“綜合文本”意識(shí)下的沖突法研究進(jìn)路

周江

摘 要: 沖突法的研究大致圍繞“為何適用外國(guó)法”及“如何適用外國(guó)法”兩大主題展開(kāi)，其中，理解“為何”是我們思考“如何”的前提。而現(xiàn)今世界所呈現(xiàn)的是各種問(wèn)題與各種知識(shí)之間的互動(dòng)結(jié)構(gòu)。這一事實(shí)已然使我們不得不以一種“綜合文本”的意識(shí)來(lái)解讀“為何適用外國(guó)法”。在綜合文本的意識(shí)下，借由緣起于中國(guó)傳統(tǒng)的“天下”理念，我們應(yīng)基于“無(wú)外”的原則在“和而不同”的框架下形成適用外國(guó)法的精神自覺(jué)。

關(guān)鍵詞: 綜合文本； 沖突法研究； “天下”理念； “無(wú)外”原則； 和而不同

中圖分類(lèi)號(hào)： DF97文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A文章編號(hào)： 1671-6604(2012)02-0067-07

伴隨著“交叉學(xué)科”及“邊緣學(xué)科”的興起，不同學(xué)科之間的互動(dòng)與滲透正成為一種學(xué)術(shù)“時(shí)尚”，其意義并不僅僅在于催生一批新的學(xué)科，更在于其對(duì)傳統(tǒng)的學(xué)科制知識(shí)生產(chǎn)方式形成了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。綜合文本（syntext）正是我國(guó)學(xué)者（如趙汀陽(yáng)先生）為應(yīng)對(duì)這一挑戰(zhàn)而提出的方法論原則，其目的在于促成不同知識(shí)體系間互惠的改寫(xiě)（reciprocal rewriting）,“從而達(dá)到：第一，使各種參與互動(dòng)的知識(shí)體系發(fā)生某些結(jié)構(gòu)性的變化和問(wèn)題的改變。第二，合作地產(chǎn)生新的知識(shí)和創(chuàng)造新的問(wèn)題”[1]4。筆者試圖通過(guò)綜合文本對(duì)沖突法研究進(jìn)路的介入校驗(yàn)其有效性，嘗試為沖突法研究方式的拓展提供一條可資參考的或然路徑。

一、 “綜合文本”——沖突法研究的

或然路徑依據(jù)通說(shuō)，自巴托魯斯（Bartolus）提出“法則區(qū)別說(shuō)”起，沖突法已經(jīng)歷經(jīng)七百年之發(fā)展。時(shí)間是抽象無(wú)形的，人對(duì)于抽象無(wú)形的事物只能揣測(cè)而無(wú)法完全掌握，因此，沖突法的七百年必須透過(guò)一定的有形載體為人們所感知和理解。歷史是時(shí)間的造型，使時(shí)間以某種姿態(tài)展現(xiàn)在我們面前。所以，我們對(duì)沖突法七百年的感知和理解便凝結(jié)為所謂的“沖突法發(fā)達(dá)史”。就此意義而言，借由“沖突法發(fā)達(dá)史”來(lái)感知和理解沖突法是必要的。前人為今人留下了蔚為豐富的沖突法史料，這才使得我們透過(guò)歷史研究沖突法成為可能。

但僅僅解決了必要性和可能性還遠(yuǎn)未切中要害，面對(duì)紛繁浩雜的史料，我們?nèi)绾稳ダ貌攀菃?wèn)題的關(guān)鍵所在。古人對(duì)于歷史的興趣在于追憶那些轟轟烈烈的大事件，其敘寫(xiě)歷史的手法就當(dāng)然反映為“忠實(shí)”地記載那些“值得記載”的“偉大故事”。這樣的旨趣本無(wú)所謂對(duì)錯(cuò)，保存對(duì)過(guò)往的回憶是人之常情，而所謂的大事件更加能經(jīng)得起時(shí)間長(zhǎng)河的洗刷從而留在人們的記憶中?？墒牵绱说臍v史敘寫(xiě)方式對(duì)于身處現(xiàn)代社會(huì)的今人而言是不夠的?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)制度結(jié)構(gòu)劇烈變遷的社會(huì)，其迫切需要的并不僅僅是“歷史的知識(shí)”，而更需要“關(guān)于歷史的知識(shí)”。對(duì)于這一點(diǎn)，可以用一句話(huà)來(lái)總結(jié)——今人社會(huì)與前人社會(huì)相較，“如何理解歷史”這一問(wèn)題本身并沒(méi)有變，但所需要的答案卻變了。這樣的總結(jié)似乎有些悖論，其實(shí)不然。時(shí)間是永恒的（至少是需要我們以“永恒的方式”去理解），那么，關(guān)于時(shí)間的問(wèn)題也應(yīng)該是永恒的。而歷史是時(shí)間的造型，于是“如何理解歷史”就在邏輯上等價(jià)于一個(gè)關(guān)于時(shí)間的問(wèn)題,因此，“如何理解歷史”便是一個(gè)永恒的問(wèn)題，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，是一個(gè)需要我們以“永恒的方式”去對(duì)待的問(wèn)題。同樣因?yàn)闅v史是時(shí)間的造型，人們便是“歷史地”生活著，而且，既為造型，必有不同的型可造。倘若歷史始終呈現(xiàn)為如一的型態(tài)，便失去了反映時(shí)間的能力。所以，生活在不同造型下的人們對(duì)所關(guān)注的那些需要以永恒的方式去對(duì)待的問(wèn)題的解讀和回答必然因?yàn)椤霸煨汀钡男枰ㄟ@種需要不是人們可以選擇的，或者說(shuō)，人們只能選擇“需要”而不能選擇“不需要”）而有所不同。

如果上述理解可以成立,那么具體到“沖突法發(fā)達(dá)史”這個(gè)問(wèn)題，我們思考的重心就應(yīng)當(dāng)落實(shí)到如何解讀和處理這些史料上。沖突法的學(xué)術(shù)魅力吸引了大批偉大的法學(xué)家投身其中，這些法學(xué)家憑其卓越的才智為沖突法貢獻(xiàn)了豐富的學(xué)說(shuō)資源。但是，面對(duì)先賢留給我們的豐厚的沖突法學(xué)術(shù)遺產(chǎn)，如果僅僅停留在“銘記”的地步，充其量只是增進(jìn)（甚至只是鞏固）了我們的“沖突法的歷史知識(shí)”，而我們更加需要的是“關(guān)于沖突法的歷史的知識(shí)”的增進(jìn)。欲形成這種增進(jìn)，就要求我們?cè)诜椒ㄕ撋嫌兴倪M(jìn)，現(xiàn)今世界所呈現(xiàn)的是各種問(wèn)題與各種知識(shí)之間的互動(dòng)結(jié)構(gòu)這種互動(dòng)可以是互相促進(jìn)，也可能是互相消解，甚至是復(fù)合性質(zhì)的互動(dòng)。。這一事實(shí)已然使我們不得不以一種“綜合文本”的意識(shí)來(lái)解讀沖突法的歷史。在“綜合文本”的思想框架和分析模式下，不同的知識(shí)體系的引入將使沖突法歷史被置于更為廣闊的視域中，也將使我們由一個(gè)被動(dòng)的“史實(shí)言說(shuō)者”化為主動(dòng)的“歷史改寫(xiě)者”。當(dāng)然，這里“改寫(xiě)”的并不是沖突法的史實(shí)，史實(shí)只能被“發(fā)現(xiàn)”而無(wú)法被“改寫(xiě)”，我們所“改寫(xiě)”的是關(guān)于這些史實(shí)的問(wèn)題，并通過(guò)對(duì)問(wèn)題的“改寫(xiě)”而改變思考問(wèn)題的方式，進(jìn)而改變問(wèn)題的答案?！笆聦?shí)上人們正是通過(guò)改變問(wèn)題和觀念而改變世界的?！盵1]3

二、 “綜合文本”模式下沖突法

研究的元素遴選“綜合文本”的分析模式要求實(shí)現(xiàn)知識(shí)體系間的“互動(dòng)”，以互動(dòng)促成“改寫(xiě)”，而對(duì)于參與互動(dòng)的知識(shí)體系而言，“互惠式改寫(xiě)”才是它們正當(dāng)并合乎情理的追求。但就某一知識(shí)體系而言，其必然具備一定的穩(wěn)定性（否則便不能被稱(chēng)為“體系”），這就決定了該體系中能夠參與互動(dòng)并實(shí)現(xiàn)“互惠式改寫(xiě)”任務(wù)的元素是有限的這一點(diǎn)可以從反面得到證明：假定某一知識(shí)體系（A）中的任何元素都可以參與與其他知識(shí)體系的以“改寫(xiě)”為任務(wù)的互動(dòng)，那么就A而言，意味著它在任意方面可被改寫(xiě)。任意方面都被改寫(xiě)之后的是“非A”而非“A”。或者說(shuō)，這種以“互惠”為目的的改寫(xiě)卻最終因破壞了A關(guān)于穩(wěn)定性的最低要求而消解了該知識(shí)體系，其結(jié)果是“侵蝕式”的而非“互惠式”的。。因此，以“綜合文本”的方式研究沖突法的切入點(diǎn)并非可以任意選取，必須遵循一定的遴選規(guī)則。

筆者以為，若以“系統(tǒng)”的方式來(lái)處理沖突法這一知識(shí)體系，該規(guī)則似乎可具體落實(shí)為“因果性”與“超越性”——如果沖突法這一知識(shí)體系中某一元素的存在原因已無(wú)法令人信服地在該體系內(nèi)獲得，其便應(yīng)當(dāng)通過(guò)參與與其他知識(shí)體系的互動(dòng)而使整個(gè)沖突法知識(shí)體系得到“互惠式”的改寫(xiě)。之所以如此界定，主要基于以下認(rèn)識(shí)：“因果性”是人類(lèi)思維的邏輯語(yǔ)法，事實(shí)上我們正是通過(guò)賦予事物間環(huán)環(huán)相扣的“因果聯(lián)系”來(lái)理解世界的。沒(méi)有原因的結(jié)果即使不是根本不存在的，也是我們無(wú)法理解的。就“超越性”而言，依通常思維習(xí)慣，某一事物邏輯上需要回答的第一個(gè)問(wèn)題就在于“為什么會(huì)存在”，或者說(shuō)是存在的“合法性”，如果對(duì)這個(gè)問(wèn)題缺乏有效的回應(yīng)，該事物是否該存在就變得可疑起來(lái)當(dāng)然，為什么存在“為什么會(huì)存在？”這本身也是一個(gè)重大問(wèn)題?；蛘哒f(shuō)，是否應(yīng)該通過(guò)回答“為什么會(huì)存在”來(lái)尋求“合法性”證明可能比某一事物“為什么存在”更加可疑。既然存在了，那么無(wú)論為什么也是存在了。這是否意味著“存在”這一事實(shí)本身就足以回答“為什么存在”，甚至更進(jìn)一步意味著“存在”本身使得“為什么存在”不應(yīng)存在。。由此看來(lái)，“因果性”背后的深層動(dòng)機(jī)其實(shí)在于事物為自身尋求“合法性”支持的需要。如果其為自身尋找到了存在的原因，它便在最低程度上獲得了存在的理由。關(guān)于這一事物是否應(yīng)該存在的疑問(wèn)，就被邏輯地交由導(dǎo)致和支撐其存在的原因去回答了。

基于上述理解，如果沖突法中某一元素可以歸因于該知識(shí)體系中的另一元素，其便沒(méi)有參與與其他知識(shí)體系互動(dòng)以獲得自身“合法性”證明的動(dòng)力，只有當(dāng)沖突法知識(shí)體系無(wú)法為這一元素的出現(xiàn)和存在給出具有說(shuō)服力的原因時(shí)，知識(shí)體系間的互動(dòng)才變得可能而且必要。

依據(jù)上述規(guī)則，我們就可以通過(guò)選取沖突法這一知識(shí)體系中的任一問(wèn)題來(lái)尋找切入點(diǎn)了。例如：

“為什么會(huì)有沖突規(guī)范？”

“因?yàn)檫m用外國(guó)法的過(guò)程中需要沖突規(guī)范的指引?！?/p>

“為什么需要適用外國(guó)法？”

“因?yàn)闆_突法的任務(wù)就是適用外國(guó)法?！边@等于在說(shuō)：“因?yàn)樾枰m用外國(guó)法，所以需要適用外國(guó)法?！边@樣的“原因”即使還算是原因，也是個(gè)無(wú)法令人滿(mǎn)意的原因。筆者以為，“為什么需要適用外國(guó)法”這一問(wèn)題已經(jīng)觸及了沖突法知識(shí)體系的邊界，我們已無(wú)法在沖突法內(nèi)部為其尋求具有說(shuō)服力的原因。所以，問(wèn)題到這里似乎就要“超越”了——必須借由體系間的互動(dòng)去尋找答案！

事實(shí)上，縱觀沖突法的發(fā)展歷程，沖突法史料至少可以區(qū)分為立法史和學(xué)說(shuō)史兩大板塊。如果仔細(xì)回顧先賢留給我們的偉大遺產(chǎn)，不難發(fā)現(xiàn)其中很大一部分的學(xué)說(shuō)其實(shí)是在沒(méi)有認(rèn)真思考上述問(wèn)題的情況下就直接進(jìn)入了“如何適用外國(guó)法”的問(wèn)題。這不能不說(shuō)是遺憾：雖然在經(jīng)驗(yàn)的世界里我們可以基于一種莫名的立場(chǎng)而適用外國(guó)法，并就如何具體適用構(gòu)造各種精巧的理論，但在邏輯的世界中，知道“為何適用外國(guó)法”是思考“如何適用外國(guó)法”的前提，缺乏關(guān)于“為何適用外國(guó)法”的理論，就無(wú)法保障關(guān)于“如何適用外國(guó)法”的思考的完備性與方向性。筆者認(rèn)為，要探討“如何適用外國(guó)法”，就必須對(duì)整個(gè)沖突法體系負(fù)責(zé)，對(duì)整個(gè)沖突法體系負(fù)責(zé)，就必須回答“為何適用外國(guó)法”，而關(guān)于“為何適用外國(guó)法的理論”，才是真正的沖突法理論。因此，沖突法理論似乎理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)成為我們以“綜合文本”的方式來(lái)解讀沖突法史的切入點(diǎn)。

當(dāng)然，確立了切入點(diǎn)還只是形成互動(dòng)的第一步，“互動(dòng)”這一結(jié)構(gòu)邏輯上為沖突法定義了一個(gè)“他者”。在邏輯的世界里，“他者”的位置可以由任一非沖突法的知識(shí)體系去填補(bǔ)。或者說(shuō)，與沖突法理論的體系間互動(dòng)可以由任一知識(shí)體系去完成——政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的，甚至物理的、化學(xué)的。如果能夠如此全面地互動(dòng)，“綜合文本”的理想圖景將最大限度得到地滿(mǎn)足。但作為人類(lèi)個(gè)體（甚至整體）在知識(shí)、精力、思維能力等方面質(zhì)素的有限性決定了上述“全面的互動(dòng)”只能是一個(gè)理想的烏托邦。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)或許有些令人沮喪，筆者以為，產(chǎn)生這種沮喪的原因并不在于“綜合文本”的思想要求與人類(lèi)個(gè)體的思想能力間的矛盾，而是不當(dāng)?shù)乩斫饬藶跬邪睢獙?duì)于我們而言，烏托邦的最大意義恐怕不在于實(shí)現(xiàn)其自身，而在于幫助人們知道距離理想還有多遠(yuǎn)，并因此形成較好的理念。由此看來(lái)，現(xiàn)實(shí)的互動(dòng)只能是一種“有限的互動(dòng)”，那么，由誰(shuí)來(lái)填補(bǔ)“他者”這一邏輯位置就是需要進(jìn)一步思考的問(wèn)題。

前已述及，沖突法知識(shí)體系參與互動(dòng)的切入點(diǎn)是沖突法理論，理論的品格決定了沖突法理論所思考的必須是沖突法領(lǐng)域中作為沖突法知識(shí)基礎(chǔ)的“元問(wèn)題”，這與哲學(xué)的思維習(xí)慣類(lèi)似，如果將“他者”界定為哲學(xué)知識(shí)體系，或許能夠達(dá)到“綜合文本”理論的初步要求。退一步講，至少也能夠幫助我們檢驗(yàn)“綜合文本”方式的有效性。

當(dāng)互動(dòng)的切入點(diǎn)已經(jīng)明確，“他者”的邏輯位置已經(jīng)填補(bǔ)，似乎可以正式展開(kāi)“綜合文本”的實(shí)踐了。但事物的存在至少是通過(guò)“時(shí)間（歷史）/空間（地域）”的二維坐標(biāo)才得以確定的，我們?cè)谇懊娴挠懻撝羞€只是引入了時(shí)間（歷史）維度?？臻g（地域）維度的缺失將無(wú)法正確確定事物的存在方式，并進(jìn)而影響“綜合文本”的實(shí)踐效果。因此，空間（地域）維度的引入對(duì)于哲學(xué)體系與沖突法理論的互動(dòng)是必要的。人們總是傾向于由其所身處之地出發(fā)而思考和理解所有事物。作為人類(lèi)個(gè)體別無(wú)選擇地必須接受作為地方知識(shí)的文化傳承和思想習(xí)慣也暗示著這可能是最有效的空間（地域）維度選擇策略。因此，受空間（地域）維度的影響，作為參與互動(dòng)的“他者”的哲學(xué)體系在本文多數(shù)場(chǎng)合將被具體限定為中國(guó)哲學(xué)。

需要進(jìn)一步指出的是，如果將哲學(xué)理解為一種思想方式和觀念體系，可以說(shuō)自人類(lèi)具備思想能力以來(lái)，哲學(xué)便已存在。而同一空間（地域）下不同時(shí)間（歷史）中的人由于所面對(duì)的外在的不同必然影響其思想的方式，并進(jìn)而影響由此形成的觀念體系。所以，中國(guó)哲學(xué)無(wú)論在邏輯推論中還是在現(xiàn)實(shí)世界里，都是一個(gè)變動(dòng)的思想實(shí)踐這里只考慮了封閉環(huán)境下人們思想方式和觀念體系的變化，如果將不同空間（地域）之間的相互影響也考慮在內(nèi)，問(wèn)題將變得更為復(fù)雜。。在這場(chǎng)變動(dòng)的思想實(shí)踐中，有一些思想元素以一種相對(duì)穩(wěn)定的方式留存下來(lái)，這就是我們所謂的“傳統(tǒng)”。無(wú)論我們是否自覺(jué)或承認(rèn)，“傳統(tǒng)”都在以各種方式對(duì)我們今天的思想實(shí)踐產(chǎn)生巨大影響。對(duì)于這種影響，我們理應(yīng)給予關(guān)注。

三、 “綜合文本”的學(xué)術(shù)實(shí)踐——

“天下”理念中的沖突法理論如前文所述，理解“為何適用外國(guó)法”是思考“如何適用外國(guó)法”的前提，而在何種意識(shí)下看待“外國(guó)法”又決定著我們對(duì)“為何適用外國(guó)法”的理解。這便牽涉到一個(gè)以何種“視界”觀察“本國(guó)”與“外國(guó)”所共處的世界的問(wèn)題，亦即我們“對(duì)世界的想象”，在中國(guó)歷史中，這正是一個(gè)被長(zhǎng)期關(guān)注和反復(fù)探討的問(wèn)題。由這些探討，中國(guó)形成了與西方世界觀非常不同的“天下”理念。筆者以為，經(jīng)由“天下”理念的洗滌，我們對(duì)“為何適用外國(guó)法”這一沖突理論的理解將更富時(shí)代感。同時(shí)，筆者還試圖說(shuō)明，在“天下”的“視界”下，我們究竟為何應(yīng)適用外國(guó)法。

（一） 為什么要在沖突法理論中討論“天下”

如果“天下”僅僅是一種世界觀——哪怕它是一種不同于西方“民族國(guó)家”的世界性視界——這也并不能說(shuō)明其有什么特殊意義。雖然沖突法理論事關(guān)我們對(duì)世界的想象，但任何一種文化都蘊(yùn)含其對(duì)世界的想象，都有其世界觀。“天下”可以解釋的問(wèn)題，其他世界觀——如“民族國(guó)家”視界——或許也可以解釋。那么，為什么還要在沖突法理論中討論“天下”？原因在于：理論的“優(yōu)越”應(yīng)當(dāng)通過(guò)理論的解釋力來(lái)說(shuō)明，而理論的解釋力又來(lái)源于對(duì)時(shí)代的關(guān)注和把握。因此，通過(guò)對(duì)影響沖突法理論的時(shí)代因素的梳理，“天下”的解釋力或許更能彰顯。

筆者曾經(jīng)指出，沖突法理論并非一個(gè)自相關(guān)的“自足存在”，它的存在會(huì)受到某些因素的影響和制約[2]。理解這些因素是十分必要的，只有理解了沖突法理論的影響因素，我們才有可能有效地闡釋沖突法理論。

從最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕嵌瓤?，一種理論的“存在”，或者推廣到任一人為之物的“存在”，都會(huì)受到非“此存在”的其他所有“存在”的影響（既包括自在之物也包括人為之物）。于是，出現(xiàn)了一個(gè)柏拉圖式的命題，“即在認(rèn)識(shí)所有事物之前我們無(wú)法認(rèn)識(shí)任何事物”[3]11，這就等于在說(shuō)，要想闡釋沖突法理論，就必須了解所有事物。但“心思”顯然不具備理解所有事物的能力（那種認(rèn)為心思可以最終達(dá)到全知狀態(tài)的觀點(diǎn)不過(guò)是以宗教的方式來(lái)鼓動(dòng)人的求知欲）。因此，如果僅僅從字面上理解上述命題，難免使人絕望?！靶乃肌辈荒苓_(dá)到全知是事實(shí)，但這個(gè)事實(shí)只是規(guī)定了我們思想的邊界，而并不意味著在這邊界之內(nèi)我們無(wú)事可想。這就如同我們的眼睛不能做三百六十度的掃視并不表明它在可視范圍內(nèi)什么也不能看。事實(shí)上，“心思”無(wú)法全知恰恰說(shuō)明了思想的重要，有效的思想就意味著對(duì)無(wú)窮多的可能“存在”進(jìn)行簡(jiǎn)化，并通過(guò)簡(jiǎn)化使發(fā)揮決定性作用的因素得以彰顯。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)也是十分必要的，它可以防止我們的“心思”將思想變成漫無(wú)邊際的妄想。同時(shí)，它還可以使“心思”找到思想的靶子，將全部的思想功夫聚焦到核心問(wèn)題上。

如此看來(lái)，需要我們思考的就是如何找出對(duì)沖突法理論起決定性影響的因素。毫無(wú)疑問(wèn)，沖突法理論應(yīng)以一定的生成基礎(chǔ)作為維持并規(guī)定其存在的因素，這就意味著當(dāng)這些構(gòu)成沖突法理論生成基礎(chǔ)的因素發(fā)生變化時(shí)，沖突法理論的存在狀態(tài)和形式也將隨之變化。此種認(rèn)識(shí)有助于我們理解沖突法理論的影響因素，但僅僅如此仍然不夠，基礎(chǔ)可以靜態(tài)地提供，影響卻必須動(dòng)態(tài)地形成。只有當(dāng)我們動(dòng)態(tài)地理解沖突法理論的生成基礎(chǔ)時(shí)，才能真正理解沖突法理論的影響因素。

沖突法理論以“多元私法體系共存的狀況”作為其存在的實(shí)在界基礎(chǔ)，但這“多元私法體系”作為其影響因素而言時(shí)，就必須理解為“多元私法體系的共存狀態(tài)”?！肮泊娴臓顩r”和“共存狀態(tài)”是兩個(gè)結(jié)構(gòu)相近卻含義軒輊的表述?！肮泊娴臓顩r”著重表達(dá)的是多元私法體系靜態(tài)的共存事實(shí)，而“共存狀態(tài)”則意在通過(guò)對(duì)私法體系的共存規(guī)模以及各體系間共存關(guān)系的把握來(lái)理解多元私法體系動(dòng)態(tài)的共存過(guò)程。

就多元私法體系的共存狀態(tài)而言，其大致依循著國(guó)內(nèi)多元私法體系——法律共同體內(nèi)多元私法體系——全球性多元私法體系逐步擴(kuò)大的發(fā)展趨勢(shì)。從歷史角度看，可能導(dǎo)引人們思考沖突法理論的多元私法體系最初是在一國(guó)內(nèi)部形成的，如孕育了法則區(qū)別說(shuō)的意大利以及繼承和發(fā)展了法則區(qū)別說(shuō)的法國(guó)。當(dāng)多元私法體系在一國(guó)內(nèi)部并存時(shí)，人們往往容易自覺(jué)或不自覺(jué)地受到國(guó)家意識(shí)或民族情感的影響，產(chǎn)生統(tǒng)一法律體系的理想沖動(dòng)。沖動(dòng)的理想轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的局面需要時(shí)間的醞釀，那么，在統(tǒng)一的法律體系尚未形成之前，在某一法律關(guān)系或法律事實(shí)將尚處多元狀態(tài)的私法體系糾結(jié)在一起時(shí)，就邏輯地要求身處某一私法體系內(nèi)部的人們思考“是否適用以及為何適用”域外法的問(wèn)題。當(dāng)然，這只是邏輯的要求，現(xiàn)實(shí)的人們往往更可能不經(jīng)認(rèn)真思考就在一種盲目的立場(chǎng)驅(qū)使下適用著域外法。但如果確實(shí)需要思考，“心思”的思想過(guò)程就不可能不受到多元私法體系共存于一國(guó)國(guó)內(nèi)這一事實(shí)的影響。當(dāng)統(tǒng)一法律體系的理想轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，多元私法體系的共存就外化地表現(xiàn)為各民族國(guó)家私法體系的共存，而彼時(shí)的各個(gè)民族國(guó)家的私法體系由于這些國(guó)家所共同繼承的羅馬法傳統(tǒng)和基督教精神的緣故，事實(shí)上共存于一個(gè)法律共同體內(nèi)部。對(duì)于這一點(diǎn)，薩維尼有著深刻的洞見(jiàn)，他認(rèn)為“基督教和羅馬法是組成西方各民族共同性的兩個(gè)因素”[4]332。那么，法律共同體這一多元私法體系共存的既定框架又將或明或暗地型塑著人們關(guān)于為何適用外國(guó)法的思考路徑。

但在現(xiàn)代社會(huì)中，我們思考為何適用外國(guó)法的思想背景發(fā)生了重大變化。全球化是現(xiàn)代社會(huì)生活的主旋律，它在各個(gè)層面上以各種形式影響著現(xiàn)代世界。身處現(xiàn)代世界中的各個(gè)私法體系也不得不以全球性的方式共存著，“全球化是個(gè)使所有事情全方位卷入的運(yùn)動(dòng)，再也沒(méi)有能夠逍遙‘在外的存在了”[5]2。在全球化的作用下，多元的私法體系全球性地共存著，這種共存規(guī)模上的迅速擴(kuò)大也使得多元私法體系間的共存關(guān)系發(fā)生深刻變化——私法體系的共存不再以國(guó)家意識(shí)或民族情感為維系紐帶，也沒(méi)有法律共同體的既定框架，至少在表面上看更像是一種“被迫”的共存。在這樣的情境下，原來(lái)用來(lái)思考為何適用外國(guó)法（域外法）時(shí)所倚助的國(guó)家意識(shí)、民族情感或原始的法律共同體意識(shí)都不再有效。可以說(shuō)，多元私法體系在共存規(guī)模上呈現(xiàn)出的全球性形態(tài)并因此產(chǎn)生的在共存關(guān)系上的深刻變化，必然要求我們以與之前不同的思想路徑開(kāi)始思考（或者重新思考）沖突法理論。

（二） “天下”理念是什么

在全球化的背景下，雖然以西方知識(shí)體系和價(jià)值觀為依托的“民族國(guó)家”視界仍然在中國(guó)掌握著主導(dǎo)話(huà)語(yǔ)，但其很可能并不是一種足以應(yīng)對(duì)全球化的代背景的有“世界”情懷的視界?；蛘哒f(shuō)，“民族國(guó)家”雖然也在思考世界，但全球化時(shí)代所迫切需要的并不僅僅在于思考世界，還要“從世界去思考”?！啊伎际澜缗c‘從世界去思考是完全不同的思想境界”[5]4。在筆者看來(lái)，雖然迫于清末“救亡”的壓力，中國(guó)已經(jīng)很久不思考“天下”了，但由于當(dāng)下全球化運(yùn)動(dòng)而導(dǎo)致的多元私法體系處于“全球規(guī)?！惫泊娴膶?shí)在狀況，緣起于先秦思想家的“天下”理念的當(dāng)代性再一次被凸顯出來(lái)?！疤煜隆眴?wèn)題不僅重新獲得了被思考的可能，而且更加具有被思考的意義。由于其所負(fù)有的“從世界去思考”的精神氣質(zhì)，“天下”很可能成為被長(zhǎng)期忽視（如果不是遺忘的話(huà)）了的中國(guó)話(huà)語(yǔ)對(duì)世界知識(shí)體系構(gòu)建具有原創(chuàng)性意義的思想資源。

在中國(guó)文化和思想體系中的“天下”并不僅僅指代作為“自在之物”的世界，而是一個(gè)被賦予了多層復(fù)合意義的概念。首先，就最基本的物質(zhì)意義而言，中國(guó)傳統(tǒng)思維中將世界理解為“天圓地方”的結(jié)構(gòu)，于是“天下”就在邏輯上包含“天”之下的方形的“地”；其次，“天下”除物質(zhì)意義上的“天”下之“地”外，又在經(jīng)中國(guó)早期思想家的不斷闡發(fā)下被賦予了居住在“天”下的所有土地上的所有人民及其“民心”的含義；最后，在中國(guó)思維中，處理不同規(guī)模的事務(wù)需要采用不同的視界，具有不同的情懷，即所謂“以身觀身，以家觀家，以鄉(xiāng)觀鄉(xiāng)，以邦觀邦，以天下觀天下。吾何以知天下之然茲？以此”（《道德經(jīng)》第54章）。這說(shuō)明“天下”是一種具有哲學(xué)理念氣質(zhì)的世界觀，它為我們提供了一種用以思考問(wèn)題的最大化的尺度——超出一國(guó)（邦）規(guī)模的問(wèn)題就要在“天下”尺度中去理解，“天下”是一種世界性的視界[6]14。當(dāng)“天下”將世界作為一種“視界”時(shí)，就意味著在對(duì)“世界”的處理上中國(guó)依循著一種與西方不同的思路。在西方的概念體系里，世界只是個(gè)地理性的空間以及被思考的對(duì)象，在這樣的思路下，當(dāng)不得不思考世界時(shí)，西方思維中的“國(guó)家”就成為了一種最終尺度，被賦予了思考和衡量各種問(wèn)題的絕對(duì)意義這一點(diǎn)或許有不同意見(jiàn)，康德也曾有過(guò)關(guān)于“人類(lèi)所有民族的國(guó)家”或者所謂“世界共和國(guó)”（civitas gentium）的思考，但其對(duì)于“世界共和國(guó)”并沒(méi)有認(rèn)真論述而只是草草提出了個(gè)概念，并隨后以一種“自由國(guó)家的聯(lián)盟”來(lái)替代“世界共和國(guó)”的理想，而“自由國(guó)家的聯(lián)盟”仍然是賦予了“國(guó)家”這一視界作為思考世界問(wèn)題的最后尺度及標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)康德《永久和平論》，何兆武譯,上海人民出版社2005年版。。而在中國(guó)的“天下”思維中，人們所想象的世界體系不同于西方所提供的主權(quán)國(guó)家中心的世界體系，“它不以經(jīng)濟(jì)關(guān)系的維系和‘種族—族群及民族國(guó)家的區(qū)分和疆域化為基礎(chǔ)，而是以‘有教無(wú)類(lèi)的觀念形態(tài)為中心來(lái)呈現(xiàn)人們對(duì)世界的認(rèn)識(shí)”[7]，并且，世界不僅是個(gè)被思考的對(duì)象，更重要的是它還被理解為一個(gè)能夠用來(lái)思考和解釋的反思單位。換言之，世界才是思考各種涉及超越國(guó)家規(guī)模的各種問(wèn)題的最后尺度和解釋框架，“國(guó)家只是從屬于世界社會(huì)這一解釋框架的次一級(jí)的單位”[5]46。

在“天下”理念中，與“天下”這一概念相配套的還有另一重要概念——“天子”?！疤熳印笔蔷哂腥烁褚饬x的“天”在世間治理世界的代表，即“君天下者曰天子”（《禮記?曲禮下》）。既然“天子”乃“君天下”者，再經(jīng)由“四海之內(nèi)若一家”（《荀子?王制》）以及“天子無(wú)外，以天下為家”（蔡邕《獨(dú)斷》）的層層推導(dǎo)，就必然意味著“天子”應(yīng)具有“無(wú)外”的氣質(zhì)與情懷，這便使“天下”理念在原初意義上就蘊(yùn)涵了“無(wú)外”原則。

由上述“天下”理念中所蘊(yùn)涵的“無(wú)外”原則的推演過(guò)程可以看出，“天下無(wú)外”的思想靈感和最終證明很有可能來(lái)自于“家” 的隱喻在古代漢語(yǔ)中，“家”通常在三種含義中被運(yùn)用：一是家庭，如《荀子?王制》中的“四海之內(nèi)若一家”；二是卿大夫統(tǒng)治的地方（封地），如《左傳?襄公二十九年》中的“大夫皆富，政將在家”；三是學(xué)派，如《漢書(shū)?藝文志》中的“諸子十家，其可觀者九家而已”。參見(jiàn)王力《古漢語(yǔ)常用字字典》（第4版），商務(wù)印書(shū)館2005年版第174頁(yè)。在此及后文中使用的“家”為其第一種含義。。在中國(guó)思維中，社會(huì)結(jié)構(gòu)被理解為“家、國(guó)、天下”的三級(jí)體系，有關(guān)社會(huì)的問(wèn)題也就在這三級(jí)分析單位中被理解和解釋。而“家”作為傳統(tǒng)中國(guó)中最小的不可拆分的生活形式，成為了最基本的解釋框架，并被賦予了最終具有支配性的解釋能力[8]51-59。家庭性也就成了中國(guó)思想理解和解釋社會(huì)問(wèn)題的最后根據(jù)。需要說(shuō)明的是，作為中國(guó)思想重心的具有解釋框架功能的“家”并不能簡(jiǎn)單理解為實(shí)在意義上的“個(gè)體之間的結(jié)合”，它具有厚重得多的“文化/哲學(xué)”意義，是一種理想化了的先驗(yàn)概念?；蛘呖梢哉f(shuō)，這里的“家”是“一種先在的人際制度和給定的生活場(chǎng)所，它具有純粹屬于家庭概念的先驗(yàn)生活形式和道德意義，簡(jiǎn)單地說(shuō)，家庭是個(gè)先驗(yàn)形式，個(gè)體形成家庭只不過(guò)是‘進(jìn)入了家庭這一先驗(yàn)形式而不是‘組成了家庭”[5]66。在“家”的生活模式中，個(gè)人的利益算計(jì)趨于最小化，相互間的關(guān)心和責(zé)任感趨于最大化，于是，家庭性模式便很自然地在內(nèi)部成員中形成了一種最有可能達(dá)致純粹意義上的和諧境界的“無(wú)外”關(guān)系。這也意味著在概念上的先驗(yàn)完整性“家”得以體現(xiàn)對(duì)于人而言最理想化的生活環(huán)境和模式，基于家庭關(guān)系的“無(wú)外”原則也就成了處理類(lèi)似于“家”的“共同體”內(nèi)成員間關(guān)系的最佳方案。由此，中國(guó)思維思考與“家”相類(lèi)似的“國(guó)”和“天下”這樣的社會(huì)關(guān)系模式時(shí)，它們就被理解為“家”在規(guī)模上不斷擴(kuò)大的映射，“國(guó)”只不過(guò)是更大的“家”，“天下”則是最大的“家”。由“家”而在情感上得到絕對(duì)支持的“無(wú)外”原則亦被一同映射到了“天下”中，成為“天下無(wú)外”，即“天子無(wú)外，以天下為家”。

還需進(jìn)一步說(shuō)明的是，當(dāng)“天下”基于“無(wú)外”原則而承諾了世界的先驗(yàn)完整性之后，處于“天下”之中的“自我”便基于對(duì)維持世界完整性的先驗(yàn)責(zé)任而在處理與“他處”之間的關(guān)系時(shí)承諾了一種追求“和諧”的境界。并且這種“和諧”的達(dá)致并不基于將“自我”普遍化或以“自我”同化他者的努力。恰恰相反，在中國(guó)思想中“和”與“同”是截然相對(duì)的概念——“和實(shí)生物，同則不繼”（《國(guó)語(yǔ)?周語(yǔ)》），對(duì)此，晏嬰曾給出了寓言式的論證：“若以水濟(jì)水，誰(shuí)能食之？若琴瑟之專(zhuān)一，誰(shuí)能聽(tīng)之？同之不可也如是”（《左傳?昭公二十年》）。中國(guó)所追求的“和諧”境界是一種“和而不同”（《論語(yǔ)?子路》）的境界，或者可以說(shuō)，在“天下無(wú)外”中所承諾的“和諧”是立基于給定的文化多樣性共存的基礎(chǔ)之上的和諧。

可以說(shuō)，將不同的國(guó)家納入“天下”這樣一種關(guān)系界定模式，既保證了世界的先驗(yàn)完整性，又保證了地方文化間基于歷史的多樣性，這可能是唯一能夠滿(mǎn)足世界文化生態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的世界制度。

（三） “天下”對(duì)于沖突法理論的意義

筆者以為，在多元私法體系“全球規(guī)模共存”之后，對(duì)于“是否”以及“為何”適用外國(guó)法，原來(lái)所依托的民族國(guó)家的視界難以作為憑借。我們應(yīng)當(dāng)在更高更寬廣的視界下思考這樣一個(gè)牽涉到世界不同實(shí)體間“理解與接受”的問(wèn)題。而“天下”理念對(duì)于這一問(wèn)題的突出意義在于：

首先，既然沖突法理論所要思考和回答的“為何適用外國(guó)法”問(wèn)題已經(jīng)超出了國(guó)家的規(guī)模而進(jìn)入世界規(guī)模，其就必須被放在世界尺度中去思考，在“以天下觀天下”的情懷下去求解；其次，“天下”理念“直接規(guī)定了這樣一種哲學(xué)視界：思想所能思考的對(duì)象——世界——必須表達(dá)為一個(gè)飽滿(mǎn)的或意義完備的概念”[1]11；最后，既然“無(wú)外”原則是天下理念的必然推論，并且“天下”之內(nèi)的“無(wú)外”追求的是一種“和而不同”的和諧境界，那么在思考“是否”以及“為何”適用外國(guó)法時(shí)就應(yīng)當(dāng)將外國(guó)法視為一種與本國(guó)法基于文化多樣性而和諧共存的他者。

這就意味著我們必須站在世界的角度，重新定位作為“自我”的本國(guó)與作為“他者”外國(guó)之間的關(guān)系，在“天下”理念中，本國(guó)與外國(guó)共同存在于一個(gè)被給定了的先驗(yàn)的世界中，這個(gè)作為共同體的世界的完整性亦是先驗(yàn)的，在這個(gè)先驗(yàn)完整的世界圖式中，本國(guó)及外國(guó)對(duì)各自利益的計(jì)算，遠(yuǎn)比彼此在普遍意義上形成的“共存關(guān)系”次要。當(dāng)然，共存在先驗(yàn)完整的“天下”中的本國(guó)與外國(guó)也存在一種“內(nèi)外”關(guān)系，但這種“內(nèi)外”是蘊(yùn)涵于“無(wú)外”原則下的“內(nèi)外”，因此，在遇有涉外因素的場(chǎng)合中，本國(guó)法與外國(guó)法應(yīng)同樣有資格和可能被適用，并且，由于“天下”所承諾的其內(nèi)部不同地方的和諧，或者說(shuō)本國(guó)與外國(guó)的和諧，是一種“和而不同”。那么，在這樣的情形下本國(guó)對(duì)外國(guó)法的適用并不是基于利益的計(jì)算，沖突法所追求的目標(biāo)也不應(yīng)落實(shí)為“判決的一致性”，而是基于“和而不同”的“天下無(wú)外”情懷的精神自覺(jué)。

綜上所述，“天下”理念所提供給我們的是將沖突法理論由工具和技術(shù)層面考慮和計(jì)算提升至精神氣質(zhì)層面，基于“無(wú)外”的原則在“和而不同”的框架下形成適用外國(guó)法的精神自覺(jué)。這便是筆者所以為的以“天下”視界所推導(dǎo)的沖突法理論的核心品質(zhì)，結(jié)論或許很簡(jiǎn)單，但其在理論品質(zhì)上似乎更能因應(yīng)全球化所導(dǎo)致的生成沖突法理論的實(shí)在界基礎(chǔ)的變化，并在新的實(shí)在界基礎(chǔ)上為沖突法體系的存在事實(shí)提供更強(qiáng)有力的證明。

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[8] 費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國(guó)[M].北京：北京出版社，2005.

(責(zé)任編輯 徐 丹）

On the Pathway to the Study of the Conflict Law

under the Spirit of Syntext

Zhou Jiang

(School of International Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract: The research on conflict laws generally focuses on two problems: why to apply foreign laws and how to apply foreign laws, the understanding of the first being the premise of the consideration of the second However, the present world features the interaction between various kinds of problems and those of knowledge, which forces us to resort to the “Syntext” awareness to solve the first problem. Such awareness and Chinese traditional doctrine of “All睻nder睭eaven” tells us that we should apply foreign law consciously based on the principle of “Universal” and the framework of “harmony and diversity”.

Key words: syntext; research on conflict law; the doctrine of “All睻nder睭eaven”; the principle of “Universal”; harmony and diversity

收稿日期： 2011-09-29

基金項(xiàng)目： 教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目（11YJC820161）

作者簡(jiǎn)介： 周 江，副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，從事國(guó)際法研究。