刑事證明責(zé)任分擔(dān)中的舉證倒置

葉曉曉

［摘要］刑事證明責(zé)任分擔(dān)中出現(xiàn)了舉證倒置的立法規(guī)定，比如在部分持有型犯罪、巨額財產(chǎn)來源不明犯罪中，這與傳統(tǒng)的無罪推定、保障人權(quán)理念產(chǎn)生了沖突。通過法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析視角，以理性人的假設(shè)出發(fā)，基于控訴雙方信息的不對稱性、成本--收益之間的衡量、公平--效率之間的博弈，論證了它的合理性。

［關(guān)鍵詞］刑事證明責(zé)任；舉證倒置；法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

［中圖分類號］D92 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ Ａ ［文章編號］ １００９ — ２２３４（２０１２）０3 — ００72 — ０2

刑事證明責(zé)任是刑事訴訟中的一個重要問題，由誰舉證關(guān)乎起訴的罪名是否成立，進(jìn)而影響罪與非罪的斷定。在刑事證明責(zé)任的分擔(dān)中，我國堅持無罪推定、有利于被告人、反對強(qiáng)迫自證其罪的原則，這些都以人權(quán)保障作為出發(fā)點。在刑事審判過程中，一方面越來越多的犯罪行為，它們與控制犯罪的刑事政策不相融合、孤證難以定罪（如：巨額財產(chǎn)來源不明）；另一方面，控訴機(jī)關(guān)一味追求定罪量刑，而忽略了被告人阻卻違法的正當(dāng)事由，不利于被告人權(quán)利的保護(hù)。我們是否應(yīng)該賦予被告人一定的舉證責(zé)任，實行舉證倒置，就值得去探討。本文立足于刑事證明責(zé)任分擔(dān)過程中所出現(xiàn)的舉證責(zé)任倒置的情形，以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析視角來討論這種倒置行為的合理性與合法性。

一、刑事證明責(zé)任舉證倒置的情形

我國《刑法》第395 條規(guī)定“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的,差額部分以非法所得論,處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產(chǎn)的差額部分予以追繳?！北桓嫒藨?yīng)對其巨額財產(chǎn)來源的合法性承擔(dān)證明責(zé)任,這是對刑事訴訟過程中將控訴機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人身上的立法確認(rèn)。在我國刑事法律中，對于舉證責(zé)任倒置的情形還有很多，具體可以總結(jié)為以下的幾種類型：

1.典型的職務(wù)性犯罪，如上所述及的針對國家工作人員的巨額財產(chǎn)來源不明的犯罪。

2.部分持有型犯罪，比如《刑法》第282 條第2 款:“非法持有屬于國家絕密、機(jī)密的文件、資料或者其他物品,拒不說明來源與用途的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！按藭r，被告人應(yīng)該對持有物品的來源和事實用途加以說明，如果不的話，法院就可以推定其行為違法，以此進(jìn)行定罪量刑，進(jìn)而免除了控訴機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任。類似的罪名還有第352條非法持有毒品原植物種子、幼苗罪，第348條非法持有毒品罪，第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪。

3.阻卻違法事由發(fā)生時，如果被告人的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險或者其他合法事由時，被告人應(yīng)當(dāng)舉出充分的證據(jù)加以證明，進(jìn)而免除或者減輕刑事責(zé)任。如《北京市高級人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定(試行)》第六十六條規(guī)定:“被告人不負(fù)證明自己無罪的舉證責(zé)任，但是被告人以自己精神失常、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險，或者基于合法授權(quán)、合法根據(jù)，以及以不在犯罪現(xiàn)場為由進(jìn)行辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明?！?/p>

4.其他情形下，被告人應(yīng)當(dāng)負(fù)有的自證責(zé)任。比如，只有被告人自知的一些可以減輕刑事責(zé)任的情形、檢察機(jī)關(guān)提出的違法證據(jù)不合法時的證明責(zé)任等情形。

不難發(fā)現(xiàn)，我國法律明文規(guī)定允許刑事訴訟過程中的舉證責(zé)任倒置，并且加以合法化。但是，“就刑事證明責(zé)任的分配原則而言,不僅要按照‘誰主張,誰證明的一般證明責(zé)任分配原則,而且還要遵循無罪推定原則,按照這兩條原則,證明責(zé)任原則上由控訴方承擔(dān)已經(jīng)成為刑事證明責(zé)任分配的一條黃金定律。”〔1〕再者，“無罪推定是人權(quán)保障要求在事實認(rèn)定領(lǐng)域的體現(xiàn)，人權(quán)保障要求的普遍性，決定了這一原則在各國刑事司法中作為證明責(zé)任分配原則的普遍確認(rèn)與適用?？梢哉f，無罪推定原則是刑事證明責(zé)任分配的最基本的原則，無罪推定原則是刑事證明責(zé)任分配的‘大憲章”?！?〕

無疑，無罪推定原則是刑事訴訟中的黃金定律，也是國際人權(quán)保障中公認(rèn)的準(zhǔn)則，對被告人權(quán)利的保護(hù)至關(guān)重要。我們遵循無罪推定，由控訴方舉證，但是這與我們將舉證責(zé)任倒置給被告人是否沖突呢？

二、刑事證明責(zé)任倒置的合理性：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的分析

我國學(xué)者對刑事證明責(zé)任舉證倒置的論述中指出“刑事案件由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任,被告人不承擔(dān)證明自己有罪或無罪的責(zé)任。然而,原則是相對的,由控方所承擔(dān)的證明責(zé)任,基于特定理由在特定情況下可以‘轉(zhuǎn)移或‘倒置給被告方?！薄?〕《牛津法律大辭典》也指出:“在某些情況下,法律規(guī)定某些特定行為可由一定事實(如占有毒品)推定有罪,并賦予被告人申辯無罪的義務(wù)”?！?〕這些論述早已成為了支撐刑事證明責(zé)任倒置合理性解釋的論據(jù)。

（一） 分析前提

在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法中，我們有幾個假設(shè)，比如資源稀缺性假設(shè)，經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，所有的分析都是建立在這幾個基礎(chǔ)上。而在犯罪情形中，我們有必要對經(jīng)濟(jì)人假設(shè)做出一個界定。刑事犯罪中，我們假設(shè)犯罪人也是理性的，是追求自身利益最大化的個體，當(dāng)事人實施犯罪是經(jīng)過利益衡量的，認(rèn)為犯罪所得利益將大于因此所受的損害。在刑事證明責(zé)任過程中，我們由此也可以假設(shè)刑事訴訟中的當(dāng)事人和其他參與人都是理性的，都是利益的最大化者，追求效益的最優(yōu)和特定的目的。

（二）證明過程中的信息不對稱性

信息不對稱性，是指在經(jīng)濟(jì)交易活動中，買方和賣方對于所進(jìn)行的交易所掌握的信息不同，一般認(rèn)為是賣方的信息要比買方的齊全，因此所進(jìn)行的市場交易也是不公平的。所以，掌握較多信息的一方占據(jù)優(yōu)勢，而信息匱乏的一方則處于不利的地位。實現(xiàn)公平交易的過程，也就是信息博弈的過程。

在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)和控訴機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，掌握著強(qiáng)大的國家機(jī)器和工具，代表國家公權(quán)力，舉證犯罪有諸多便利，但是客觀真實不可能再現(xiàn)，我們追求的只能是法律事實。由此，客觀真實與法律事實之間必然有一定的距離，比如當(dāng)事人的主觀犯罪意圖以及具體犯罪情形就無法完全確定，這些障礙就使得冤假錯案難以避免。

犯罪嫌疑人作為行為的實施者，掌握最全面的案件信息。犯罪人是理性的，會否認(rèn)自己的行為或者進(jìn)行合理化解釋，逃避法律的懲罰。由此，控訴方和犯罪方之間就出現(xiàn)了信息不對稱性。

一方面，在強(qiáng)大的國家機(jī)器和控制預(yù)防犯罪觀的思想模式下，控訴機(jī)關(guān)承擔(dān)著一定的辦案數(shù)量指標(biāo)，總是想法設(shè)法進(jìn)行有罪指控，而忽略了犯罪嫌疑人的正當(dāng)事由。此時，掌握最全面犯罪信息的犯罪嫌疑人，應(yīng)該主動承擔(dān)自己無罪或者阻卻違法、減輕罪責(zé)的正當(dāng)化事由的舉證責(zé)任，即舉證責(zé)任的倒置，在與控訴方博弈過程中追求犯罪信息再現(xiàn)的最大化程度的對稱。

另一方面，在部分持有型犯罪和國家工作人員巨額財產(chǎn)來源不明犯罪中，由于控訴機(jī)關(guān)很難掌握犯罪人的詳盡信息，舉證困難。刑事政策要求嚴(yán)控此類犯罪，這時由被告人對自己的財產(chǎn)或者持有的違禁品做出合理說明、列舉證據(jù)是必要的。

（三）成本--收益之間的比較分析

經(jīng)濟(jì)學(xué)要求以最小的成本獲取最大的收益。在刑事活動中，刑法的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)是最小化犯罪的社會成本，那么對犯罪的最優(yōu)威懾就應(yīng)當(dāng)在犯罪的社會凈損失和預(yù)防犯罪的成本之間尋求平衡。尋求平衡中，我們應(yīng)該以犯罪舉證控告為基礎(chǔ)，適用于證明責(zé)任分擔(dān)的過程。

法律資源有限，每動用一次就要花費一定的成本。如果在成本與懲罰犯罪以后所獲得社會收益的比較中，成本小于社會收益，那么我們可以說刑事責(zé)任分擔(dān)舉證過程是成功的。在法律成本和社會收益的計量上，我們不能簡化為數(shù)字性的指標(biāo)，因為有些心靈上的慰藉和社會民眾預(yù)期幸福感、滿足感的實現(xiàn)無法進(jìn)行數(shù)學(xué)計算。對此，我們可以以社會所欲求的目標(biāo)、一定時期內(nèi)國家想要推行的社會政策為標(biāo)準(zhǔn)，與成本進(jìn)行理性上的比較，從而得出兩者之間的大小，決定是否繼續(xù)推行這種模式。

具體到刑事責(zé)任分擔(dān)的過程中，對于部分持有型犯罪（毒品等違禁品）和巨額財產(chǎn)來源不明罪，雖然控訴機(jī)關(guān)掌握著強(qiáng)大的法律機(jī)器和便利的社會資源，但此類犯罪的隱蔽性和模糊性，即使花費了巨大的人力、物力等成本，最后所收獲的證據(jù)也并不一定能夠使得犯罪嫌疑人獲得有罪判決。這樣我們就達(dá)不到預(yù)期的社會收益，無法達(dá)到社會預(yù)防犯罪所獲收益的“帕累托最優(yōu)”。相反，如果我們把舉證責(zé)任推向犯罪嫌疑人一方，實行倒置，由其自證行為合法或者所持物品來源、用途的正當(dāng)性，那么就會節(jié)省司法資源，實現(xiàn)特定的社會目標(biāo)和刑事政策。因此，成本與收益比對刑事責(zé)任舉證倒置提供了一個理性的解釋。

（四）效率的要求：與公平之間的博弈

公正與效率就好比“蛋糕的分割”，效率是蛋糕的大小，而公正是對蛋糕如何進(jìn)行分割。我們要把蛋糕做大，也要使蛋糕分配的令人滿意。那么是首先追求蛋糕的分割合理性，還是要把蛋糕先做大？不同的價值取向下，我們處理公正與效率的關(guān)系就不同，是效率優(yōu)先，是公正優(yōu)先，還是兩者兼顧？

無疑，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)追求效率優(yōu)先，以最經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方式追求最大的社會公正。但公正也是社會政策的趨向。公平與效率的博弈中，對效率的要求還是大于對公平的向往，正如西方法諺“遲來的正義不是正義”。

在效率觀上，邊沁認(rèn)為，立法者應(yīng)以公共利益為目標(biāo)，最大范圍的功利應(yīng)成為他一切思考的基礎(chǔ)。了解共同體的真正利益是什么，乃立法科學(xué)使命之所在，關(guān)鍵是找到實現(xiàn)這一利益的手段?！?〕反思刑事訴訟過程中的舉證責(zé)任分擔(dān)，我們可以借用這種觀念對倒置的舉證情形做出合理說明，它的立法目標(biāo)是在最大程度上追求效率。雖然在刑事控訴中，檢方指控符合當(dāng)代立法精神，檢方站在國家護(hù)法者的地位上，追求定罪量刑，但如果沒有舉證倒置加以輔助，單純追求公正有時會阻礙效率的實現(xiàn)。在特殊類型的犯罪中，過度顧及公正，控方要進(jìn)行曠日持久的舉證，此時的正義由于失去了效率，開始變的不正義，而舉證倒置追求效率，正好可以彌補這種缺陷。

三、結(jié)論

有的學(xué)者認(rèn)為“訴訟模式和價值觀對刑事證明責(zé)任分配機(jī)制的不同影響只不過是人們從不同的理論視角出發(fā)得出的不同結(jié)論而已?！薄?〕 筆者贊同這種解說。但是，我們無法否認(rèn)刑事證明責(zé)任分配中，大量舉證責(zé)任倒置情形的存在以及立法的確認(rèn)。而這種舉證倒置，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的分析是合理的，符合我們的理性思維。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論下，從犯罪人理性的假設(shè)前提出發(fā)，我們明晰了證明過程中信息的不對稱性、成本與收益之間的比較、公正與效率的博弈等三個方面，我們在理論上的論證恰好證明了這種倒置情形下的合理性。因而，在這種分析視角下的解讀，可以讓我們更好的領(lǐng)會刑事證明責(zé)任分配過程中舉證責(zé)任倒置的立法、執(zhí)法和司法深意。

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〔責(zé)任編輯：馮延臣〕