論國際犯罪與國內(nèi)犯罪的關(guān)系

摘 要：國際犯罪是指由國際法創(chuàng)設(shè)或者推動因而被國際社會普遍確定為犯罪、嚴(yán)重危害國際社會共同利益的行為，跨國性、涉外性、違反公約性都不是國際犯罪的基本特征。國際犯罪不是從國內(nèi)犯罪發(fā)展而來的，它們是兩個互不隸屬的并列范疇，是“犯罪”這一共同上位概念之下的子概念，從淵源上講，兩者基本上分屬國內(nèi)法與國際法兩大法律體系。國際犯罪與國內(nèi)犯罪之間有明確的界限，主要體現(xiàn)在犯罪危害的性質(zhì)、針對的法律關(guān)系和法律制定者不同三方面。

關(guān)鍵詞：國際犯罪；國內(nèi)犯罪；關(guān)系

中圖分類號：DF792文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.01.12

一、確定語境：國際犯罪之外延、內(nèi)涵及定義

（一）國際犯罪的外延

國內(nèi)外學(xué)者對于到底什么是國際犯罪這一國際刑法學(xué)的核心問題，雖多有探討，但迄今為止尚無定論。就國際犯罪的外延來說，有所謂“包含說”、“廣義說”與“狹義說”等觀點。

“廣義說”的實質(zhì)是將某些涉外犯罪、跨國犯罪、需要通過國際司法協(xié)助的犯罪都納入國際犯罪的范疇，實際上該觀點的“國際犯罪”包含了某些國內(nèi)犯罪。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“國際犯罪應(yīng)包括國際性犯罪和跨國性犯罪兩大類?！保?］或者認(rèn)為，“‘國際犯罪一詞，一般有兩層意思：一是指‘嚴(yán)重違背具有根本性的國際義務(wù)，侵害了各國以至全人類共同權(quán)益的行為。二是指犯罪人或其罪行涉及兩個以上國家的犯罪行為?！保?］外國不少學(xué)者和國際組織持這種觀點。[注：如日本學(xué)者山手浩之，參見:黃肇炯.國際刑法概論［M］.成都:四川大學(xué)出版社,1992:57-58;日本學(xué)者山本草二，參見:山本草二.國際刑事法［M］.日本:三省堂,1991:4-21.轉(zhuǎn)引自張智輝憊際刑法通論（增補(bǔ)本）［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,1999:103;國際刑警組織，參見:國際刑事警察組織總秘書處.國際刑事警察組織五十年［M］.安天柱，譯.北京:群眾出版社,1983:3;國際刑法學(xué)協(xié)會，參見:楊敦先，等.刑法發(fā)展與司法完善（續(xù)編）［M］.長春:吉林大學(xué)出版社,1990:568.]“狹義說”則反對將涉外犯罪、跨國犯罪、需要刑事司法協(xié)助的國內(nèi)犯罪納入國際犯罪，試圖明確劃定國際犯罪的范圍，并從邏輯上概括出國際犯罪的本質(zhì)，這是大多數(shù)學(xué)者采取的立場，但具體表述則又千差萬別?！鞍菡f”既使用“廣義的國際犯罪”這一概念，又使用“狹義的國際犯罪”這一概念，代表性的觀點如：“廣義的國際犯罪指國際社會以公約等國際法律文件規(guī)定的，各締約國承諾加以預(yù)防和懲治的、有兩個以上國家具有管轄權(quán)并相互提供刑事司法協(xié)助的犯罪行為，亦即國際刑法所涉及的一切犯罪。……狹義的國際犯罪只指國際刑法所規(guī)定的侵犯整個國際社會利益，而又具有根本重要性的大規(guī)模的嚴(yán)重犯罪?！保?］

筆者認(rèn)為，“包含說”將國際犯罪區(qū)分為“廣義的”與“狹義的”兩種情況，并在不同意義上分別加以使用，這種模式本身并不科學(xué)，因為它沒有體現(xiàn)出“國際犯罪”這一特定的社會現(xiàn)象的統(tǒng)一性和確定性。而且，“包含說”與“廣義說”存在一個共同缺陷，就是將某些具有國際因素的國內(nèi)犯罪也視為國際犯罪，使得“國際犯罪”的外延過寬，混淆了國際犯罪與國內(nèi)犯罪的界限。因此，承認(rèn)國際犯罪與國內(nèi)犯罪之間有明確界限的“狹義說”是相對合理的。

（二）關(guān)于國際犯罪內(nèi)涵的誤區(qū)

1．跨國性

許多學(xué)者都將“跨國性”視為國際犯罪的基本屬性，例如美國學(xué)者巴西奧尼教授認(rèn)為：“國際法尚不存在一個一般或者特殊的理論基礎(chǔ)作為把某些行為歸為國際犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。不過，有兩個因素可以作為確定國際犯罪的參考標(biāo)準(zhǔn)：一是某項行為具有國際或跨國因素……。”［4］我國也有學(xué)者認(rèn)為：“國際犯罪，除了明顯具備國際性因素以外，還部分地包含了跨國性因素和國際必要性因素?！保?］

筆者不同意這些觀點。首先，“跨國犯罪”屬于國內(nèi)犯罪的范疇，它只是相對于犯罪的過程不具有跨國性的那些國內(nèi)犯罪而言的。其次，雖然有的國際犯罪在事實上的確跨越了相關(guān)國家的國境，如跨國毒品犯罪，但沒有必要在國際犯罪中作是否跨國的區(qū)分。第三，大多數(shù)國際犯罪都不具有跨國性。就國際罪行核心的戰(zhàn)爭罪而言，非國際武裝沖突中發(fā)生的戰(zhàn)爭罪一般是在一國領(lǐng)域內(nèi)的不同武裝力量之間發(fā)生的罪行，而國際性武裝沖突中發(fā)生的戰(zhàn)爭罪也不一定要有跨國因素，只需要犯罪發(fā)生在國際性武裝沖突這個大環(huán)境或者與該沖突相關(guān)就可以了。同樣，種族滅絕罪、危害人類罪等也完全可以只發(fā)生在一國領(lǐng)域內(nèi)，其犯罪行為的實施和犯罪人、被害人等都不需要跨越國境。至于一般國際犯罪，如毒品犯罪、劫持航空器犯罪等等，其成立也不需要跨國因素的存在。

2．涉外性

有的學(xué)者認(rèn)為，“含有涉外因素的犯罪就是國際犯罪?！保?］這種觀點將國際犯罪與涉外犯罪看作是一種包容關(guān)系。也有學(xué)者認(rèn)為國際犯罪需要具有涉外因素：“如果一個犯罪沒有任何涉外因素，即使它與國際刑法公約所禁止的犯罪行為完全相同，通常也只是國內(nèi)刑法中的犯罪，只能由有關(guān)的主權(quán)國家自行處罰，而不能對之實行普遍管轄，更不能由別國干涉其處罰結(jié)果?！保?］

筆者認(rèn)為，首先，涉外犯罪也屬于國內(nèi)犯罪的范疇，它是在犯罪的實施過程、犯罪侵害的對象、犯罪行為人的國籍等方面具有涉外性的犯罪。其次，涉外犯罪都不是國際犯罪，而所有的國際犯罪也都不具有涉外性的特征。因為所謂的“外”是建立在平等關(guān)系主體基礎(chǔ)之上的，只有站在一個國家的國內(nèi)管轄的立場上，才存在超出范圍的問題，也就是說，只有具有平等管轄權(quán)的不同國家之間才存在“里”和“外”的區(qū)別；而國際犯罪以整個國際社會為基礎(chǔ)，一切國際犯罪，不管是否發(fā)生在某個特定的國家范圍內(nèi)，它們都是在整個國際社會“里”的。

3．違反公約性

絕大多數(shù)中外學(xué)者都將“違反公約”作為界定國際犯罪最重要的一項因素，甚至形成了一種非常普遍的觀念，認(rèn)為只要是國際公約規(guī)定的犯罪，就都屬于國際犯罪。不僅我國很多學(xué)者持這種觀點，如認(rèn)為“國際罪行就是指國際刑法各淵源所規(guī)定的犯罪行為?！保?］而且，國際刑法學(xué)界久負(fù)盛名的巴西奧尼教授也認(rèn)為：“過去的經(jīng)驗證明，一項得到相當(dāng)多的國家承認(rèn)的多邊條約中規(guī)定的罪行屬于國際罪行?！保?］81

筆者不同意這種觀點。事實上，國際公約規(guī)定的犯罪并不都是國際犯罪，而國際犯罪也不一定都違反國際公約，因此，不能將“違反公約”作為揭示國際犯罪的內(nèi)在屬性之一。

首先，國際公約規(guī)定的犯罪并不都是國際犯罪。隨著國際社會在預(yù)防和打擊某些嚴(yán)重犯罪、跨國犯罪等方面共識的加強(qiáng)，越來越多的國際公約開始介入到國內(nèi)犯罪中。但是，國際公約的介入并不能改變這些犯罪屬于國內(nèi)犯罪的性質(zhì)。舉例說，由于偽造貨幣罪在1929年4月20日《防止偽造貨幣公約》簽訂之前已經(jīng)廣泛存在于各國刑法典中，因此，偽造貨幣罪并不因為這個公約的簽訂和生效而成為國際犯罪；同樣，綁架罪（劫持人質(zhì)罪）并不因為1979年12月17日聯(lián)合國大會通過了《反對劫持人質(zhì)國際公約》而改變其國內(nèi)犯罪的性質(zhì)；刑訊逼供（酷刑）也不因為1984年12月10日《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》和其他相關(guān)國際公約的規(guī)定而變成國際犯罪。

其次，有的國際犯罪是對習(xí)慣國際法規(guī)則的違反，而不是違反了國際公約。需要指出的是，由于聯(lián)合國和其他一些國際組織（如國際紅十字委員會）對于國際法的發(fā)展所作的不朽貢獻(xiàn)，現(xiàn)在似乎很難找到?jīng)]有被某個或者某些國際公約規(guī)定、編纂的涉及國際犯罪的習(xí)慣國際法規(guī)則了。但是，必須明確的是，這些習(xí)慣國際法規(guī)則，并不因為被國際公約所編纂或者吸納而改變性質(zhì)，它們?nèi)匀皇橇?xí)慣國際法而非條約國際法，否則就降低了國際社會對這些犯罪的譴責(zé)程度，因為條約通常只拘束締約國，而國際習(xí)慣則對所有國家有效。[注：需要強(qiáng)調(diào)的是，由于不同的國際刑事審判機(jī)構(gòu)有不同的《規(guī)約》或者《憲章》，就會導(dǎo)致它們所適用的習(xí)慣國際法規(guī)則的范圍可能不同。例如，國際刑事法院由于明確規(guī)定了“法無明文不為罪”原則，它所調(diào)查、起訴、審理的國際犯罪，就只能限于其已經(jīng)列舉出來的包含違反習(xí)慣國際法規(guī)則的那些行為了。前南國際刑事法庭、盧旺達(dá)國際刑事法庭的《規(guī)約》在規(guī)定相關(guān)犯罪時，對違反習(xí)慣國際法規(guī)則的犯罪行為在列舉的基礎(chǔ)上又作了“不以此為限”的規(guī)定。《紐倫堡憲章》對戰(zhàn)爭罪的規(guī)定也采用了這種方法，而《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》則只以“違反戰(zhàn)爭法規(guī)及戰(zhàn)爭慣例之行為”來界定戰(zhàn)爭罪，更沒有指明違反習(xí)慣國際法的具體行為。]

有學(xué)者認(rèn)為，“按照世界各國公認(rèn)的罪刑法定原則，只有國際公約中明文禁止并確認(rèn)為犯罪的行為，才能被認(rèn)為是國際犯罪；沒有在國際公約中明文禁止并被確認(rèn)為犯罪的行為，不構(gòu)成國際犯罪。這也是世界各國在國際犯罪問題上共同堅持的原則立場?！保?］105筆者認(rèn)為，這個觀點有失偏頗。一方面，有的國際公約明確禁止的行為只是對習(xí)慣國際法規(guī)則的編纂，其性質(zhì)仍然屬于習(xí)慣國際法而不屬于條約法，它們本身沒有確認(rèn)這些被禁止的行為就是犯罪，也可能并沒有要求各締約國必須通過刑事制裁的方式來懲罰這些行為，但它們毫無疑問屬于國際犯罪（許多規(guī)定國際犯罪的國際公約，也沒有關(guān)于用刑事手段制裁被禁止行為的規(guī)定）；另一方面，國際刑事審判實踐中，對沒有被任何公約規(guī)定為犯罪的行為進(jìn)行審判的情況是存在的，例如二戰(zhàn)后的紐倫堡法庭、東京國際軍事法庭對侵略罪行的審判等[注：公約對侵略行為的禁止，在二戰(zhàn)戰(zhàn)犯實施侵略行為之前已經(jīng)存在，例如1928年的《巴黎非戰(zhàn)公約》（又稱《凱洛格-白里安公約》），但所有反對侵略的公約、協(xié)議都沒有將侵略作為犯罪行為加以禁止，這正好是被告人的一個重要辯護(hù)理由:“被告方面有人極力主張，所有法律――國際的和國內(nèi)的――的一個基本原則是:‘行為之前法無規(guī)定者不罰。有人提出，追溯既往的刑罰是和所有文明國家的法律不相容的。在犯上述所謂的犯罪行為時，沒有一個主權(quán)國家規(guī)定侵略戰(zhàn)爭是犯罪行為，沒有任何一個法律為侵略戰(zhàn)爭下過定義，對于侵略戰(zhàn)爭沒有規(guī)定刑罰，并且也沒有設(shè)立法庭來審判和處罰此類犯人?！钡?，這條辯護(hù)理由最終并沒有被法庭采納。參見:P. A. 施泰尼格爾.紐倫堡審判［M］.北京:商務(wù)印書館,1985:184.]；再一方面，現(xiàn)代國際刑法對某些國際犯罪的規(guī)定并沒有“明文禁止”的要求，例如前南國際刑事法庭《規(guī)約》第3條（違反戰(zhàn)爭法和慣例的行為）對戰(zhàn)爭罪在列舉的基礎(chǔ)上又作了“但不以此為限（but not be limited to）”的規(guī)定；最后，“罪刑法定原則”在不同的法律制度中有不同的含義，它在英美法系國家通常只是指“合法性原則”，沒有對犯罪作“明文禁止”的要求，判例法和習(xí)慣法也能夠作為定罪的依據(jù)。

（三）國際犯罪的定義

筆者認(rèn)為，“國際犯罪”這一概念包含以下三方面的基本特征：

1．國際法創(chuàng)設(shè)性：國際犯罪是由國際法創(chuàng)設(shè)或者推動因而被普遍犯罪化的行為。

國際刑法最主要的兩大淵源是國際習(xí)慣與國際條約，國際犯罪就是由它們所創(chuàng)設(shè)或者推動的犯罪。通常來說，習(xí)慣國際法之下的罪行都是國際犯罪；而國際公約中規(guī)定的犯罪則不一定是國際犯罪，只有那些由國際公約創(chuàng)設(shè)的新的犯罪類型（如侵略罪）、或者由于國際公約的推動因而被絕大多數(shù)國家接受為犯罪的行為才是國際犯罪[注：例如毒品犯罪。雖然中國早在清朝雍正皇帝于1729年就頒布了世界上第一個禁煙令（即“查禁鴉片諭旨”），嚴(yán)禁銷售鴉片、私開煙館，自此以后，中國一直禁止生產(chǎn)、銷售鴉片、煙具，禁止種植罌粟，《欽定大清刑律》（1910）第21章也用了10個條文規(guī)定“鴉片煙罪”，而20世紀(jì)初的美國也已經(jīng)規(guī)定了販賣麻醉品的犯罪，但總體說來，毒品犯罪真正成為各國刑法所禁止的罪行，主要是由于相關(guān)國際公約的通過和廣泛簽署。1909年在上海召開了萬國禁煙會議，與會國就生產(chǎn)、販賣毒品等問題基本達(dá)成了一些共識，隨后于1912年和1925年分別通過了《海牙禁煙公約》和《日內(nèi)瓦禁煙公約》，它們連同其他一些國際公約最終確定了相關(guān)的毒品犯罪。各國國內(nèi)刑法中規(guī)定的毒品犯罪大多源于這些國際公約的規(guī)定。當(dāng)然，在這種情況下，往往先在國內(nèi)法中規(guī)定相關(guān)犯罪的國家對這類國際公約的通過要起很大的作用，如美國的大力提倡與中國等國家的支持使第一個毒品犯罪公約《1912年海牙鴉片公約》得以順利通過。]，反之，如果某種罪行在相關(guān)國際公約簽訂之前已經(jīng)被大多數(shù)國家規(guī)定為犯罪的，則不是國際犯罪。

2．國際禁止性：國際犯罪是受到國際社會普遍禁止的行為。

對國際犯罪的普遍禁止，是通過習(xí)慣國際法規(guī)則、國際公約和各國的國內(nèi)刑法來進(jìn)行的，而且這種禁止應(yīng)該被整個國際社會所認(rèn)可，當(dāng)然，這種禁止只需要具有普遍性就可以了，并不需要絕對性。

由于習(xí)慣國際法規(guī)則已經(jīng)經(jīng)過世界上絕大多數(shù)國家長時間的實踐予以確認(rèn)，因此對于習(xí)慣國際法下的罪行的禁止，其普遍性是顯而易見的。而國際公約創(chuàng)設(shè)或者推動的罪行，也必須是被絕大多數(shù)國家所禁止的。締約國的數(shù)量是反映這種禁止是否具有普遍性的一個重要指標(biāo)，但也不是一個絕對的標(biāo)準(zhǔn)。雖然有的國家并沒有簽署或者批準(zhǔn)某個創(chuàng)設(shè)國際犯罪的公約，但這可能并不意味著該國不承認(rèn)相關(guān)的國際犯罪，因為簽署或者批準(zhǔn)國際公約涉及到許多問題，有可能只是對該公約一些非實體性規(guī)定持有保留意見而已。

習(xí)慣國際法或者創(chuàng)設(shè)國際犯罪的條約對相關(guān)國際犯罪的禁止是明確的，習(xí)慣國際法規(guī)則不僅通過大量的國家實踐（例如判例、法律規(guī)定等）明確禁止某些國際犯罪，而且還通過那些對習(xí)慣國際法進(jìn)行編纂的國際公約來明確禁止該國際犯罪。有的這類公約直接規(guī)定這些國際犯罪的刑事制裁措施并由專門的國際刑事司法機(jī)構(gòu)來適用，如《國際刑事法院規(guī)約》，而更多的國際公約則要求締約國通過國內(nèi)立法將公約所禁止的罪行予以犯罪化，如《改善戰(zhàn)地武裝部隊傷者病者境遇之日內(nèi)瓦公約》第49條第1款規(guī)定：“各締約國擔(dān)任制定必要之立法，俾對于本身犯有或令人犯有下條所列之嚴(yán)重破壞本公約之行為之人，處以有效之刑事制裁”；前者被稱為國際法的直接實施，后面被稱為國際法的間接實施。無論是直接實施還是間接實施，無論是編纂規(guī)定國際犯罪的習(xí)慣國際法規(guī)則的國際公約，還是創(chuàng)設(shè)某種國際犯罪的國際公約，它們要么明確規(guī)定了國際犯罪的刑事責(zé)任，要么要求締約國在國內(nèi)法中將相關(guān)國際犯罪犯罪化并予以刑事制裁，都認(rèn)可國際犯罪是應(yīng)受刑罰懲罰的，都是通過刑罰措施來體現(xiàn)對相關(guān)國際犯罪的禁止性評判的。

3．國際危害性：國際犯罪是嚴(yán)重危害國際社會共同利益的行為。

國際犯罪是危害整個國際社會共同利益而不是僅僅針對國家的犯罪。

有學(xué)者否認(rèn)國際社會共同利益的存在，認(rèn)為由于目前的國際社會不是一個法制社會，因而不存在由現(xiàn)有的國際法建立起來的真正的國際公共秩序，故沒有國際社會的共同利益［4］77-78。更多的學(xué)者認(rèn)為，由于目前沒有一部所謂的“國際刑法典”，因而沒有辦法確定國際社會所保護(hù)而為國際犯罪所侵害的利益的范圍，因此，所謂“國際社會共同利益”具有不確定性。

筆者認(rèn)為，雖然目前全世界的200多個國家在社會制度、法律制度、價值觀念、經(jīng)濟(jì)水平等方面存在很大的差異，但這些都不妨礙國際社會作為一個整體的存在性。每一個國家都不可能完全做到與世隔絕，各國在經(jīng)濟(jì)、政治、文化諸方面的相互依存，使現(xiàn)代國際社會這個整體的各個部分之間的互動性空前活躍。尤其是現(xiàn)代交通與電子信息技術(shù)的便捷與普及化，使人際交流變得更加頻繁，地域界限、文化隔膜等不過只是為整個人類增加了一些多樣的色彩而已。我們不能因為存在這些差異就否認(rèn)所有文明國家共同認(rèn)可的國際社會共同利益的存在，就好比我們不能因為一個國家內(nèi)部各地區(qū)之間存在很大的差異而否認(rèn)整個國家的整體法律秩序一樣。

國際犯罪的國際危害性必須足夠嚴(yán)重，其嚴(yán)重性體現(xiàn)在它們是對國際社會共同利益的根本性危害。即，一方面，國際犯罪都是侵害整體國際社會根本利益的行為，例如危害人類和平與安全、基本人權(quán)等；另一方面，國際犯罪通常都會導(dǎo)致非常嚴(yán)重的實際損害，如大范圍的人員傷亡、嚴(yán)重傷害、財產(chǎn)損失等。

綜上，筆者認(rèn)為，國際犯罪是指由國際法創(chuàng)設(shè)或者推動因而被國際社會普遍予以犯罪化并且嚴(yán)重危害國際社會共同利益的行為。

二、正本清源：國際犯罪并非國內(nèi)犯罪之發(fā)展

國內(nèi)外學(xué)者在研究國際犯罪時，很少對國際犯罪與國內(nèi)犯罪的具體關(guān)系進(jìn)行探討，有的學(xué)者只對兩者的區(qū)別和聯(lián)系進(jìn)行了一定程度的分析。但筆者認(rèn)為，國際犯罪與國內(nèi)犯罪的區(qū)別和聯(lián)系是一個問題，而它們之間的關(guān)系則是另外一個問題，也就是說，對前者的分析本身并不必然表明后者就可以得到解決。

也有學(xué)者明確地指出了國際犯罪與國內(nèi)犯罪的具體關(guān)系：“國際犯罪是從國內(nèi)犯罪（domestic crime）發(fā)展而來的。如果考察一下從國內(nèi)犯罪到跨國性犯罪（transnational crime）再到國際犯罪的發(fā)展演變過程，就可以從中看到國際犯罪與國內(nèi)犯罪和跨國性犯罪之間的聯(lián)系與區(qū)別，從而更好地把握國際犯罪的本質(zhì)特征?！保?］107這種觀點也得到了其他一些學(xué)者的認(rèn)可［9］。

不過，筆者認(rèn)為，雖然的確有很多國際犯罪的具體行為是先有國內(nèi)刑法的禁止然后有國際公約的規(guī)定，但將國際犯罪看成是由國內(nèi)犯罪發(fā)展演變而來的，則是很不科學(xué)的，最明顯的例子就是侵略罪（即“破壞和平罪”）。在二戰(zhàn)后的戰(zhàn)犯審判中，侵略罪在紐倫堡法庭、遠(yuǎn)東國際軍事法庭都是起訴、審判的重心，而當(dāng)時除了有個別國際公約禁止侵略（如1928年簽訂的巴黎非戰(zhàn)公約）、個別國際法文件宣布侵略是一種犯罪（如1923年國際聯(lián)盟一個未生效的互助條約草案第1條宣布“侵略戰(zhàn)爭是一種國際罪行”、1928年2月18日在哈瓦那舉行的第六屆泛美會議決議確認(rèn)“侵略戰(zhàn)爭是對人類的國際犯罪行為”等），并沒有任何國際公約明確將侵略作為一種犯罪來加以規(guī)定，更沒有任何一個國家在國內(nèi)法中規(guī)定侵略罪。二戰(zhàn)審判的“反人道罪”在當(dāng)時也是一個新罪名，雖然其具體行為可能已經(jīng)受到國內(nèi)刑法的禁止。同樣的道理，有的戰(zhàn)爭罪行，如果從起源的角度看，也并不是先有國內(nèi)刑法的規(guī)定然后才發(fā)展為國際犯罪的，例如宣告決不納降、使用違禁武器、征募兒童、遷徙平民、以背信棄義的方式作戰(zhàn)、不當(dāng)使用特殊標(biāo)志等行為，都是在戰(zhàn)爭的不斷實踐過程中先形成相關(guān)的國際法規(guī)則，然后才被交戰(zhàn)國接受并加以刑法禁止的，因此也不能說它們是由國內(nèi)犯罪發(fā)展為國際犯罪的。

實際上，國內(nèi)法未予禁止并不妨礙該行為可能成為國際犯罪，這已經(jīng)是目前一項重要的國際刑法原則了，這項原則正是源于《紐倫堡憲章》、《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》的規(guī)定和二戰(zhàn)后的戰(zhàn)犯審判實踐，由國際法委員會進(jìn)行總結(jié)而最終被原則化的。

《紐倫堡憲章》第6條、《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》第5條在規(guī)定“反人道罪”時，明確表明其行為“不管是否違反行為地國家的國內(nèi)法”，都構(gòu)成反人道罪。之所以這樣規(guī)定，主要因為納粹德國曾經(jīng)通過了一系列反猶太人的法律，為了避免被告人進(jìn)行“依照法律”的辯護(hù)。紐倫堡法庭在它的判決書中概括地確認(rèn)在個人的義務(wù)上國際刑法有高于國內(nèi)法的地位：“（紐倫堡）憲章的精義是，個人有超越個別國家所規(guī)定之本國服從義務(wù)的國際責(zé)任（The very essence of the Charter is that individuals have international duties which transcend the national obligations of obedience imposed by the individual State）”Report of the International Law Commission on the work of its forty-eighth session 6 May-26 July 1996［R］, article 2, commentaries. para.11.。

在紐倫堡法庭作出判決僅三周后，第一屆聯(lián)合國大會就召開了，在1946年10月23日的開幕會議上，聯(lián)大就評估了《紐倫堡憲章》的意義。美國時任總統(tǒng)指出：“已經(jīng)有23個聯(lián)合國會員國愿意接受《紐倫堡憲章》所規(guī)定原則的約束，即計劃、發(fā)動或者從事侵略戰(zhàn)爭是一種違反人類的犯罪，實施這些犯罪的個人和國家都將受到國際審判?！盵注：34th plenary meeting, Verbatim Record of the General Assembly［R］, p. 684.聯(lián)合國秘書長于次日向聯(lián)合國大會提交的補(bǔ)充報告建議，“紐倫堡原則”應(yīng)當(dāng)成為國際法的永久部分。1946年11月9日，紐倫堡法庭的美國法官弗朗西斯?比德爾（Francis Biddle）向杜魯門總統(tǒng)建議，認(rèn)為聯(lián)合國應(yīng)當(dāng)作為一個整體確認(rèn)紐倫堡原則在有關(guān)危害人類和平與安全罪行的法典中的地位。于是杜魯門總統(tǒng)在聯(lián)大會議中也要求聯(lián)合國制訂一部國際犯罪法典，并體現(xiàn)紐倫堡原則。1946年11月15日，美國代表提交了一份“關(guān)于紐倫堡審判認(rèn)可之國際法原則的法典的決議（Resolution relation to the codification of the principles of international law recognized by the Charter of the Nurnberg Tribunal）”草案，草案被轉(zhuǎn)給第六委員會，第六委員會又將其交給專門負(fù)責(zé)國際法法典的第一分組委員會（Sub-Committee Ⅰ）。在第六委員會會議上，古巴代表反對該提案，因為“它僅僅只是確認(rèn)了國際法原則而沒有對其加以發(fā)展”，但決議草案在聯(lián)合國大會上獲得了一致通過。1947年11月21日，第二屆聯(lián)合國大會第123次會議通過了第177（Ⅱ）號決議，要求國際法委員會編訂紐倫堡法庭組織法及法庭判決中所確認(rèn)之國際法原理、擬具危害人類和平與安全治罪法草案并確定紐倫堡原則在該草案中的地位。

G.A. Res. 177(II) of 21 November 1947［R］.1949年5月9日，國際法委員會成立了一個小組委員會，后者提交了一個包含八項紐倫堡原則的文件

A/CN.4/W.6［R］.，國際法委員會隨后又任命了一個特別報告員瓊?斯皮羅普洛斯（Jean Spiropoulos）就紐倫堡原則在下一次會議上提交報告，他于1950年4月12日提交了一個包含5項紐倫堡原則和確認(rèn)三類國際犯罪的報告

A/CN.4/W.22［R］.。經(jīng)過多次會議的反復(fù)討論，國際法委員會最后將紐倫堡七項原則提交給聯(lián)合國大會，聯(lián)大于1950年12月12日以第488（ⅴ）號決議予以通過

UN Doc. A/Res. 488 (V) of 12 December 1950［R］.。紐倫堡原則二確認(rèn)在構(gòu)成國際法上罪行之行為的刑事定性方面國際法高于國內(nèi)法的一般原則：“國內(nèi)法不對構(gòu)成國際法上罪行的行為規(guī)定刑罰的事實并不免除實行了該行為的人在國際法上的責(zé)任?！盵注：The fact that internal law does not impose a penalty for an act which constitutes a crime under international law does not relieve the person who committed the act from responsibility under international law.]它將這一原則的適用從危害人類罪進(jìn)行了擴(kuò)展，認(rèn)為它適用于所有危害人類和平與安全的犯罪。同時，這一原則也被列入《危害人類和平與安全治罪法草案》中，如1996年治罪法草案第1條第2款明確規(guī)定：“危害人類和平及安全罪行是在國際法范圍內(nèi)、就此而論可予處罰、而不論是否可依國內(nèi)法予以處罰的罪行。”

因此，正如前文分析的，雖然有些國際犯罪是先有國內(nèi)法的禁止，然后由相關(guān)國家大力提倡與推動而形成一項國際公約，最終使國際社會普遍將其予以犯罪化而成為國際犯罪，但是，不能因此而作出國際犯罪都是從國內(nèi)犯罪發(fā)展演變而來的結(jié)論。

三、異曲同工：犯罪概念下不同法律體系之范疇

（一）國際犯罪與國內(nèi)犯罪是互不隸屬的并列關(guān)系

雖然總體上來講，從產(chǎn)生的時間先后上看，國內(nèi)犯罪先于國際犯罪，但是，時間先后關(guān)系不能正確地反映國際犯罪與國內(nèi)犯罪的真正關(guān)系。筆者認(rèn)為，國際犯罪與國內(nèi)犯罪屬于兩個不同的犯罪體系，它們對應(yīng)著不同的法律關(guān)系，即國內(nèi)犯罪對應(yīng)的是犯罪人與國家之間的關(guān)系，而國際犯罪對應(yīng)的是犯罪人與國際社會之間的關(guān)系。雖然說每一個國家都是整個國際社會的一員，因而每一個國內(nèi)犯罪在侵害該國所保護(hù)利益的同時，也可能都會對整個國際社會造成一定的危害，而每一個國際犯罪在侵害國際社會共同利益的同時，也必然會侵害某個具體國家的利益，這樣使得國際犯罪與國內(nèi)犯罪似乎呈現(xiàn)出一種是“你中有我，我中有你”的關(guān)系，但是，由于犯罪人同國家之間的關(guān)系與犯罪人同國際社會之間的關(guān)系屬于互不隸屬的兩個不同的法律關(guān)系，因而國際犯罪與國內(nèi)犯罪在性質(zhì)上也就互不隸屬，而是一種平行與并列的關(guān)系。

從這一關(guān)系可以看出，有些關(guān)于“犯罪”的經(jīng)典表述其實都是在定義“國內(nèi)犯罪”，例如馬克思關(guān)于犯罪是“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”的著名論斷［10］。因為所謂“統(tǒng)治關(guān)系”顯然只存在于主權(quán)國家內(nèi)部，而由主權(quán)國家構(gòu)成的整個國際社會并不存在這種縱向的統(tǒng)治關(guān)系，聯(lián)合國或者其他區(qū)域性國際組織也只不過是會員國自愿建立的、用以處理相互關(guān)系的一個平臺而已，何況它們也不是國際社會本身。雖然不存在一個超脫于國家的完全代表國際社會的組織，但國際社會作為一個整體是客觀存在的，而國際社會秩序也是存在的，只不過它依賴于各個國家的自覺遵守和維持。當(dāng)一個國家要打破這種平穩(wěn)的國際社會秩序時，必然面臨著其他國家的抵制，其結(jié)果要么是重新建立起新的國際社會秩序，要么是“肇事者”被制服。因此，就國際社會而言，只有國際社會秩序，而沒有國際統(tǒng)治關(guān)系存在。

（二）“犯罪”是國際犯罪與國內(nèi)犯罪的共同上位概念

國際犯罪與國內(nèi)犯罪的共同上位概念就是“犯罪”，這一關(guān)系決定了國際犯罪應(yīng)當(dāng)具備“犯罪”的基本屬性，也決定了國際犯罪與國內(nèi)犯罪存在著一些共性。當(dāng)然，這一關(guān)系使得定義“犯罪”變得更加困難了，因為既然國際犯罪也是“犯罪”，那么，給“犯罪”下的定義就應(yīng)該涵蓋國際犯罪，而國內(nèi)外的刑法學(xué)者在探索犯罪定義的時候，差不多都不會考慮國際犯罪這一特殊的社會現(xiàn)象。

雖然很難給“犯罪”下一個科學(xué)的定義，但它的某些屬性是被理論予以認(rèn)可的，因此，作為“犯罪”的共同下位概念，國際犯罪與國內(nèi)犯罪具有很多共性。首先，國際犯罪都具有嚴(yán)重的危害性。如果一個行為沒有任何危害性，它無論如何也不可能成為國際犯罪。國際犯罪是對國際社會共同利益的危害，但也有其具體的表現(xiàn)形式。絕大多數(shù)國際犯罪都要求發(fā)生人員傷亡、財產(chǎn)毀損等實際結(jié)果，都有明確的犯罪對象，它們的危害結(jié)果也都是客觀存在的。即使有些并沒有要求實際損害結(jié)果的國際犯罪，如宣告決不納降等戰(zhàn)爭罪行，由于其破壞了被公認(rèn)的作戰(zhàn)規(guī)則，其危害性也是客觀存在的。其次，國際犯罪都是違反某種國際刑事法律規(guī)范的行為。就習(xí)慣國際法下的罪行而言，雖然習(xí)慣規(guī)則可能沒有體現(xiàn)為成文的形式，但這種規(guī)則是既定的，是得到普遍遵循的。就條約創(chuàng)設(shè)或者推動的國際犯罪而言，它們都是直接違反了條約的相關(guān)規(guī)定。第三，國際犯罪具有刑事可罰性。從應(yīng)然的角度講，國際犯罪都嚴(yán)重侵害了國際社會的共同利益，應(yīng)當(dāng)予以刑罰懲罰；從實然的角度講，國際犯罪被國際社會普遍予以犯罪化，都規(guī)定了相應(yīng)的制裁措施。最后，國際犯罪與國內(nèi)犯罪一樣，都要求行為人有主觀罪過，而且要通過作為或者不作為來體現(xiàn)其主觀罪過。

（三）規(guī)定于國內(nèi)刑法中的國際犯罪的性質(zhì)

國際犯罪雖然是犯罪人危害國際社會共同利益的行為，因而從法律淵源上講來源于國際法的內(nèi)容，但由于國際法的實施既可以采取直接實施的模式（如國際刑事法院），也可以采取間接實施的模式（即各國通過國內(nèi)立法和司法活動履行國際義務(wù)），而且后者才是主要模式，因此，國內(nèi)法當(dāng)然可以規(guī)定國際犯罪，這同時也是絕大多數(shù)條約國際法對締約國的要求。那么，當(dāng)國內(nèi)法規(guī)定國際法的內(nèi)容時，原來的國際法律規(guī)范是否因此而變成國內(nèi)法律規(guī)范了呢？當(dāng)國內(nèi)刑法規(guī)定國際犯罪時，這些國際犯罪是否變成了國內(nèi)犯罪呢？

筆者認(rèn)為，國內(nèi)法規(guī)定國際法的現(xiàn)象普遍存在于各國立法中，而這種現(xiàn)象并未改變那些國際法律規(guī)范的國際法性質(zhì)。例如我國《刑法》第11條“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決”的規(guī)定，就是國際法中的一項重要原則即外交豁免原則的內(nèi)容。它雖然被規(guī)定于國內(nèi)刑法中，但它調(diào)整的是一種國際法律關(guān)系，因而它仍然屬于國際刑法規(guī)范。相應(yīng)地，國際法律文件也可能規(guī)定國內(nèi)法的內(nèi)容，而這些內(nèi)容并不因為國際法律文件這個載體而變成國際法規(guī)范。例如聯(lián)合國發(fā)布的一些具有指導(dǎo)性的準(zhǔn)則（如1955年《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》及聯(lián)合國大會于1990年以決議附件的形式通過的《囚犯待遇基本原則》等），即使它們以“宣言”甚至“公約”的形式出現(xiàn)，但由于它們不是調(diào)整國與國之間的關(guān)系，而是指導(dǎo)國家的內(nèi)部行政的法律規(guī)范，因此，它們?nèi)匀徊皇菄H法的內(nèi)容。

當(dāng)國際犯罪被國內(nèi)刑法加以規(guī)定之后，它們?nèi)匀粚儆趪H犯罪而并非國內(nèi)犯罪。首先，由國際法創(chuàng)設(shè)的國際犯罪被國內(nèi)刑法規(guī)定之后仍然屬于國際犯罪，例如侵略罪是由國際法創(chuàng)設(shè)的，從起源意義上講它先于任何國內(nèi)刑法規(guī)定的侵略罪，國內(nèi)法根據(jù)國際法而規(guī)定侵略罪之后，它只是對國際法的一種確認(rèn)和執(zhí)行，并未改變其國際法淵源的性質(zhì)，因此，國內(nèi)法規(guī)定的侵略罪仍然屬于國際犯罪。其次，對于由國際法推動因而被普遍犯罪化的國際犯罪而言，其被先前并未將該行為犯罪化的國家規(guī)定于國內(nèi)刑法中時，該行為屬于國際犯罪，這也是不言而喻的。第三，由相關(guān)國家的推動因而使某個行為被國際公約禁止，然后被普遍犯罪化而成為國際犯罪的，先前國內(nèi)刑法中規(guī)定的該犯罪，其性質(zhì)則由國內(nèi)犯罪升華為國際犯罪。例如，中國及美國對毒品犯罪的規(guī)定，在相關(guān)國際公約被普遍認(rèn)可之前，這些犯罪在這些國家屬于國內(nèi)犯罪，但當(dāng)該行為被國際社會普遍犯罪化而成為國際犯罪之后，即使相關(guān)國家沒有對原來的規(guī)定進(jìn)行任何修改，它們所規(guī)定的犯罪在性質(zhì)上也屬于國際犯罪了。

有學(xué)者認(rèn)為，由于“國際犯罪具有國內(nèi)犯罪的某些基本屬性，因而本身包含著成為國內(nèi)犯罪之一部分的趨向，這是它能夠在各國國內(nèi)刑法中得以具體化的基礎(chǔ)?！保?］114這種觀點將國內(nèi)刑法中規(guī)定的國際犯罪定性為國內(nèi)犯罪，其理論基礎(chǔ)是國際犯罪具有國內(nèi)犯罪的基本屬性，這就由一個站不住腳的論據(jù)得出了一個有問題的結(jié)論。應(yīng)該說，國際犯罪具有“犯罪”的基本屬性，而不是具有“國內(nèi)犯罪”的基本屬性，因此，當(dāng)國際犯罪被國內(nèi)刑法規(guī)定之后，其性質(zhì)并未發(fā)生轉(zhuǎn)變：它仍然是國際犯罪。從邏輯上講，由于國際犯罪危害的是整個國際社會的共同利益，那么對國際犯罪的界定和對實施國際犯罪者的追訴與懲治理應(yīng)由國際社會來進(jìn)行，但是，連有人民、領(lǐng)土和政府的國家都只是一個抽象的實體，更不用說缺乏一個權(quán)威權(quán)力機(jī)構(gòu)的國際社會了，因此，規(guī)定國際犯罪、懲治實施國際犯罪者的任務(wù)只能由國際社會的“代表”來進(jìn)行。從這個意義上講，二戰(zhàn)后的戰(zhàn)犯審判機(jī)構(gòu)、聯(lián)合國的特設(shè)刑事法庭、國際刑事法院等機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的起訴和審判工作，也都是在代表國際社會懲治國際犯罪而已。而作為國際社會的當(dāng)然成員，每一個國家也都可以在一定程度上代表國際社會，它們對國際犯罪的國內(nèi)立法規(guī)定、對實施國際犯罪者的調(diào)查、起訴、審判與懲罰，既是在代表國際社會行使權(quán)力，也是在履行作為國際社會一員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。因此，雖然國內(nèi)法院表面上是以國家的名義在追究國際犯罪的刑事責(zé)任，實際上代表的是整個國際社會，只是由于國際社會沒有一個統(tǒng)一的法律體制、政治體制和法律理論體系，各國所進(jìn)行的追訴就只能以其通常的方式進(jìn)行而已。

的確，當(dāng)一個國際犯罪被規(guī)定于國內(nèi)刑法中時，由于與國內(nèi)犯罪一樣，既要受到該國刑法總則的約束，也與其他普通犯罪在處理上并沒有太多的區(qū)別，因而從實際操作的角度來講似乎沒有太大的必要去考究其性質(zhì)到底是國際犯罪還是國內(nèi)犯罪，但是，筆者認(rèn)為這并不妨礙在理論上探討它們的真正歸屬，而且這種探討是必要的，因為它可以確定國際刑法學(xué)作為一門學(xué)科的研究范圍與研究對象。

四、同中求異：國際犯罪與國內(nèi)犯罪的區(qū)別

（一）學(xué)術(shù)觀點

有的學(xué)者從國際犯罪與國內(nèi)犯罪的基本特征入手，認(rèn)為：（1）在犯罪行為與結(jié)果發(fā)生的場合與區(qū)域上，前者往往涉及多個國家，而后者只發(fā)生在一國領(lǐng)域內(nèi)；（2）從犯罪人的情況看，前者涉及兩個以上的國家，而后者只能處于一國領(lǐng)域內(nèi)；（3）從危害的利益看，前者危害了國際社會的共同利益，后者危害的是一國的國內(nèi)利益；（4）從犯罪構(gòu)成與承擔(dān)刑事責(zé)任的法律根據(jù)看，前者是國際刑法，后者是國內(nèi)刑法；（5）從刑事管轄來說，前者實行普遍管轄，后者只受一國國內(nèi)管轄［11］。

有的學(xué)者認(rèn)為，國際犯罪與國內(nèi)犯罪的區(qū)別在于，國際犯罪具有國際性，而這種國際性表現(xiàn)為：（1）從行為特征上看，國際犯罪在活動范圍上大都涉及不只一個國家；（2）從危害性質(zhì)上看，“國際犯罪是對全人類的犯罪，而不僅僅是對某個國家及其公民的犯罪”；（3）從禁止規(guī)范上看，“違反國際公約的禁止性規(guī)定，是國際犯罪區(qū)別于國內(nèi)犯罪的最顯著的外部特征”；（4）從制裁規(guī)范上看，對國際犯罪的刑事制裁具有國際性和強(qiáng)制性，前者體現(xiàn)為普遍管轄原則，后者體現(xiàn)為“每一個國家都有義務(wù)制裁國際犯罪，并且都有義務(wù)與其他國家進(jìn)行刑事合作，協(xié)助對國際犯罪行使管轄權(quán)的國家完成制裁國際犯罪的任務(wù)”［7］111-113。

這些在我國具有廣泛代表性的觀點，雖然看到了國際犯罪的國際性與法律淵源等方面的特質(zhì)，但喜歡使用“大都”、“往往”等模棱兩可的表述來區(qū)分國際犯罪與國內(nèi)犯罪，使得國際犯罪與國內(nèi)犯罪的區(qū)別都是相對的，并無什么清楚的、客觀的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。此外，也有學(xué)者從犯罪行為或結(jié)果涉及的國家數(shù)量、是否只能由國內(nèi)法院進(jìn)行審判與管轄[注：國內(nèi)法院通常管轄、審判的是國內(nèi)犯罪，但國內(nèi)法院當(dāng)然可以管轄和審判國際犯罪。同時，國際刑事審判機(jī)構(gòu)通常管轄與審判國際犯罪，但它們同樣可以管轄與審判國內(nèi)犯罪。例如塞拉利昂特別法庭屬于國際刑庭這已經(jīng)是被證明的事實，但該法庭除了管轄與審判反人道罪、戰(zhàn)爭罪等國際犯罪之外，也管轄與審判“塞拉利昂法律確定的犯罪”，即塞拉利昂《1926年防止虐待兒童法》內(nèi)有關(guān)虐待女童的犯罪和《1861年惡意損壞罪法》內(nèi)有關(guān)恣意破壞財產(chǎn)的犯罪。參見:盧有學(xué).戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任研究［M］.北京:法律出版社,2007:38.同樣，由聯(lián)合國與黎巴嫩政府聯(lián)合成立的“黎巴嫩特別法庭”，也具有一定的國際法庭性質(zhì)，但它適用的法律依據(jù)則僅包括黎巴嫩刑法。]、是否包括過失這種主觀罪過[注：國內(nèi)犯罪既包括故意犯罪也包括過失犯罪，而國際犯罪通常情況下都是故意犯罪。但是，所有國際刑事法庭的規(guī)約都規(guī)定有特殊情況下的過失犯罪。例如，根據(jù)已經(jīng)成為習(xí)慣國際法規(guī)則的一項原則“指揮官刑事責(zé)任原則”，如果上級指揮官（軍事或非軍事的）知道或者應(yīng)當(dāng)知道在其有效管轄或控制下的下級人員將要實施犯罪、正在實施犯罪或者已經(jīng)實施犯罪，而未能采取合理、有效的措施予以阻止、懲罰，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。參見:盧有學(xué).戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任研究［M］.北京:法律出版社,2007:182-183.]等角度來區(qū)分二者，但這些視角都無法正確劃清國際犯罪與國內(nèi)犯罪的界限。

（二）本文觀點

筆者認(rèn)為，既然國際犯罪與國內(nèi)犯罪屬于兩個不同的犯罪體系，那么，它們之間的界限就應(yīng)當(dāng)是清晰的，這主要表現(xiàn)在以下三個方面：

1．國際犯罪與國內(nèi)犯罪危害客體的性質(zhì)不同。

國際犯罪危害的是整個國際社會的共同利益，而國內(nèi)犯罪危害的是作為國際社會成員的國家的共同利益。根據(jù)刑法理論，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，一個行為要成為用刑罰加以制裁的犯罪，必須具有嚴(yán)重危害社會的屬性。國內(nèi)犯罪的社會危害性體現(xiàn)為作為一個整體的國家的共同利益受到現(xiàn)實的侵害或者威脅，而國際犯罪的社會危害性體現(xiàn)為作為一個整體的國際社會的共同利益受到現(xiàn)實的侵害或者威脅。國內(nèi)犯罪所侵害、威脅的國家共同利益，是通過國家安全、公共安全、公民人身與財產(chǎn)安全、社會秩序安全等方面來具體表現(xiàn)的，而國際犯罪所侵害、威脅的國際社會的共同利益，也有其具體表現(xiàn)形式，如國際社會的和平與安全、人類的生存基礎(chǔ)、國際社會基本秩序等等。

危害國家共同利益與危害國際社會共同利益的性質(zhì)不同，不能將它們混在一起，不能認(rèn)為危害國家利益的行為也危害了國際社會的共同利益。不少學(xué)者在對國際犯罪進(jìn)行分類的時候，都有一類“危害國家利益的犯罪”，并將偽造貨幣罪、破壞國家珍貴文物置于該類國際犯罪之下［7］，有的學(xué)者還將洗錢罪、賄賂外國公職人員罪作為該類國際犯罪［12］。筆者認(rèn)為，這種觀點顯然是沒有正確認(rèn)識國際犯罪的本質(zhì)、沒有科學(xué)界定國際犯罪的范圍，國際犯罪只能是危害國際社會的犯罪，危害國家利益的犯罪應(yīng)當(dāng)屬于國內(nèi)犯罪的范疇。

2．國際犯罪與國內(nèi)犯罪針對的法律關(guān)系不同。

國際犯罪是犯罪人對整個國際社會的犯罪，而國內(nèi)犯罪是犯罪人對國家統(tǒng)治關(guān)系的犯罪。任何一種犯罪，表面上看起來，似乎都是對直接受害人的犯罪，但實際上，它們危害的都是更深層次的法律關(guān)系。就國內(nèi)犯罪而言，它們的確是“個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，對于嚴(yán)重的國內(nèi)犯罪（如故意殺人罪）來說，國家通常情況下不會因為被害人的原諒而停止追究犯罪人的刑事責(zé)任，否則國家的統(tǒng)治和權(quán)威將不復(fù)存在，而對于輕微的犯罪（如國外的違警罪）來說，它們違反的也是國家的公共管理秩序，因此，從本質(zhì)上講，國內(nèi)犯罪就是對國家的犯罪。相應(yīng)地，國際犯罪就是對國際社會的犯罪，就是對全人類的犯罪。國際犯罪也完全可以只在一國領(lǐng)域內(nèi)針對本國公民實施，如種族滅絕罪等，表面上看起來，它們只是針對特定被害人或者特定國家的犯罪，但由于國際社會作為一個整體對該行為進(jìn)行刑罰制裁，使得國際犯罪的危害具有超越特定國家的特質(zhì)，因而國際犯罪是對國際社會實施的犯罪?？傊瑖鴥?nèi)犯罪是針對個人與作為一個整體的國家之間關(guān)系的犯罪，而國際犯罪則是針對個人與作為一個整體的國際社會之間關(guān)系的犯罪。

3．國際犯罪與國內(nèi)犯罪相關(guān)法律規(guī)范的制定者不同。

國際犯罪由國際社會予以犯罪化，國內(nèi)犯罪由國家予以犯罪化。表面上看來，國內(nèi)刑法是由立法者制定的，但實際上這些立法者是代表國家在制定法律，因此，國內(nèi)刑法是由國家制定的。同樣，國際犯罪是由國際刑事法律規(guī)范予以犯罪化的，表面上看來，國際刑法無論表現(xiàn)為國際習(xí)慣還是國際條約，似乎都是由國家制定的，但這些國家實際上是在代表國際社會行使職能，因此，國際刑法是由國際社會制定的。說國際法是由國家制定的，而國內(nèi)法是由國家的立法機(jī)關(guān)制定的［13］，其實只是看到了表面現(xiàn)象。國家的立法機(jī)關(guān)是由能夠代表民意的個人組成的，他們對某個行為是否規(guī)定為犯罪的選擇，雖然可能帶有個人傾向和主觀好惡，但從邏輯上講仍然是民眾的意志，所有立法者個人組成的群體通過少數(shù)服從多數(shù)的原則最終決定刑法應(yīng)否規(guī)定某種犯罪，這就形成為國家的意志，因此，國內(nèi)刑法體現(xiàn)的是國家作為一個整體對行為性質(zhì)的判斷，國家才是國內(nèi)刑法的制定者。同樣，作為國際刑事法律規(guī)范的習(xí)慣國際法規(guī)則，它最初肯定是某些個別的國家在相互利益沖突之中逐漸形成的，表面上看起來，這些國家就是這些習(xí)慣國際法規(guī)則的制定者，但是，只有當(dāng)所有的國家[注：根據(jù)國際法理論，已經(jīng)確立的習(xí)慣國際法規(guī)則對新成立的國家和所有現(xiàn)存的國家都有拘束力，雖然在該項規(guī)則的確立過程中允許有國家持有異議。參見:詹寧斯,瓦茨.奧本海國際法（第一卷第一分冊）［M］. 北京:中國大百科全書出版社,1995:18.但是，筆者認(rèn)為這里存在著一個矛盾，即這種觀點將使某項具體的習(xí)慣國際法規(guī)則是否已經(jīng)確立成為一個無法判斷的問題，因為我們永遠(yuǎn)無法知道將來是否會有某個國家對這項規(guī)則是否有異議，這樣，我們就無法知道該項規(guī)則是在形成過程中還是已經(jīng)被確立。]

（或者絕大多數(shù)國家）都認(rèn)同該規(guī)則之后，它才可能成為習(xí)慣國際法規(guī)則，因此，所有的國家都是這項規(guī)則的“表決者”，這就正如國內(nèi)刑法的制定也需要有人提出議案一樣，最初承認(rèn)該規(guī)則的國家，就是習(xí)慣國際法規(guī)則的“提案者”，所有參與“表決”的國家其實是在為國際社會制定一項法律，所以，國際社會才是習(xí)慣國際法規(guī)則的真正制定者。對于因條約的創(chuàng)設(shè)或者推動而被國際社會普遍犯罪化并成為國際犯罪的情況而言，當(dāng)條約制定出來時，該行為并未當(dāng)然取得國際犯罪的地位，只有當(dāng)該行為屬于犯罪的判斷被國際社會普遍接受之后，它才成為國際犯罪，因此，表面上看起來，最初制定該條約的國家或者先在國內(nèi)刑法中將某個行為犯罪化的國家是該國際犯罪的制定者，但它們其實也只是提出將該行為作為國際犯罪這種“倡議”的國家，其他國家都是“表決者”，被國際社會普遍接受就意味著整個國際社會一致地或者少數(shù)服從多數(shù)地通過了這項法律，所以，這種國際犯罪的真正制定者，也當(dāng)然是國際社會本身。

お

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On the Relationship between International Crimes and Domestic Crimes

LU You瞲ue

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)Abstract:

International crimes mean those defined or urged by international laws so as to be accepted universally as the behaviors that seriously jeopardize the common interests of the whole international community and transnationalism, foreign involvement or breach of international conventions are by no means their essential features. International crimes are not evolved from domestic crimes, and indeed the former is parallel rather attached to the latter. They both fall within the ambit of crime, subordinate to crime and in terms of origins they belong respectively to the families of international law and municipal law. The difference between international crimes and domestic crimes is seen in three aspects: nature of criminal injury, legal relation harmed, and people who set forth them.

Key Words:international crimes; domestic crimes; relationship