法律的柔軟時刻

在中國這樣缺少宗教情愫的國度里，祖先崇拜與宗族情結或許是人們精神生活里的首要存在。古人有言：國之大事，在祀與戎。墳之于國人，不僅僅只是腐舊皮囊容身之所在，更是一家一姓代代傳承之所系。

可以說，中國的墳本就是對于祖先敬畏的物化，所謂歸于黃土更是漫長農(nóng)業(yè)文明的性格沉淀，好似基因片段一般鐫刻在每個人的靈魂當中，成為共通的生命體驗。

然而，饒是墳塋在文化層面上意義厚重，但在河南諸縣的推土機前不過是些微黃土。

在全力運轉的政府主導下，當?shù)亍捌綁炦\動”步步緊逼，孤墳荒冢次第消失，數(shù)百萬座墳墓被平遷。對于“平墳運動”，當?shù)毓賳T辯解為“方便大機器生產(chǎn)，解決死人與活人爭地的問題”。無牙無口不能自辯的煢煢墳塋，竟然被擺在了所有活人的對立面。

然而，政府平墳與否豈能全以經(jīng)濟利益為判，毫不考慮道德人倫？人皆為父母所生養(yǎng)，平墳者亦有祖宗墳塋，這種“你拆我墳，我毀你墓”的行為，能讓自己免于良心的譴責嗎？

更值得追問的是，河南作為中原文化發(fā)祥地，曹操墓、太昊陵都是占地驚人的龐大陵墓，它們又是否“與活人爭地”呢？如果王侯將相之墓能傳之萬代，升斗小民的墳就只能湮沒無聞嗎？同樣是墳，若能為政府招金攬銀，恐怕在規(guī)模上還能不減反增，反之則被推土機一推了之，如此選擇性平墳對于世道人心的敗壞恐怕流毒無窮。

誠然，中國土地資源有限人所共知，耕地保護的嚴峻現(xiàn)實也值得各方高度重視?！捌綁炦\動”之所以演變?yōu)槿缃窈?nèi)擾攘的情狀，部分肇因于墳地的性質(zhì)特殊不易處置，但是，問題的關鍵還在于地方政府所做所為之簡單、粗暴、悖情、枉法。

行政法學中有一個“帝王條款”叫做比例原則，要求行政機關在做出具體行政行為時應當具備正當?shù)哪康?，使用溫和的手段，且手段與目的之間相匹配。這就要求政府在做出任何一個舉措之時，都必須考慮是否有負面影響更小的其他備選方案。

耕地固然價若黃金，但是用怎樣的手段更好地實現(xiàn)保護的目的，才是值得深思的關鍵問題。相較于平墳所帶來的巨大社會成本，嚴格土地審批制度或者開發(fā)利用農(nóng)村閑置耕地，可能都更為和平順當。

政府行為卻棄易從難，為了追求單純的經(jīng)濟利益而自陷于巨大的是非漩渦之中，殊為不智。

法不強人所難，行政行為同樣應當具備內(nèi)在合理性。盡管墳地在法律屬性上還存在一定的模糊性，但是其存在無疑直接影響著死者后代的人格尊嚴，可視為具有財產(chǎn)性質(zhì)的人格利益，政府至少應當在充分考慮當?shù)亓晳T的前提下，尊重墳主后人管理與維護祖墳的權利。

清明重陽，后人寄哀思于墳塋，訴衷腸于松柏，這不僅僅是古老相傳的文化習慣，也是法治時代的基本權利。

此外，反觀河南地方政府所為，一方面是拆墳毀墳時的興師動眾，一方面則是公墓建設的遲緩滯后。來年清明，普通村民再想焚香祭祖卻發(fā)現(xiàn)無墳可拜，家族傳承被政府生硬斬斷，這樣的行為怎能不讓后代兒女心寒不已。

這一“靠死人出政績”的行為背后的邏輯，值得每個關心自身權利的人反思與警惕。

區(qū)別于西方國家對于公權力保有的深深懷疑與恐懼，一直以來，中國的行政權力卻有著封建家長制般的武斷與自負。行政權力的行使者以民眾利益的代理人自居，以至于常常剝奪了民眾的自決權而代之以權力的意志。此次“平墳”便是首先將墳墓擺在了民眾的對立面，以“維護活人利益”偷換概念，搶占話語上的優(yōu)勢。

吊詭的是，往往這種排除民眾參與的決定會屢屢造成與初衷相背離的后果。民國時“打倒孔家店”也好，建國后“破四舊”也罷，風俗的韌性遠遠超出了移風易俗者的能力與決心。

另一方面，當下中國繁復的法規(guī)條文彼此“打架”也為權力運作失范提供了客觀空間。

民政部門采取強制措施進行“平墳”的權力一般被認為來自于《殯葬管理條例》的規(guī)定：“將應當火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳墓的，由民政部門責令限期改正；拒不改正的，可以強制執(zhí)行?！?/p>

但是，上述“強制執(zhí)行”的規(guī)定在2012年1月1日行政強制法生效后，就面臨挑戰(zhàn)以變革所需。因為行政強制法規(guī)定，行政強制執(zhí)行只能由法律設定，法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關應當申請法院強制執(zhí)行。

這意味著《殯葬管理條例》作為行政法規(guī)，無權對強制執(zhí)行作出規(guī)定。

將彼此沖突的法律條文進行清理與修改，理順法律位階關系，無疑是解決殯葬執(zhí)法問題的當務之急。

歸根到底，墳的問題是人的問題，更是執(zhí)政者的問題——到底是尊重公民權利還是無視民眾呼聲，到底是堅持法治原則還是凌駕于人之上。目前，中國正在建設富強民主的道路上求索，但是須臾不應該忘記的是，這一切的目的都只是為了讓生活其中的人民過上幸福而有尊嚴的生活。

一處孤墳，四尺見方，卻成為強大公權與羸弱私權博弈之所在。不論過程如何漫長曲折，結果如何令人惆悵失望，我們?nèi)砸獙⒆畲蟮木匆猥I給故去的先輩，希望死者能夠長久安息于地下，生者能夠安寧和諧于當下。

作者為武漢大學教授