“哺乳假”算強(qiáng)制假嗎等

“哺乳假”算強(qiáng)制假嗎

HR來信：

我公司一名年滿24周歲的女職工于2012年伊始就一直請(qǐng)長病假，8月24日剖腹產(chǎn)生育了第一胎后，開始正常休產(chǎn)假。公司批準(zhǔn)了包含98天產(chǎn)假、15天難產(chǎn)假、30天晚育假，共計(jì)143天的假期。該職工在產(chǎn)假還未結(jié)束之際，又以個(gè)人原因（無二級(jí)以上醫(yī)院出具的醫(yī)學(xué)證明）向公司提出產(chǎn)假結(jié)束后休哺乳假的請(qǐng)求。

我們撥打12333咨詢，告知只要沒有二級(jí)以上醫(yī)院出具的醫(yī)學(xué)證明，用人單位可以根據(jù)自己情況決定是否給予哺乳假。我們又查閱到上海市勞動(dòng)局的文件——關(guān)于《上海市女職工勞動(dòng)保護(hù)辦法》中有關(guān)問題的解釋（滬勞保發(fā)【90】109號(hào)）——中第六條第三段解釋，請(qǐng)長病假女職工不享受產(chǎn)前假和哺乳假，產(chǎn)假期間工資照發(fā)。請(qǐng)問上述兩種官方解釋哪種處理方式更為合理？

勞動(dòng)法專家沈海燕回復(fù)（以下簡稱“專家回復(fù)”）：

貴公司可以不批準(zhǔn)該女職工的哺乳假。

“12333”咨詢電話依據(jù)的是《上海市實(shí)施<中華人民共和國婦女權(quán)益保障法>辦法》，經(jīng)二級(jí)以上醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)證明患有產(chǎn)后嚴(yán)重影響母嬰身體健康疾病的，本人提出申請(qǐng)，用人單位應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其哺乳假。根據(jù)該文件，員工是因個(gè)人原因提出休哺乳假，并非患有產(chǎn)后嚴(yán)重影響母嬰健康的疾病，且無二級(jí)以上醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)的證明，故對(duì)于該哺乳假公司可以不予批準(zhǔn)。

根據(jù)《關(guān)于<上海市女職工勞動(dòng)保護(hù)辦法>中有關(guān)問題的解釋》的說法，長病假女員工不享受產(chǎn)前假和哺乳假。一般來說，連續(xù)6個(gè)月休病假的為長病假。如果女員工產(chǎn)前已經(jīng)休病假滿半年的，企業(yè)可以不給其享受哺乳假。

《上海市實(shí)施<中華人民共和國婦女權(quán)益保障法>辦法》是2007年上海人大發(fā)的文件，《關(guān)于<上海市女職工勞動(dòng)保護(hù)辦法>中有關(guān)問題的解釋》則是1990年上海勞動(dòng)部門做出的解釋，無論從級(jí)別上以及時(shí)效上都是前者較為適用。

綜上，對(duì)于這位女員工的請(qǐng)假申請(qǐng)，貴公司可以根據(jù)自身情況決定是否批準(zhǔn)，法律上無強(qiáng)制要求。

員工手冊怎樣更“民主”

HR來信：

我公司準(zhǔn)備對(duì)2008年制定的《員工手冊》進(jìn)行修訂，但我們沒有職代會(huì)，只有剛剛成立不久的工會(huì)。請(qǐng)問修訂《員工手冊》的民主流程具體如何操作才能符合國家政策法律的規(guī)定？可以將《員工手冊》的內(nèi)容作為勞動(dòng)合同中的附件嗎？

專家回復(fù)：

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者當(dāng)面告知?jiǎng)趧?dòng)者。

根據(jù)以上規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度從制定到實(shí)行，應(yīng)分為兩步，即民主流程和公示流程。其中民主流程也分為兩步。第一步為討論：目前貴公司雖已經(jīng)成立工會(huì)，但是未成立職工代表大會(huì)。所以，應(yīng)當(dāng)先與全體職工進(jìn)行討論。具體表現(xiàn)形式可以為公司集體會(huì)議集體討論，各部門的小組會(huì)議分別討論，或者郵件告知后采集員工的反饋意見。此步驟的目的在于收集員工意見，所以應(yīng)當(dāng)注意意見的書面性，不宜采用郵件形式。第二步為平等協(xié)商：在第一步的基礎(chǔ)上，可與工會(huì)就上一步驟中采集到的重大意見進(jìn)行平等協(xié)商，最終定稿。

直接將《員工手冊》作為勞動(dòng)合同的附件，對(duì)用人單位非常不利。因?yàn)楦郊c合同正文的效力相同。也就是說，《員工手冊》一旦有變動(dòng)都將被視為對(duì)勞動(dòng)合同的變更，這就需要與簽訂該勞動(dòng)合同的員工平等協(xié)商確定，只要有一個(gè)員工不同意，《員工手冊》就無法通過。所以，在這種情況下，建議變更勞動(dòng)合同，把《員工手冊》從勞動(dòng)合同中剔除出去。

如何界定“客觀情況發(fā)生重大變化”

HR來信：

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。請(qǐng)問，該如何理解“客觀情況發(fā)生重大變化”，公司撤消某個(gè)職能部門而導(dǎo)致的裁員是否能算客觀情況發(fā)生重大變化？在解除前是否必須跟勞動(dòng)者協(xié)商變更勞動(dòng)合同，如果公司內(nèi)部暫沒有空缺崗位怎么辦？

專家回復(fù)：

對(duì)于“客觀情況發(fā)生重大變化”的理解，早在《勞動(dòng)法》剛出臺(tái)時(shí)，就已經(jīng)有過界定。《勞動(dòng)法》頒布后，當(dāng)時(shí)的國家勞動(dòng)部為了使其能夠正確貫徹實(shí)施，制發(fā)了《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號(hào)），其中，第二十六條對(duì)“客觀情況”予以說明，即“客觀情況”指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。故貴公司的情況可以適用。

協(xié)商變更勞動(dòng)合同是情勢變更情況下解除的必經(jīng)程序。如果不經(jīng)過這一程序，公司強(qiáng)行解除勞動(dòng)合同就將造成勞動(dòng)合同的違法解除。在協(xié)商變更勞動(dòng)合同時(shí)，法律并無強(qiáng)制要求提供適合員工情況的崗位。如果公司確無任何崗位空缺，就意味著上述必經(jīng)程序的缺失。實(shí)踐中，仲裁很少因無崗位空缺而認(rèn)定解除合法，所以基本上無法操作。

泄露秘密可以直接解除合同嗎

HR來信：

我公司員工A把一些機(jī)密信息用郵件發(fā)送外埠。公司查出外埠郵箱屬于A之前單位的公司郵箱，但其本人說是其私人郵箱，卻提供不出密碼。根據(jù)本公司信息安全制度，其行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為，但在公司員工行為獎(jiǎng)懲管理規(guī)定內(nèi)容上沒有規(guī)定這些行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)。公司在9月12日發(fā)放了違紀(jì)解除勞動(dòng)合同通知書，A本人也簽收通知書。當(dāng)天晚上，A通過郵件提出其簽收通知書時(shí)遭到HR專員的威脅，稱如不簽收，公司將出具違紀(jì)解除勞動(dòng)合同。據(jù)此，A提出該通知書無效，要求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。

請(qǐng)問，A的郵件是否可以作為直接材料證明A是違紀(jì)解除合同？公司怎樣操作可以把風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避到最低？

專家回復(fù)：

從保密角度來說，只要員工用信箱將信息發(fā)送出去，不管員工是發(fā)往前公司還是其私人郵箱，均屬于外泄行為。電子郵件這個(gè)傳播途徑需要用人單位在保密制度中對(duì)此進(jìn)行明確界定。另外，對(duì)于發(fā)送郵件的行為需要員工確認(rèn)。因?yàn)楣距]箱存在其他人操作的可能，所以如果員工不承認(rèn)，那么即使進(jìn)行郵件公證也無法證明當(dāng)時(shí)的郵件發(fā)送人是該員工本人。

關(guān)于違紀(jì)解除通知書，只要員工簽收了，那就發(fā)生效力，并不存在無效的問題。如果公司發(fā)出的不是違紀(jì)解除通知書，而是協(xié)商解除合同，那么即使員工簽收了，只要沒在協(xié)商解除的協(xié)議上簽字，雙方的勞動(dòng)關(guān)系就還未解除。

就公司目前的操作來說，因?yàn)樽C據(jù)不是很充分，所以還是考慮協(xié)商解除為好。