職業(yè)許可法治化：制度分析與路徑選擇

[摘要]改革開放以來，我國職業(yè)許可的法治化經(jīng)歷了建立、發(fā)展與不斷完善的過程。我國職業(yè)許可法治化存在的主要問題包括：權(quán)利保障理念缺失，立法層次總體較低，考試太亂、證書太濫等。推進我國職業(yè)許可法治化進程，需樹立職業(yè)許可的謙抑理念，重視職業(yè)認(rèn)證的替代作用，提升職業(yè)許可的立法層次等。

[關(guān)鍵詞]職業(yè)許可，法治化進程，主要問題，完善思路

[中圖分類號]DF3 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1004—4175（2012）06—0141—04

[作者簡介]高景芳（1974-），男，河北河間人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)博士后流動站研究人員，河北科技大學(xué)文法學(xué)院副教授、博士，主要研究方向為憲法學(xué)。

一般來說，政府可能采取的職業(yè)管制的形式有三種：第一是登記，個人只需要在其執(zhí)業(yè)之前將自己的必要信息提供給有關(guān)政府機關(guān)即可；第二是認(rèn)證，認(rèn)證不排斥任何人從事相關(guān)工作，但是政府或者非政府組織設(shè)置一個考試并且給通過這個考試的人一個證明書；第三種，也是管制最為嚴(yán)厲的一種，就是許可，在許可制下，沒有最初來自政府的許可而從事職業(yè)活動即為非法。由于登記和認(rèn)證并不直接限制公民擇業(yè)自由，因此最值得警惕的是職業(yè)許可。在我國，職業(yè)許可的法治化程度仍然較低。因此，探討我國當(dāng)前職業(yè)許可法治化存在的若干問題并提出改革與完善的建議，對有效保障公民職業(yè)自由有積極意義。

一、我國職業(yè)許可法治化進程

（一）職業(yè)許可的建立與發(fā)展。改革開放以前，個人職業(yè)自由無從談起，甚至也不需要。改革開放以后，不管是在城市還是在鄉(xiāng)村，公民個人開始較少地依賴國家而選擇、放棄或者轉(zhuǎn)換據(jù)以謀生的職業(yè)。

一般認(rèn)為，1986年《注冊會計師條例》的頒布，是我國職業(yè)資格制度開始建立的標(biāo)志。1993年11月14日通過的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》中提出，要制定各種職業(yè)的資格標(biāo)準(zhǔn)和錄用標(biāo)準(zhǔn)；實行學(xué)歷文憑和職業(yè)資格兩種證書制度。當(dāng)時的勞動部和人事部于1994年2月22日聯(lián)合發(fā)布了《職業(yè)資格證書規(guī)定》。這一規(guī)定明確了我國的職業(yè)資格分為兩類，即從業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格。從業(yè)資格是指從事某一專業(yè)（工種）學(xué)識、技術(shù)和能力的起點標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)業(yè)資格是指政府對某些責(zé)任較大，社會通用性強，關(guān)系公共利益的專業(yè)（工種）實行準(zhǔn)入控制，是依法獨立開業(yè)或從事某一特定專業(yè)（工種）學(xué)識、技術(shù)和能力的必備標(biāo)準(zhǔn)。1995年施行的勞動法第69條規(guī)定：“國家確定職業(yè)分類，對規(guī)定的職業(yè)制定職業(yè)技能標(biāo)準(zhǔn)，實行職業(yè)資格證書制度，由經(jīng)過政府批準(zhǔn)的考核鑒定機構(gòu)負(fù)責(zé)對勞動者實施職業(yè)技能考核鑒定?！?995年1月17日，原國家人事部發(fā)布《職業(yè)資格證書制度暫行辦法》，規(guī)定國家按照有利于經(jīng)濟發(fā)展、社會公認(rèn)、國際可比、事關(guān)公共利益的原則，在涉及國家、人民生命財產(chǎn)安全的專業(yè)技術(shù)工作領(lǐng)域，實行專業(yè)技術(shù)人員職業(yè)資格制度。1996年9月1日施行的職業(yè)教育法第8條規(guī)定，我國實行學(xué)歷證書、培訓(xùn)證書和職業(yè)資格證書制度。2000年7月1日原勞動和社會保障部發(fā)布的《招用技術(shù)工種從業(yè)人員規(guī)定》，明確了90個必須持職業(yè)資格證書就業(yè)的職業(yè)。2002年3月2日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)教育部、公安部、人事部、勞動和社會保障部聯(lián)合制定的《關(guān)于進一步深化普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)制度改革的有關(guān)問題的意見》，提出要逐步在全社會實行學(xué)歷證書、職業(yè)資格證書并重的制度。

應(yīng)當(dāng)指出的是，以上各種規(guī)范性文件中的所謂職業(yè)資格包括了“從業(yè)資格”和“執(zhí)業(yè)資格”。二者大體分別相當(dāng)于本文所指的“職業(yè)認(rèn)證”和“職業(yè)許可”。也就是說，我國的職業(yè)資格證書包含了“認(rèn)證”性質(zhì)的職業(yè)資格證書和“許可”性質(zhì)的職業(yè)資格證書。不幸的是，不管是社會公眾還是有關(guān)政府部門都未準(zhǔn)確把握這一關(guān)鍵性區(qū)別。而是認(rèn)為，凡是職業(yè)資格證書就意味著“沒有證，別上崗”，以致造成我國職業(yè)許可泛濫的局面。

（二）職業(yè)許可走向法治化。2004年7月1日，《中華人民共和國行政許可法》施行。該法有多個條款涉及了職業(yè)許可。其中第12條規(guī)定：“下列事項可以設(shè)定行政許可……（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；”同時，該法又在第13條規(guī)定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！绷硗?，行政許可法還在第39條、第54條等處專門針對職業(yè)許可規(guī)定了實施程序。這些規(guī)定，既劃定了可以設(shè)定職業(yè)許可的條件和事項范圍，又列出了可以不設(shè)職業(yè)許可的基本原則，同時也明確了職業(yè)許可的程序規(guī)則。如果這些規(guī)定真正“落地”實施，必將一定程度上去除我國現(xiàn)有職業(yè)許可制度帶有的鮮明的部門利益和地方保護主義的色彩，從而推動我國職業(yè)許可法治化的進程。

二、我國職業(yè)許可法治化存在的主要問題

（一）權(quán)利保障理念缺失。擇業(yè)自由系公民的一項憲法權(quán)利。因此，公民自由擇業(yè)是不需要理由的，而政府對這種自由的限制則必須釋明其正當(dāng)性。然而，縱觀我國當(dāng)前的職業(yè)許可制度，基于秩序中心主義，政府更為看重的是職業(yè)許可的社會管理功能，而較少從保障公民擇業(yè)自由的角度審視職業(yè)許可這一管制措施。一些以維護公共利益為幌子的職業(yè)資格證書制度的推行，“折射出我國政府部門在政府職能轉(zhuǎn)變過程中仍然沒有消除計劃經(jīng)濟時代的管理理念，仍然熱衷于運用‘看得見的手’來代替‘看不見的手’?！甭暦Q為了保護公共利益的某些職業(yè)許可，“不過成了某些政府部門或依附于政府部門的行業(yè)機構(gòu)攫取市場利益的手段?！?/p>

（二）立法層次總體較低。在我國職業(yè)許可的立法組合結(jié)構(gòu)中，有一部分是法律層次的，如律師法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法等；有一部分是行政法規(guī)層次的，如《導(dǎo)游人員管理條例》等；但也仍有相當(dāng)數(shù)量的職業(yè)許可是通過部門規(guī)章規(guī)定的。規(guī)章設(shè)定職業(yè)許可的緣由有所不同：第一類是有法律授權(quán)。如會計法第38條第2款授權(quán)國務(wù)院財政部門規(guī)定會計人員從業(yè)資格管理辦法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法第20條授權(quán)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)制定銀行業(yè)金融機構(gòu)的董事和高級管理人員的任職資格管理辦法等。這種授權(quán)的合理性，雖有爭議，但終究還是有法律的依據(jù)。第二類是沒有法律授權(quán)，也就是越權(quán)。如文化部《文化行業(yè)特有工種職業(yè)技能鑒定實施辦法（試行）》（2006），在沒有任何有權(quán)設(shè)定資格許可的上位法情形下，擅自規(guī)定了實施文化職業(yè)資格許可的具體辦法，從而被有的學(xué)者指責(zé)為違反了行政許可法第16條有關(guān)設(shè)定許可的規(guī)定，屬于無效的法律規(guī)范。更有甚者，仍有個別行政部門依一紙通知就給公民擇業(yè)自由“設(shè)檻兒”。

（三）考試太亂、證書太濫。2007年12月31日，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范各類職業(yè)資格相關(guān)活動的通知》（國辦發(fā)[2007]73號文）指出，職業(yè)資格制度存在一些突出問題，集中表現(xiàn)為考試太亂、證書太濫。以《招用技術(shù)工種從業(yè)人員規(guī)定》為例，其規(guī)定的90個必須持職業(yè)資格證書就業(yè)的職業(yè)中有相當(dāng)部分是缺乏必要性的，例如秘書、攝影師、推銷員等即是如此。從根本上講，對秘書、攝影師、推銷員等職業(yè)，國家實無干涉之必要，市場完全可以做到優(yōu)勝劣汰。也就是說，完全可以通過行政許可法第13條所列舉的方式予以規(guī)范，欠缺設(shè)定許可的必要性。

缺乏必要性，進而就缺乏可行性。例如，按照教師法（1993年）和高等教育法（1998年）的有關(guān)規(guī)定，教師資格證本來是一個準(zhǔn)人證。但是現(xiàn)實中很多高校招聘教師時，大都采取的是“先上船，后買票”的政策，從而使得教師資格證根本起不到應(yīng)有的作用。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)置教師資格證是否必要，缺少必要性，必然缺少可行性；如果必要，則要進一步檢討教師資格證考試的內(nèi)容是否有用、科學(xué)，如果考試的內(nèi)容與教師的工作關(guān)聯(lián)不大，那么其不起實際作用，當(dāng)屬必然。．

（四）具體實施過程多有瑕疵。首先是程序不完善。表現(xiàn)為職業(yè)許可申請環(huán)節(jié)太多、手續(xù)太復(fù)雜；在監(jiān)督環(huán)節(jié)，對執(zhí)業(yè)人員的執(zhí)業(yè)情況缺少誠信登記制度，無法形成有效監(jiān)督。其次是職業(yè)資格許可考試內(nèi)容與實踐要求嚴(yán)重脫節(jié)。例如高等教育教師資格的考試科目是高等教育學(xué)和高等教育心理學(xué)。這種考試，既無法檢測出一個教師的教學(xué)能力，也無法檢測出一個教師的科研水平。在實踐中，這類資格證的考試也往往淪為“走過場”。還有，政府設(shè)置職業(yè)許可，目的是更好地規(guī)范市場，維護公共利益，但是到了具體實施過程中，卻成為部門利益瓜分的手段。

三、完善我國職業(yè)許可法治化的路徑選擇

作為一種制度的職業(yè)許可，其所涉及的方面可謂極其廣泛。因此，其改革與完善也是一項十分浩繁的系統(tǒng)性工程。本文僅擇其要者，分析如下。

（一）樹立職業(yè)許可的謙抑理念。職業(yè)許可是以對公民職業(yè)自由的普遍限制為前提的。因此，應(yīng)從保障公民職業(yè)自由的根本目的出發(fā)，樹立職業(yè)許可的謙抑理念。也就是，要“減少國家在充當(dāng)‘頒發(fā)許可證的官府’上的過度積極性”。應(yīng)當(dāng)看到，作為最為嚴(yán)厲的職業(yè)管制措施，職業(yè)許可是對公民職業(yè)自由的限制，甚至是對公民謀生權(quán)的限制，因此應(yīng)該慎用。能不許可，則不許可；不是絕對必要，不應(yīng)輕易設(shè)定。對涉及職業(yè)許可的法律、行政法規(guī)，在出臺之前應(yīng)向社會公布，廣泛征求社會各界的意見，特別是消費者和專家的意見，提高許可的透明度和公眾的參與性，以此來防止職業(yè)許可被利益集團所利用。

（二）重視職業(yè)認(rèn)證的替代作用。由于職業(yè)認(rèn)證允許消費者或者雇主自愿選擇是否付給那些擁有政府證明具備更高技能的人比那些較少工作技能的人以更高的報酬，因此職業(yè)認(rèn)證對一種職業(yè)的價格或報酬的影響較小，因為它不嚴(yán)格地限制供應(yīng)，而且對質(zhì)量的影響也較小。因此它在政府的絕對管制與完全撒手之外提供了一種較溫和的選擇。顯然，將某些職業(yè)許可轉(zhuǎn)為僅具證明性的職業(yè)認(rèn)證是職業(yè)許可制度變革的一個重要方向和選擇。倘能如此，既緩解了消費者的信息赤字，又尊重了消費者的自由選擇，還更大程度地實現(xiàn)了公民的職業(yè)自由，不失為一種多贏的方略。正如有論者所指出：“如果單單質(zhì)量是重要的話，那么職業(yè)認(rèn)證是比職業(yè)許可能夠更好地完成這一目標(biāo)的途徑。”㈩作為一種規(guī)制手段，職業(yè)認(rèn)證所以比職業(yè)許可更為理想，是因為它滿足了密爾所期望的那種狀態(tài)：持有這種證書的人既能受到公眾對其的重視，又未在職業(yè)競爭上壓倒他人。

（三）提升職業(yè)許可的立法層次。職業(yè)許可就是給予一個人許可做某種不允許他人做的事。因而職業(yè)許可的濫用，會造成不應(yīng)有的職業(yè)壁壘，不利于統(tǒng)一的勞動力市場的形成。因此，對職業(yè)許可的設(shè)定，其立法層次不能過低。首先，應(yīng)該恪守行政許可法關(guān)于公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可只能由法律、行政法規(guī)設(shè)定的規(guī)定。由于職業(yè)許可關(guān)涉公民擇業(yè)自由，因此行政法規(guī)亦應(yīng)慎用、少用。其次，單行法律不宜將職業(yè)許可的權(quán)力授予規(guī)章規(guī)定。以會計法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法為例，單行法律只是簡單的一句話，就將職業(yè)許可的設(shè)定權(quán)轉(zhuǎn)授給了規(guī)章。這種做法，是違背法律保留原則精神的。因為從權(quán)限上講，規(guī)章只能對法律設(shè)定的職業(yè)許可作出“衍生性”規(guī)定，而不能作出“原始性”規(guī)定。最后，規(guī)章效力等級之下的其他規(guī)范性文件無論如何不能設(shè)定職業(yè)許可。同時，應(yīng)該徹底杜絕政府部門以一紙通知就剝奪公民職業(yè)自由的習(xí)常做法。

（四）建立職業(yè)許可的評價機制。“每每提出一項政府干預(yù)計劃，我們都應(yīng)該列表陳其利弊，之后進行比較權(quán)衡?！睂β殬I(yè)許可也應(yīng)建立相應(yīng)的評價機制。首先是許可前的評價。許可前的評價主要檢驗是否有必要設(shè)定職業(yè)許可。．也就是說，一種職業(yè)在被訴諸許可之前，其“邪惡應(yīng)該被例證，而不是被猜想?！蔽覈姓S可法在第11條實際提出了職業(yè)許可的正面評價原則；該法第19條又規(guī)定：“擬設(shè)定職業(yè)許可的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況?！?/p>

其次是許可后的評價。許可后的評價主要檢驗是否有必要繼續(xù)實施職業(yè)許可。在美國的一些州，往往通過制定“落日條款”，使州立法機關(guān)能夠檢驗職業(yè)規(guī)制委員會的活動是否基于常規(guī)的偏見，并且決定委員會的服務(wù)是否仍舊必需，從而提高規(guī)制主體的效用和責(zé)任性。我國行政許可法第20條也規(guī)定：“行政許可的設(shè)定機關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政許可進行評價；對已設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止?！边@兩種做法都試圖建立一種職業(yè)許可的事后評價機制，有異曲同工之妙。

（五）剔除職業(yè)許可的無關(guān)條件。職業(yè)許可的條件應(yīng)與職業(yè)性質(zhì)密切相關(guān)，否則應(yīng)予剔除。例如，我國行政許可法第15條第2款規(guī)定：“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)。”據(jù)此，對公民實施職業(yè)許可就不能額外附加戶籍要求。也就是說，不能僅僅因為某一個人“生活在公路的另一側(cè)”，就剝奪他們在某地執(zhí)業(yè)的權(quán)利。再如，很多國家都規(guī)定職業(yè)許可不授予有犯罪記錄的申請者。這種限制有其一定的正當(dāng)性。一個人如果被指控販賣海洛因，而其如果事后又申請成為一名醫(yī)生，那么，他可能就恰當(dāng)?shù)乇徽J(rèn)為是存在危險的。因為醫(yī)生的才能使他更容易地接近毒品。但是，這并不意味著針對有“前科”的申請者的所有職業(yè)限制都是合理的，而必須考察這種限制與“前科”之間是否具有相關(guān)性。

（六）改革職業(yè)許可的考試內(nèi)容?？荚嚰仁锹殬I(yè)許可的典型程序環(huán)節(jié)，其內(nèi)容也是重要的實體性要件。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，除個別例外，考試仍然是職業(yè)許可不得不采用的主要形式。因此，盡管考試存在若干弊病，但將其廢除是不現(xiàn)實的，惟有革新。

首先，應(yīng)當(dāng)考慮適當(dāng)減少筆試，相應(yīng)增加實踐技能考察的權(quán)重。筆試成績只能說明一個人具有了該職業(yè)的基本知識，而實踐技能或許更為重要。增加實踐考察的內(nèi)容與權(quán)重，可在一定程度上改變筆試分?jǐn)?shù)決定職業(yè)準(zhǔn)入、“高分低能”的不合理現(xiàn)狀。其次，必須科學(xué)設(shè)置理論考試的內(nèi)容。職業(yè)資格的鑒定考核不能再以傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)性、知識性內(nèi)容為目標(biāo)，而應(yīng)結(jié)合產(chǎn)業(yè)界需要，以完全結(jié)合生產(chǎn)和技術(shù)實際的職業(yè)資格標(biāo)準(zhǔn)為目標(biāo)?？傊瑧?yīng)當(dāng)對考試內(nèi)容進行評估，以使這種考試能夠提供達到職業(yè)許可的目的所必要的信息。

（七）加強對被許可人的執(zhí)業(yè)監(jiān)管。以往行政許可實踐中存在的一個突出問題，就是行政機關(guān)重許可、輕監(jiān)督或者只許可、不監(jiān)管的現(xiàn)象比較普遍。有鑒于此，我國行政許可法第61條規(guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立健全監(jiān)督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項活動情況的有關(guān)材料，履行監(jiān)督責(zé)任?！边@就是說，職業(yè)許可，不僅意味著對公民職業(yè)自由嚴(yán)厲的限制，還意味著政府的監(jiān)管責(zé)任?！凹热涣腥朐S可，就必須具有有效承擔(dān)政府監(jiān)管職責(zé)的能力，否則許可與認(rèn)證將沒有區(qū)別?！备鶕?jù)行政許可法第69條的規(guī)定，通過監(jiān)管，如發(fā)現(xiàn)被許可人有不可寬恕的執(zhí)業(yè)瑕疵，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，可以撤銷職業(yè)許可。在這方面，筆者建議借鑒公安交通管理機關(guān)對機動車駕駛?cè)说墓芾斫?jīng)驗。

（八）充實職業(yè)組織的自治功能。職業(yè)自治組織被視為國家與從業(yè)者之間的中間人，起著國家與公民之間緩沖器的作用。在涂爾干看來，職業(yè)團體承載了民主制中國家與公民溝通的反思性功能，是社會分工高度發(fā)達的現(xiàn)代社會里實現(xiàn)有機團結(jié)的重要方式。如能恰當(dāng)發(fā)揮職業(yè)自治組織對其所屬從業(yè)人員的自治管理功能，將使職業(yè)許可與職業(yè)自由之間的緊張關(guān)系得到恰當(dāng)?shù)恼{(diào)適。

從域外經(jīng)驗來看，很多國家的職業(yè)自治組織在職業(yè)資格的管理中發(fā)揮了重要作用，政府只是有所介入。而我國目前絕大多數(shù)職業(yè)許可是由政府機構(gòu)直接做出的，職業(yè)自治組織基本不起作用。應(yīng)該說，在諸如制定職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、組織職業(yè)考試與技能鑒定、普及職業(yè)許可制度宣傳等方面，職業(yè)自治組織還有很大的作用空間。

責(zé)任編輯 楊在平