論ECFA的法律基礎(chǔ)

尤樂

摘 要: 作為兩岸間經(jīng)貿(mào)交流的正式制度安排，ECFA的法律基礎(chǔ)包括：第一，它是兩岸以獨(dú)立關(guān)稅區(qū)的主體資格成為WTO成員后，互簽的符合WTO有關(guān)規(guī)定的經(jīng)貿(mào)合作協(xié)議；第二，在它的談判和實(shí)施中，兩岸的行政機(jī)關(guān)和“兩會(huì)”在其各自的法律體系以及公法理論中具有明確的權(quán)力來源和主體定位，即兩岸之行政機(jī)關(guān)有權(quán)主理兩岸的經(jīng)貿(mào)往來事務(wù)，而“兩會(huì)”作為行政委托的受托人亦有權(quán)談判并簽署ECFA。

關(guān)鍵詞: WTO； 獨(dú)立關(guān)稅區(qū)； “兩會(huì)”； 授權(quán)； 行政委托

中圖分類號(hào)： D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A文章編號(hào)： 1671-6604(2012)02-0074-06

2010年6月29日，海峽兩岸經(jīng)過長達(dá)60年的政治阻隔，達(dá)成的第一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)合作方面的正式制度安排——海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議（Economic Cooperation Framework Agreement,簡稱ECFA）正式生效。ECFA生效后，將不僅僅是兩岸之間利益的連接，更會(huì)直接作用于中國臺(tái)灣島內(nèi)民眾既有的利益格局，而且兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展迅速，必然而且已經(jīng)帶來了諸多法律問題。鑒于兩岸“法律”制度不統(tǒng)一，又各自有獨(dú)立的立法系統(tǒng)和司法系統(tǒng)等情況，明確ECFA的法律基礎(chǔ)，才能進(jìn)一步建立解決兩岸經(jīng)貿(mào)爭端的法律框架和機(jī)制，推動(dòng)ECFA的進(jìn)步。因此，本文將比照2003年中國內(nèi)地與香港地區(qū)和澳門地區(qū)簽署的《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（Closer Economic Partnership Arrangement，簡稱CEPA)闡釋ECFA的法律基礎(chǔ)，包括ECFA的WTO基礎(chǔ)和兩岸各自的公法基礎(chǔ)。

一、 ECFA的WTO基礎(chǔ)

(一) 條文分析

1. “兩岸四地”行政機(jī)關(guān)談判加入WTO組織的權(quán)力來源。中國內(nèi)地加入WTO談判時(shí)，國務(wù)院根據(jù)《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第89條，有權(quán)“管理對(duì)外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定”；商務(wù)部基于國務(wù)院的授權(quán)，作為談判的專責(zé)部門，負(fù)責(zé)內(nèi)部牽頭和協(xié)調(diào)，為此下設(shè)“世界貿(mào)易組織司”；但是有關(guān)WTO協(xié)議的批準(zhǔn)和生效，則應(yīng)根據(jù)《憲法》第67條，由全國人大常委會(huì)“決定同外國締約的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”。為此，2000年8月25日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過了《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于我國加入世界貿(mào)易組織的決定》，2001年11月11日，中國外經(jīng)貿(mào)部部長石廣生在多哈簽署《中國加入世界貿(mào)易組織議定書》。雖然立法機(jī)關(guān)對(duì)條約的批準(zhǔn)時(shí)間早于條約簽署時(shí)間，但協(xié)定書中載明的中國作為世貿(mào)組織成員的權(quán)利和義務(wù)是合法并有效的。

港澳地區(qū)加入WTO的權(quán)力資格源于兩個(gè)《基本法》中的授權(quán)，如根據(jù)香港《基本法》的第151條和第152條、澳門《基本法》的第136條和第137條，港澳地區(qū)可以以“中國香港”或“中國澳門”的名義參加不以國家為單位的國際組織，并單獨(dú)地同世界各國、各地區(qū)及有關(guān)國際組織簽訂和履行經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融、航運(yùn)、通訊、旅游、文化、體育等方面的協(xié)議。

中國臺(tái)灣地區(qū)加入WTO的情況較為復(fù)雜。一者，基于“一國兩制”的精神，并比照兩個(gè)《基本法》中有關(guān)對(duì)外事務(wù)的規(guī)定，中國政府可以允許港澳地區(qū)、容忍或接受中國臺(tái)灣地區(qū)以“中國臺(tái)北”的名義參加不以國家為單位的國際組織和國際會(huì)議，如WTO之類“經(jīng)濟(jì)體”（Member Economy）。二者，中國政府不會(huì)允許包括擁有高度自治權(quán)的香港地區(qū)和澳門地區(qū)參加聯(lián)合國名義的、以主權(quán)國家為單位的國際組織，臺(tái)灣地區(qū)亦不例外，如世界衛(wèi)生組織(WHO)。2006年11月，香港地區(qū)前衛(wèi)生署署長陳馮富珍擔(dān)任“世衛(wèi)”組織總干事唯一候選人系由中國政府推薦，其當(dāng)選資格為中國公民(見香港《基本法》附件3)。但港澳臺(tái)地區(qū)仍然可以與某些國際組織展開合作，如根據(jù)香港地區(qū)《基本法》第13條和第152條，香港雖然不能參加WHO，但可以“中國香港”的名義出席WHO會(huì)議，就有關(guān)事務(wù)協(xié)商并合作。目前，臺(tái)灣地區(qū)系以觀察員身份出席WHO會(huì)議，其前提是中國政府的同意[1]。三者，根據(jù)1983年鄧小平同志在會(huì)見美國西東大學(xué)教授楊立宇時(shí)闡述的實(shí)現(xiàn)臺(tái)灣地區(qū)與祖國大陸和平統(tǒng)一的六條具體構(gòu)想(史稱“鄧六條”)，一方面，可以“不提中央與地方談判”；但另一方面，也“不贊成臺(tái)灣‘完全自治”的提法?！啊耆灾尉褪恰畠蓚€(gè)中國，而不是一個(gè)中國。自治不能沒有限度，不能損害統(tǒng)一的國家的利益。”雖然“條約是國與國間的契約，其締結(jié)必須經(jīng)過外交手續(xù)；所以條約的締結(jié)總不得不由行政機(jī)關(guān)參與”[2]318。但兩岸行政機(jī)關(guān)在簽署ECFA時(shí)并未行使《憲法》授予之締約權(quán)，因此ECFA雖然是由兩岸各自行政機(jī)關(guān)在避免被貼上政治性標(biāo)簽的操作方法下遵照WTO規(guī)則達(dá)成的協(xié)議，但絕非外交條約。

2. 一國之內(nèi)獨(dú)立經(jīng)濟(jì)體之間的經(jīng)貿(mào)協(xié)議內(nèi)容也要符合WTO的規(guī)定。第一，根據(jù)《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Tariffs and Trade,簡稱GATT）第24條第3款，“根據(jù)本協(xié)定的規(guī)定不得解釋為阻止任何締約方為便利邊境貿(mào)易而給予毗連國家的優(yōu)惠”，故中國內(nèi)地、臺(tái)灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)“兩岸四地”之間可建立互利的貿(mào)易伙伴關(guān)系；第二，根據(jù)GATT第24條第4款，“各締約方認(rèn)識(shí)到，宜通過自愿簽署協(xié)定從而發(fā)展此類協(xié)定簽署國之間更緊密的經(jīng)濟(jì)一體化，以增加貿(mào)易自由。各締約方還認(rèn)識(shí)到，關(guān)稅同盟或自由貿(mào)易區(qū)的目的應(yīng)為便利成員領(lǐng)土之間的貿(mào)易，而非增加其他締約方與此類領(lǐng)土之間的貿(mào)易壁壘”。因此，即使同屬一個(gè)主權(quán)中國，均為WTO成員的中國內(nèi)地與港澳臺(tái)之間建立自由貿(mào)易區(qū)為WTO精神倡導(dǎo)并應(yīng)符合WTO規(guī)則；第三，無論ECFA或CEPA，正如中國加入世界貿(mào)易組織議定書第4條規(guī)定中作出的承諾：“自加入時(shí)起，中國應(yīng)取消與第三國和單獨(dú)關(guān)稅區(qū)之間的、與WTO協(xié)定不符的所有特殊貿(mào)易安排，包括易貨貿(mào)易安排，或使其符合WTO協(xié)定”。作為獨(dú)立經(jīng)濟(jì)體之間的經(jīng)貿(mào)安排或協(xié)議的內(nèi)容也要符合WTO的規(guī)定。

(二) 主體資格分析

根據(jù)1995年生效的《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條第1款的規(guī)定，“任何國家或在對(duì)外商務(wù)關(guān)系和本協(xié)定及多邊貿(mào)易協(xié)議規(guī)定的其他事項(xiàng)的處理方面擁有完全自主權(quán)的獨(dú)立關(guān)稅區(qū)，可以按照其與WTO議定的條件加入本協(xié)定。這種加入應(yīng)適用于本協(xié)定及所附的多邊貿(mào)易協(xié)議”，中國內(nèi)地作為成員方的身份是國家(中國)。但是，由于中國是1947年《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)的締約方，1950年已遷往臺(tái)灣的中華民國當(dāng)局宣布退出關(guān)貿(mào)總協(xié)定。因此，今日在考慮中國內(nèi)地以中國為名義在申請(qǐng)“復(fù)關(guān)”和加入WTO過程中，應(yīng)該顧及以上歷史事實(shí)，正確看待中國和中國臺(tái)灣地區(qū)的地位。

1. “退關(guān)”具有法律效力，中國不再具備《建立世貿(mào)組織協(xié)定》第11條原始成員的資格。國家的要素(elements)包括：“國家的領(lǐng)土、人民和權(quán)力”[3]233，雖然1949年中華人民共和國成立，但這只是說明這個(gè)共同體具備了國家的特征，但還不具備主權(quán)獨(dú)立國家所應(yīng)具備的國際人格——享有國際法上所確定的權(quán)利和義務(wù)的能力。一方面，一個(gè)國家只有獲得廣泛的國際“承認(rèn)”才表明它被接納為國際社會(huì)的成員并具有國家的特征，可以承擔(dān)國家的全部權(quán)利和義務(wù)?！半m然沒有正式的條件，要求一個(gè)現(xiàn)有會(huì)員國必須已經(jīng)承認(rèn)一個(gè)新的會(huì)員國才能投票贊成接納它，但是實(shí)踐表明，在沒有給予或不會(huì)即將給予承認(rèn)的情形下，是不會(huì)投贊成票的?！盵4]118國際上對(duì)于那些按照既定的憲法程序更迭政權(quán)的國家的承認(rèn)較為寬松，對(duì)于類似中華人民共和國政府這樣以革命方式獲得權(quán)力并且與原法律體系斷絕的政權(quán)的承認(rèn)尤為嚴(yán)苛，因此實(shí)際并有效控制中國絕大部分領(lǐng)土的中華人民共和國政府需要忍受漫長的時(shí)間(22年)才能獲得廣泛性承認(rèn)，以證明這一新權(quán)威可以代表中國，直到1971年聯(lián)合國大會(huì)投票表決才表明中華人民共和國得到了國際社會(huì)的普遍承認(rèn)。

另一方面，1971年以前，中國在國際上的代表仍然是中華民國政府。雖然領(lǐng)土是作為國際法主體的國家的核心要素，但是某些情況下失去對(duì)領(lǐng)土有效控制的政府仍然可以繼續(xù)代表其國家存在，國際社會(huì)也仍然接受其具有其國家之國際人格的代表地位，如第二次世界大戰(zhàn)中設(shè)立在英國的代表著波蘭、挪威、荷蘭、比利時(shí)、盧森堡、南斯拉夫和希臘的各流亡政府。1971年的中華民國政府盡管因?yàn)椤胺垂ァ睙o望而面臨有可能失去國際承認(rèn)的尷尬國際環(huán)境，但是其在1950年作出的“退關(guān)”決定無疑是合乎國際法的?！巴岁P(guān)”意味著退出多邊條約之后，中國作為關(guān)貿(mào)總協(xié)定當(dāng)事國的地位即遭終止，中國繼續(xù)履行條約的任何義務(wù)被解除。既然《維也納條約法公約》第56條規(guī)定“如經(jīng)確定當(dāng)事國原意一樣允許廢除退出的可能，或者由于條約的性質(zhì)可以認(rèn)為有廢止或退出的權(quán)利，則……可以廢止或退出”。且GATT1947第23條規(guī)定了締約方有權(quán)退出，那么中華民國政府“通知退約”的法律后果就使中國徹底喪失了原始成員的地位，使“復(fù)關(guān)”成為不可能。

2. 中國政府只能以申請(qǐng)方式加入WTO。1971年中華人民共和國政府替代中國臺(tái)灣地區(qū)的中華民國政府擁有聯(lián)合國席位之后，中華人民共和國政府可以自稱為中國政府，其最大的意義不是各國與已成立22年的“新”國家——中華人民共和國有意開展國際交往，而是承認(rèn)這個(gè)新的實(shí)體已經(jīng)具備成為國際法主體所必需的所有事實(shí)條件。一旦中華人民共和國繼承了中國的國際法方面的主體地位，中國政府成為中國的國際人格的代表，之后也必須基于“約定必須遵守”的原則，繼承前任政府業(yè)已形成的國際秩序，因?yàn)椤巴岁P(guān)”是一種使“復(fù)關(guān)”無望的消極訂立國際條約的方式，所以中國政府只能以申請(qǐng)方的地位和身份與各國進(jìn)行談判，最終以第143個(gè)成員的形式加入WTO組織。

3. 中國臺(tái)灣地區(qū)申請(qǐng)加入WTO組織的身份是“在對(duì)外商務(wù)關(guān)系和本協(xié)定及多邊貿(mào)易協(xié)議規(guī)定的其他事項(xiàng)的處理方面擁有完全自主權(quán)的獨(dú)立關(guān)稅區(qū)”(見《建立世貿(mào)組織協(xié)定》第12條)。1971年以后，中華人民共和國政府替代中華民國政府成為中國的國際人格的代表，但作為一個(gè)擁有政權(quán)的實(shí)體，我們不能否認(rèn)中國臺(tái)灣地區(qū)在“有限的方面是法律的主體，從而只具有有限的國際人格”[4]118。

第一，WTO的主體是獨(dú)立關(guān)稅區(qū)，而非國家。作為一個(gè)獨(dú)立于聯(lián)合國的永久性國際組織，世貿(mào)組織負(fù)責(zé)管理世界經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易秩序，以擺脫GATT時(shí)期各種“祖父條款”在臨時(shí)適用中造成的困境，實(shí)現(xiàn)貿(mào)易自由化、公正化和便利化的理念。因此，世貿(mào)組織完全是一個(gè)經(jīng)濟(jì)性的政府間國際組織，且WTO協(xié)定的最后的注釋部分中強(qiáng)調(diào)“在本協(xié)定和多邊貿(mào)易協(xié)議中所用的術(shù)語‘國家或‘各個(gè)國家，應(yīng)理解為包括WTO的任何獨(dú)立關(guān)稅區(qū)成員方”。即此“國家”非一般意義上的政治國家。換言之，哪怕是主權(quán)國家，在WTO中的主體地位也只是獨(dú)立關(guān)稅區(qū)成員方。

第二，WTO中中國臺(tái)灣地區(qū)行使的不是主權(quán)。2001年，中國臺(tái)灣地區(qū)在多哈簽署加入WTO的協(xié)定書時(shí)，系以“臺(tái)灣、澎湖、金門、馬祖單獨(dú)關(guān)稅區(qū)”(簡稱“中國臺(tái)北單獨(dú)關(guān)稅區(qū)”)的名義，與“中國香港”、“中國澳門”和中國在WTO內(nèi)的地位相同。且WTO繼承了從GATT開始的宗旨：“處理它們?cè)谫Q(mào)易和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的關(guān)系”(見GATT序言)，因此，中國臺(tái)灣地區(qū)作為關(guān)稅地區(qū)享有的自主權(quán)僅僅限于對(duì)外經(jīng)貿(mào)關(guān)系中的各種事項(xiàng)，如貿(mào)易談判和磋商、貿(mào)易爭端的解決等。

第三，獨(dú)立關(guān)稅區(qū)的存在不意味著中國主權(quán)的分割。在GATT1947第三部分第24條中，“一關(guān)稅領(lǐng)土應(yīng)理解為一對(duì)與其他領(lǐng)土之間貿(mào)易的實(shí)質(zhì)部分保留單獨(dú)關(guān)稅或其他貿(mào)易法規(guī)的任何領(lǐng)土”。這里存在三種領(lǐng)土概念：“關(guān)稅領(lǐng)土”、“其他領(lǐng)土”和“領(lǐng)土”。就中國而論，三種領(lǐng)土概念之間的關(guān)系表現(xiàn)為：1943年《開羅宣言》中明確“被日本所竊取于中國之領(lǐng)土，特別是滿洲和臺(tái)灣，應(yīng)歸還中華民國”，1945年2月克里木會(huì)議制定的《雅爾塔協(xié)定》(《蘇美英三國關(guān)于日本的協(xié)定》)盡管侵害了中國的其他利益，但在臺(tái)灣問題上仍然肯定了《開羅宣言》的內(nèi)容，1945年7月的《波茨坦公告》重申：“開羅宣言之條件必將實(shí)施，而日本之主權(quán)必將限于本州、北海道、九州、四國及吾人所決定其他小島內(nèi)”。這樣，臺(tái)灣澎湖列島必須交還中國。中美英三國以聯(lián)合公告的方式通知了日本。因此，國際法承認(rèn)臺(tái)灣是中國的領(lǐng)土——一個(gè)國家可以行使主權(quán)權(quán)威的區(qū)域。1949年以前代表中國的國際人格者——中華民國政府目前存在于中國臺(tái)灣地區(qū)，只表示治權(quán)于臺(tái)，而與主權(quán)無涉，即中國還是中國，中國的領(lǐng)土包括臺(tái)灣；而現(xiàn)時(shí)代表中國行使主權(quán)的中華人民共和國政府的治權(quán)雖不及于臺(tái)灣地區(qū)，但不意味著中國主權(quán)不包括臺(tái)灣地區(qū)，只不過是中國未來的主權(quán)行使需要臺(tái)灣方面的廣泛參與而已，即中國內(nèi)地和臺(tái)灣以及港澳地區(qū)互為主權(quán)中國內(nèi)的“其他領(lǐng)土”。而在WTO框架中，中國內(nèi)地關(guān)稅區(qū)、臺(tái)北關(guān)稅區(qū)、香港關(guān)稅區(qū)和澳門關(guān)稅區(qū)都是獨(dú)立的關(guān)稅區(qū)，各自擁有關(guān)稅領(lǐng)土。

二、 ECFA的公法基礎(chǔ)

(一) 行政機(jī)關(guān)開展兩岸事務(wù)的權(quán)力來源

依法治國精神之下的國家體制要求各種權(quán)力支配的規(guī)范化，則行權(quán)權(quán)力的行使應(yīng)“‘根據(jù)一項(xiàng)法律或者‘以法律的名義行事。他所作的無非是以主管的方式使一項(xiàng)有效的法律生效”[4]118。

1. 中國內(nèi)地方面?！稇椃ā返?9條并未直接規(guī)定國務(wù)院有權(quán)開展對(duì)臺(tái)事務(wù)，且中國臺(tái)灣地區(qū)事務(wù)本身不屬于該條規(guī)定之“對(duì)外事務(wù)”，但是基于《憲法》序言之規(guī)定：“臺(tái)灣是中華人民共和國的神圣領(lǐng)土的一部分”，《憲法》第89條也規(guī)定國務(wù)院作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)和最高國家行政機(jī)關(guān)，應(yīng)該根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施、制定行政法規(guī)、發(fā)布行政決定和命令，故洽談ECFA屬于國務(wù)院的固有權(quán)力；且根據(jù)《反分裂國家法》第7條和第8條，國務(wù)院有權(quán)與中國臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)局就“發(fā)展兩岸關(guān)系的規(guī)劃”進(jìn)行協(xié)商和談判，并及時(shí)向全國人大常委會(huì)報(bào)告，因此，《反分裂國家法》可視為一般性法律對(duì)國務(wù)院開展對(duì)臺(tái)事務(wù)的更為明確和進(jìn)一步的授權(quán)，ECFA事務(wù)理應(yīng)包含其中。

2. 中國臺(tái)灣地區(qū)方面。根據(jù)其現(xiàn)行有關(guān)法律之規(guī)定，“行政院”有權(quán)進(jìn)行重要政策之決定，包括施政方針及施政報(bào)告、涉及各部會(huì)共同關(guān)系之事項(xiàng)，以及有關(guān)國際社會(huì)之重大決定(如海峽兩岸之三不通政策)[5]192。既然陳水扁時(shí)代實(shí)行的“三不通”政策屬“行政院”權(quán)力范圍內(nèi)，那么馬英九時(shí)代“行政院”推動(dòng)ECFA亦當(dāng)屬權(quán)力范圍之內(nèi)。根據(jù)2003年修訂的《臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)關(guān)系條例》(以下簡稱“關(guān)系條例”)第4條第2項(xiàng)規(guī)定“以‘行政院大陸委員會(huì)為中央主管機(jī)關(guān)或目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)”明確了對(duì)行政機(jī)關(guān)之有關(guān)職司的授權(quán)。因此，在處理兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系方面，中國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)存行政權(quán)力體系在對(duì)具體個(gè)案作決定時(shí)，擁有一定的自由決定權(quán)限。

(二) “海協(xié)會(huì)”和“海基會(huì)”在ECFA談判中的主體地位

1. “海協(xié)會(huì)”。作為全國性的社會(huì)團(tuán)體，“海協(xié)會(huì)”成立于1991年，依據(jù)1989年國務(wù)院發(fā)布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第9條，其業(yè)務(wù)主管部門是1988年成立的國務(wù)院臺(tái)灣事務(wù)辦公室(簡稱“國臺(tái)辦”)，其自身“雖然屬于外部機(jī)構(gòu)，卻常常只享有不完全的自治權(quán)”[6]166。必須明確的是，在中國內(nèi)地的行政權(quán)力體系和行政法理論中，作為社會(huì)團(tuán)體法人的“海協(xié)會(huì)”(見該會(huì)章程第1條) 在與中國臺(tái)灣地區(qū)“?；鶗?huì)”磋商ECPA的過程中，不是授權(quán)行政主體，即“因憲法、組織法以外的法律、法規(guī)的規(guī)定而獲得行政職權(quán)，取得行政主體資格的組織”[7]68，而是受委托組織。即在行政委托(中國內(nèi)地之行政委托中辦理某種行政事務(wù)的受委托組織相當(dāng)于臺(tái)灣行政法中行為直接歸屬于委托之行政主體的受托人)中，接受國務(wù)院的委托并受國務(wù)院直屬事業(yè)單位——“國臺(tái)辦”(不具備行政主體資格)的領(lǐng)導(dǎo)，才有權(quán)與中國臺(tái)灣地區(qū)方面的“海基會(huì)”商討并簽署ECFA和較早之前的12項(xiàng)“早收清單”。一方面，從“海協(xié)會(huì)”方面看，行政委托一般無須以明確的依據(jù)為前提，只要不違背法律的規(guī)定或精神即可，但是由于行政委托使非公權(quán)力組織有權(quán)行使一定的行政職能，關(guān)乎公共利益和憲法層面上人民“狹義的知的權(quán)利”——積極要求政府公開資訊的權(quán)利[8]23，“國臺(tái)辦”應(yīng)公開國務(wù)院有關(guān)決定委托“海協(xié)會(huì)”商討ECFA的法律文件(在“國臺(tái)辦”和“海協(xié)會(huì)”的官方網(wǎng)站上未找到，臺(tái)灣方面對(duì)“?；鶗?huì)”的事務(wù)授權(quán)或委托規(guī)定在 “關(guān)系條例”中有所體現(xiàn))，因?yàn)椤靶姓_對(duì)于實(shí)現(xiàn)民主行政和法治行政具有重要作用，被認(rèn)為是現(xiàn)代法治國家、法治政府的一種基本理念，是當(dāng)代行政法制的一個(gè)基本趨向”[9]2，且有關(guān)委托的文件的公布無妨談判內(nèi)容的保密性。另一方面，根據(jù)1998年國務(wù)院發(fā)布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第11條和第16條，登記管理機(jī)關(guān)一旦批準(zhǔn)(許可)社會(huì)團(tuán)體成立并活動(dòng)，意味著“海協(xié)會(huì)”章程具有法定效力，根據(jù)“海協(xié)會(huì)”章程第4條，“海協(xié)會(huì)”可以接受有關(guān)方面委托，與臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)部門和授權(quán)團(tuán)體、人士商談海峽兩岸交往中的有關(guān)問題，并可簽訂尚未具備法律效力的協(xié)議性文件。因此，委托是將兩岸經(jīng)貿(mào)往來中涉及的政治因素作法律技術(shù)化安排的現(xiàn)象，“海協(xié)會(huì)”的業(yè)務(wù)實(shí)際上是將行政機(jī)關(guān)的策略以民間化的方式開展，其活動(dòng)直接體現(xiàn)了內(nèi)地官方的意旨。從有關(guān)人事安排上可略見“官方性”之一斑，如首任“海協(xié)會(huì)”會(huì)長汪道涵為原中共上海市委書記，現(xiàn)任會(huì)長陳云林即為前任“國臺(tái)辦”主任。中國臺(tái)灣地區(qū)方面也事實(shí)上認(rèn)可了“海協(xié)會(huì)”代表內(nèi)地官方進(jìn)行談判的地位，但是基于行政委托的要義，“海協(xié)會(huì)”作為“受委任者實(shí)施的行為或者對(duì)受委任者進(jìn)行的私人行為，視為委任者國家實(shí)施的行為或者對(duì)國家進(jìn)行的行為”[10]599。ECFA的簽署方之一為“海協(xié)會(huì)”，但簽訂的法律后果應(yīng)被歸于委托人——國務(wù)院。

2. “?；鶗?huì)”。中國臺(tái)灣地區(qū)之“海基會(huì)”為財(cái)團(tuán)法人，其成立有著臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)局的政策性背景，即“行政院”1992年通過的“國家統(tǒng)一綱領(lǐng)”(簡稱“國統(tǒng)綱領(lǐng)”) 中的規(guī)定，“建立兩岸交流秩序，制訂交流規(guī)范，設(shè)立中介機(jī)構(gòu)，以維護(hù)兩岸人民權(quán)益；逐步放寬各項(xiàng)限制，擴(kuò)大兩岸民間交流，以促進(jìn)雙方社會(huì)繁榮”和“兩岸應(yīng)建立對(duì)等的官方溝通管道”。作為其活動(dòng)的法律依據(jù)有二：一為“海基會(huì)”之章程第3條規(guī)定其得辦理政府委托之各項(xiàng)事務(wù)；二為特別規(guī)定，即“關(guān)系條例”第4條第1、3項(xiàng)，“行政院得設(shè)立或指定機(jī)構(gòu)，處理臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民往來有關(guān)之事務(wù)?！匾獣r(shí)，并得委托其代為簽署協(xié)議”。該條例使“?；鶗?huì)”在辦理兩岸事務(wù)過程當(dāng)中的主體地位呈三種樣態(tài)：

第一，“?；鶗?huì)”作為行政助手(Verwaltungshelfer)，根據(jù)“行政院陸委會(huì)”的個(gè)別性指令的授權(quán)采取某種協(xié)助行為，其依據(jù)為“關(guān)系條例”第4條第2項(xiàng)中“行政院大陸委員會(huì)或第四條之二第一項(xiàng)經(jīng)行政院同意之各該主管機(jī)關(guān)，得依所處理事務(wù)之性質(zhì)及需要，逐案委托前兩項(xiàng)規(guī)定以外，具有公信力、專業(yè)能力及經(jīng)驗(yàn)之其他具公益性質(zhì)之法人，協(xié)助處理臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民往來有關(guān)之事務(wù)”，如“?；鶗?huì)”司法考察團(tuán)探視內(nèi)地臺(tái)胞收容站[11]系協(xié)助陸委會(huì)司法處的助力行為。

第二，“海基會(huì)”作為授權(quán)行政主體系“私人以自己名義行之者，……受行政院陸委會(huì)委托行使公權(quán)力”[12]81。從法律依據(jù)方面分析，根據(jù)“關(guān)系條例”第4條第1項(xiàng)“行政院得設(shè)立或指定機(jī)構(gòu)，處理臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民往來有關(guān)之事務(wù)”的主旨?！昂；鶗?huì)”以自己的名義在處理兩岸之間郵政、運(yùn)輸?shù)热粘Ｊ聞?wù)時(shí)的合法性也表現(xiàn)在臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)法律規(guī)定的“受托行使公權(quán)力之個(gè)人或團(tuán)體，于委托范圍內(nèi)，視為行政機(jī)關(guān)”。從學(xué)理方面分析，當(dāng)“?；鶗?huì)”以自己的名義行使事務(wù)的處理權(quán)時(shí)“在法律上，公權(quán)力受托人既然系以獨(dú)立及自行負(fù)責(zé)之方式而活動(dòng)，就廣義言之，亦為行政主體”[13]59。此種狀態(tài)為“?；鶗?huì)”工作中的常態(tài)。

第三，“?；鶗?huì)”作為行政委托中的受托人，即“受托人之行為直接歸屬于委托之行政主體”[14]23?！瓣P(guān)系條例”第4條第3項(xiàng)規(guī)定中“必要時(shí)，并得委托其代為簽署協(xié)議”中的“代”字即表明在ECFA的談判和簽署過程中，出于行政權(quán)的特殊考慮(政治原因)，“?；鶗?huì)”是由“行政院陸委會(huì)”單方意思表示成立的委托中的受托方。盡管委托的本質(zhì)亦是“授權(quán)”，但其法律后果歸于“行政院”,其主體地位大致與“海協(xié)會(huì)”相似。因此，“?；鶗?huì)”只是披“民間”之外衣而行“官方”之事。換言之，委托“?；鶗?huì)”協(xié)商和簽署ECFA是臺(tái)灣地區(qū)方面為避免因明顯的“對(duì)等”要求而引起中國內(nèi)地對(duì)于“臺(tái)獨(dú)”之警惕采取的政治規(guī)避手段和法律技術(shù)措施。

三、 結(jié) 語

隨著ECFA的生效，它已成為海峽兩岸間經(jīng)貿(mào)交流的正式制度安排，其意義在于“我們需要共同生活的規(guī)則，其簡單理由是，沒有規(guī)則，我們必會(huì)陷入爭斗”[15]3。盡管ECFA的達(dá)成、實(shí)施和修改一直面臨這樣一個(gè)尷尬的前提：兩岸之間還沒有實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，“一中”只是法理上的，還不是政治現(xiàn)實(shí)。但是，正如臺(tái)灣當(dāng)局“經(jīng)濟(jì)部”常務(wù)次長梁國新于2010年3月十四日在答復(fù)“立法院外交及國防委員會(huì)”委員質(zhì)詢時(shí)稱，ECFA系“在WTO架構(gòu)下的兩岸經(jīng)濟(jì)協(xié)議”[16]，一方面，從WTO的視角看，ECFA是兩岸以其WTO成員身份互簽的獨(dú)立關(guān)稅區(qū)之間的合乎WTO規(guī)定的經(jīng)貿(mào)合作協(xié)議；另一方面，無論中國政府是否“接受臺(tái)灣的‘憲政秩序或視臺(tái)灣為一個(gè)‘憲政實(shí)體”[17] (清華大學(xué)王振民教授認(rèn)為此觀念值得研究)，兩岸的行政機(jī)關(guān)和“兩會(huì)”在其各自的法律體系以及公法學(xué)理論中的權(quán)力來源和主體定位是明確的，即兩岸之行政機(jī)關(guān)有權(quán)主理兩岸的經(jīng)貿(mào)往來事務(wù)，而“兩會(huì)”作為行政委托的受托人亦有權(quán)談判并簽署ECFA。ECFA的法律基礎(chǔ)的穩(wěn)固，能促使兩岸有關(guān)協(xié)商演變?yōu)楦髯缘姆沙晒?，以法治來推進(jìn)“兩岸互信機(jī)制”的建設(shè)，從而落實(shí)“兩岸和平發(fā)展”，并取得事半功倍之效果。

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(責(zé)任編輯 徐 丹）

On the Legal Basis of ECFA

You le

(School of Law, Tsinghua University, Beijing 100084, China)

Abstract: As a formal agreement of cross睸trait economical exchanges, the legal bases of ECFA include: First, it is the economic cooperation agreements consistent with WTO requirements, signed by two WTO members as the qualification of separate customs territory; Second, in the process of negotiation and implementation of ECFA, both administrations cross the Strait and the “two associations” have a clear source of authority and subject positioning in their legal system and the theory of public law, viz. administrative authorities have the power to deal with the transaction of cross睸trait economic and trade, while the “two associations” as trustee in the administrative delegation are entitled to negotiate and sign the ECFA.

Key words: WTO；separate customs territory； “two associations”； authorization； administrative delegation

收稿日期： 2011-08-08

作者簡介： 尤 樂,講師，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院博士后流動(dòng)站工作人員，從事國際法研究。