真分析表見代理法律內(nèi)涵和外延，對少數(shù)人的行為因表見代理制度適用而可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范，并結(jié)合修訂企業(yè)管理流程，提高風(fēng)險(xiǎn)防控能力。

首先我們了解什么是表見代理，其認(rèn)定的司法解釋。

我國《民法通則》第六十六條規(guī)定：“沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)，或代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。” 《合同法》第四十八條第一款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！倍逗贤ā返谒氖艞l則規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”可見我國民事法律確立的無權(quán)代理可以作廣義的無權(quán)代理和狹義的無權(quán)代理兩種理解。廣義的無權(quán)代理就包括了表見代理和其他形式的無權(quán)代理，而狹義的無權(quán)代理僅指表見代理之外的其他形式的無權(quán)代理。二者的區(qū)別在于：狹義無權(quán)代理的法律后果需待本人追認(rèn)，在法律上處于一種效力待定狀態(tài)，而表見代理行為的法律后果歸于本人。

可見，表見代理的認(rèn)定有四個(gè)要素：(1)代理人的代理行為是無權(quán)代理；(2)代理人具有被授權(quán)的表象；(3)相對人是善意無過失的；(4)代理人與相對人的經(jīng)濟(jì)行為合法有效。

1 拒絕掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等經(jīng)營方式

這是法律所要求的，也是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)最有效的方法。施工企業(yè)可以組建自己的勞務(wù)施工隊(duì)伍，也可以將合作良好、有誠信的外協(xié)隊(duì)伍吸收進(jìn)來，通過內(nèi)部承包等方式納入管理。

2 加強(qiáng)對分包商的選擇、管理、考核

施工企業(yè)要嚴(yán)把對項(xiàng)目的管理，審慎的選擇分包商。

（1）嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)，建立資審準(zhǔn)入制度，對分包商的資信等進(jìn)行全面考察。特別是對新進(jìn)的分包商，要求對其企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、年檢情況、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、法定代表人授權(quán)委托書、業(yè)績證明等相關(guān)材料落實(shí)專人負(fù)責(zé)，采用“菜單”式審核方式，必須核對原件，實(shí)行審核簽字負(fù)責(zé)制，以防止資質(zhì)不符或誠信不良的施工隊(duì)伍進(jìn)入。

（2）建立相應(yīng)的信用評價(jià)體系，擇優(yōu)選用分包商。例如：首次合作的分包隊(duì)伍，工程范圍、工程額度不宜過高；分包隊(duì)伍未能履行施工合同，可以降低其信用評級直至列入黑名單不再與之合作等等。

（3）穩(wěn)定施工隊(duì)伍，加強(qiáng)現(xiàn)場監(jiān)管，施工企業(yè)將工程分包之后，不能不管不問，而要抱著負(fù)責(zé)的態(tài)度加強(qiáng)對其進(jìn)行監(jiān)管。對分包商對外簽訂的設(shè)備租賃、鋼材、水泥等重大建材的買賣、勞務(wù)合同等進(jìn)行不定期抽查，以隨時(shí)發(fā)現(xiàn)其是否存在違規(guī)簽訂合同的情況。

通過與材料供應(yīng)商、分包商等建立長期的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，從而盡可能預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。

3 加強(qiáng)內(nèi)部承包協(xié)議的約定

加強(qiáng)內(nèi)部承包協(xié)議約定，可盡量控制分包商。

（1）實(shí)行交付保證金制度?？梢钥紤]設(shè)立全面履約保證金、安全生產(chǎn)保證金、工人工資按時(shí)支付保證金、工傷零死亡保證金、不私刻印鑒保證金、工程質(zhì)量保證金、工程保修金等，前述保證金可由分包商進(jìn)場前直接繳納或者從工程款中扣留一定比例，以從資金層面把控風(fēng)險(xiǎn)。???

（2）實(shí)行完工承諾制度。保修期結(jié)束后支付剩余款項(xiàng)，要求實(shí)際施工人出具對外無債務(wù)承諾書。一旦發(fā)現(xiàn)有債務(wù)，施工企業(yè)可根據(jù)承諾書追究其責(zé)任，以免在項(xiàng)目結(jié)束、款項(xiàng)結(jié)算結(jié)束后有材料商等債務(wù)人要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。

（3）可在內(nèi)部承包協(xié)議中約定，遇到特殊情況時(shí)，施工企業(yè)可接管項(xiàng)目，但因此造成的損失仍由分包商承擔(dān)。

4 加強(qiáng)印章管理

在認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理時(shí)，印章的作用非常關(guān)鍵。符合要求的，或私刻、偽造卻經(jīng)過正常使用的印章都可能構(gòu)成表見代理中的表象。

至于印章的管理要點(diǎn)，可歸納如下：印章刻制需有相應(yīng)程序制度予以規(guī)范，并在工商部門進(jìn)行備案；印章由專人管理，建立相應(yīng)使用的臺賬；在項(xiàng)目部進(jìn)行公示，明確項(xiàng)目部對外簽訂合同是由項(xiàng)目經(jīng)理簽字并加蓋項(xiàng)目公章，二者缺一不可；一旦發(fā)現(xiàn)失竊或私刻應(yīng)及早報(bào)案，啟動刑事并公告。

5 加強(qiáng)授權(quán)代表、負(fù)責(zé)人的管理

即使沒有印章，但如合同簽訂人具有項(xiàng)目經(jīng)理或采購員身份的，也可能構(gòu)成表見代理，所以也應(yīng)加強(qiáng)管理：

（1）對外簽訂合同的人員的管理。將總包合同中的項(xiàng)目經(jīng)理約定為公司的項(xiàng)目經(jīng)理而非實(shí)際施工人的項(xiàng)目經(jīng)理；總包合同中的簽約授權(quán)代表，最好是公司人員而非掛靠人及其人員；對外簽訂合同的授權(quán)代表，最好是授權(quán)公司人員而非實(shí)際施工人及其人員。

（2）對履約中出現(xiàn)的人員進(jìn)行管理。

?可見，我們對這些履約過程中的文件也要加強(qiáng)管理，雖然為了應(yīng)對檢查、監(jiān)管，可能很難做到，但也要盡可能避免流出。否則，只要供應(yīng)商掌握了這些材料，往往能構(gòu)成表見代理的表象。

6 加強(qiáng)對外付款管理

實(shí)際施工人對外簽約，施工企業(yè)不能參與付款。因?yàn)閷?shí)際施工人如不以施工企業(yè)名義簽約，且在對外簽訂的合同中，沒有加蓋項(xiàng)目章，實(shí)際施工人也非項(xiàng)目經(jīng)理，施工企業(yè)一般不承擔(dān)責(zé)任。但是，一旦材料供應(yīng)商、出租人能夠舉證證明施工企業(yè)對其付過款項(xiàng)，則往往可以視為施工企業(yè)追認(rèn)了該合同效力，直接約束施工企業(yè)，施工企業(yè)需要承擔(dān)后續(xù)付款責(zé)任。

總之，表見代理本質(zhì)其實(shí)是一種人的行為，其發(fā)生的頻率比較高，國家對適用表見代理的行為也有明文規(guī)定，對企業(yè)的影響也比較大，但是作為企業(yè)只要深度研究分析，重點(diǎn)管控可能造成表見代理的行為人，加強(qiáng)企業(yè)各項(xiàng)管理制度，構(gòu)建企業(yè)良好的代理和授權(quán)體系，嚴(yán)格按照國家各項(xiàng)法律法規(guī)辦事，表見代理風(fēng)險(xiǎn)還是可以防控的，可以將潛在的損失降到最小化。