外資以“協(xié)議控制”形式入境的相關問題分析

吳漢銘

摘要：外資采用協(xié)議控制模式入境最初源于突破境內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策限制，但當前此模式已呈泛化趨勢。境內(nèi)民營企業(yè)采用協(xié)議控制模式，一方面可順利境外融資，另一方面又可規(guī)避境內(nèi)對關聯(lián)并購的審批。該模式盡管有助于化解民營企業(yè)融資難的問題，但增加了外匯流入和結(jié)匯的壓力，亟需相關政策完善。

關鍵詞：協(xié)議控制；特殊目的公司；關聯(lián)并購

JEL分類號：P45中圖分類號：F832文獻標識碼：A文章編號：1006-1428(2012)04-0104-03

“協(xié)議控制”，是指境內(nèi)外投資者通過設立離岸控股公司來控制設在境內(nèi)的外商獨資企業(yè)，并由該外商獨資企業(yè)通過獨家服務合作協(xié)議和一系列協(xié)議，控制境內(nèi)中資企業(yè)，并將該境內(nèi)中資企業(yè)利潤轉(zhuǎn)移至外商獨資企業(yè)，最終轉(zhuǎn)移至境外離岸控股公司的系列關聯(lián)公司運營模式。由于此模式由新浪網(wǎng)境外上市時首先采用，其后國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司境外紅籌上市競相效仿(如網(wǎng)易、搜狐、盛大等)，故又被稱為“新浪模式”。外資采用協(xié)議控制模式入境最初源于突破境內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策限制，但當前在對外資準入不設限的領域，也發(fā)現(xiàn)“新浪模式”的蹤跡，此模式已呈泛化趨勢。本文基于實例，擬通過“解剖麻雀”，深入分析“新浪模式”的公司架構(gòu)、運營模式及對我國外資外匯政策的影響，并提出相關政策建議。

一、案例

美籍華人Z擬在境內(nèi)經(jīng)營汽車租賃業(yè)務(汽車租賃行業(yè)實際上對外資無市場準入限制)，但z也設計了復雜的“新浪模式”來應對我國的外資外匯政策。A公司由Z于2008年設立于開曼群島。經(jīng)兩輪私募融資，引入境外風險投資基金。A公司成立后，即于當年來華投資設立B公司，B公司名為信息技術公司，但實際無具體經(jīng)營業(yè)務，系空殼公司。B公司以技術采購名義資本金結(jié)匯，結(jié)匯所得人民幣資金實際借款給境內(nèi)居民Z之父，Z父再以該筆借款設立C公司，C公司有實體經(jīng)營，從事汽車租賃業(yè)務。此后，B公司多次以技術采購名義資本金結(jié)匯，結(jié)匯所得人民幣資金最終流向C公司，用于C公司購買汽車等實際經(jīng)營。

另一案例是境內(nèi)居民個人在境內(nèi)經(jīng)營幼兒教育、娛樂行業(yè)，根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的規(guī)定，也系外資允許類行業(yè)。但境內(nèi)居民個人通過在境外設立特殊目的公司，引入境外風投基金融資后并不采取外商直接投資境內(nèi)實體公司的方式，而也采取協(xié)議控制模式進行運作。即先返程投資設立空殼性質(zhì)的投資咨詢公司，將投資咨詢公司資本金以各種名義結(jié)匯后注入形式上無股權關聯(lián)，但實為同一人控制的境內(nèi)實體公司。

綜合上述兩案例，協(xié)議控制的公司架構(gòu)大致如下：

二、境內(nèi)企業(yè)以協(xié)議控制模式境外融資并入境的原因分析

(一)符合境外會計準則要求，境外特殊目的公司可順利融資

根據(jù)美國會計準則中“可變利益實體”(VariousInterests Entity，VIE)規(guī)定，盡管一個實體與另一實體無股權控制關系。但前者的收益與風險完全取決于后者，則前者構(gòu)成后者的可變利益實體，這時雙方財務報表應當合并?！皡f(xié)議控制”的核心是采用合同控制而非直接股權收購或資產(chǎn)收購。合同控制一般由多個協(xié)議組成，包括但不限于排他性的管理咨詢或技術服務協(xié)議、股東表決權協(xié)議、股權質(zhì)押協(xié)議、借款協(xié)議等。通過上述協(xié)議安排，表面上看從事實體經(jīng)營的境內(nèi)企業(yè)仍是獨立的內(nèi)資企業(yè)，但事實上該企業(yè)的一切經(jīng)營活動均被外資空殼公司——境外特殊目的公司所控制。這樣，境內(nèi)企業(yè)成為境外特殊目的公司的可變利益實體，根據(jù)美國會計準則關于VIE的規(guī)定，境外特殊目的公司盡管無實際經(jīng)營，但通過合并財務報表，以境內(nèi)實體企業(yè)為賣點，可順利在境外融資并上市。

(二)規(guī)避國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策對外資市場準入的限制

商務部發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》對外資準入行業(yè)劃分了“鼓勵類”、“允許類”、“限制類、“禁止類”四個不同的領域，某些行業(yè)、某些領域嚴格限制甚至禁止外資市場準入。《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(商務部等六部委令2006年第10號，以下簡稱10號令)第四條規(guī)定：“禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)”?！皡f(xié)議控制”是在此政策下的一種規(guī)避手段，它避免了采取股權收購或資產(chǎn)收購，而是通過合同綁定的方式控制境內(nèi)企業(yè)實際經(jīng)營。如該模式的首創(chuàng)者新浪網(wǎng)境外上市時，就是因為國內(nèi)禁止外商介入電信運營和電信增值服務但可以提供技術服務的規(guī)定才采取了“協(xié)議控制”模式，通過在境內(nèi)設立外資技術服務公司協(xié)議控制境內(nèi)實際經(jīng)營的新浪網(wǎng)實現(xiàn)資產(chǎn)注入到境外特殊目的公司的目的。這應該是外資以“協(xié)議控制”模式入境的最初動機。

(三)規(guī)避商務部對關聯(lián)并購的審批

如上述案例所示，當前“協(xié)議控制”模式不僅在外資準入受限領域被競相采用，在準入不受限領域也被使用。境內(nèi)實際控制人通過境外特殊目的公司境外融資后。為何不采取直接返程投資并購境內(nèi)實體企業(yè)，繼而可合法合規(guī)地通過資本金結(jié)匯，將結(jié)匯所得人民幣資金供境內(nèi)實體企業(yè)使用，而要采取協(xié)議控制模式，以各種虛假名義進行資本金結(jié)匯供境內(nèi)實體企業(yè)使用呢?須知，采用后者，在后續(xù)使用融入的外資時，必然面臨資本金違規(guī)結(jié)匯的風險。外資(境內(nèi)實際控制人)為何冒違法受罰的風險，而采取協(xié)議控制模式?其中原因在于境內(nèi)實際控制人旨在規(guī)避10號令關于關聯(lián)并購的規(guī)定。10號令第11條規(guī)定：“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內(nèi)公司，應報商務部審批，”即關聯(lián)并購必須經(jīng)過商務部而非地方外資、商務部門審批。在返程投資案例中，一般從事實體經(jīng)營的境內(nèi)企業(yè)設立在先，境外特殊目的公司設立在后(境外特殊目的公司需要以境內(nèi)實體企業(yè)為賣點在境外融資)，因此境外特殊目的公司擬收購境內(nèi)實體企業(yè)，即使該企業(yè)所處行業(yè)對外資不設限，仍應受此條款規(guī)范而需報商務部審批。同時，《關于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關業(yè)務操作問題的通知》(匯綜發(fā)[2008]142號)規(guī)定“外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權投資”，也堵住了境外特殊目的公司通過新設外商投資企業(yè)間接收購境內(nèi)實體公司的路徑。這樣，在上述政策效應疊加之下，外資直接收購需報商務部審批。耗時較長且較難獲核準，間接收購之路又被堵住，故只能選擇形式上無股權關聯(lián)的協(xié)議控制模式。由于設立外資投資咨詢類企業(yè)無需具體項目的立項，較易獲得地方商務部門的批準，且對企業(yè)注冊資本無規(guī)模限制，可將大額資本快速注入，故對急需將境外募集資金匯入使用的境內(nèi)實際控制人而言，其最便利的資金運作方式為：先快速設立注冊資本較大卻又無實際經(jīng)營業(yè)務的外資空殼公司，實現(xiàn)“引資入境”，后再以各種名義，將該外資空殼公司資本金結(jié)匯所得人民幣資金實際拆借給被協(xié)議控制的內(nèi)資企業(yè)使用。

三、境內(nèi)資本以協(xié)議控制模式引入外資的利弊分析

(一)負面效應

1、規(guī)避外資準入的政策管制。上文已述協(xié)議控制模式下，由于外商投資空殼企業(yè)與境內(nèi)企業(yè)間不存在資產(chǎn)或股權并購，可成功繞過10號令、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》等對外資市場準入的限制。同時，由于新近頒布的《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(國辦發(fā)(2011)6號)中的“并購”也是指股權并購或資產(chǎn)并購，并不包括協(xié)議控制，外資若以協(xié)議控制模式入境，也可規(guī)避國辦發(fā)(2011)6號的管制。協(xié)議控制模式已成為我國外資管制政策的“暗道”。

2、增加外匯流入與結(jié)匯壓力，進一步加劇外匯收支失衡。境內(nèi)民營資本采用協(xié)議控制方式，一方面由于VIE結(jié)構(gòu)實現(xiàn)財務并表，可順利從境外大量融資，另一方面又可無限制地快速在境內(nèi)投資使用，可謂兩頭得利，“內(nèi)外通吃”。而當前，商務部等上游外資管理部門對外資以協(xié)議控制架構(gòu)入境的合法性未明確表態(tài)，默認助長了協(xié)議控制模式日益泛化，使得協(xié)議控制模式從最初為規(guī)避國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策限制而不得以采用的政策規(guī)避手段發(fā)展為各類民營資本從境外融資并快速入境使用的捷徑。當前，各類民營資本對此競相效仿，紛紛從境外融資，而此種架構(gòu)下所融入的外資必然要以各種名義資本金結(jié)匯的方式將結(jié)匯資金投入到境內(nèi)實體項目中，客觀上必然帶來違規(guī)結(jié)匯，給外匯局控制外匯流人和結(jié)匯規(guī)模帶來巨大壓力。尤其是在當前本幣升值、境內(nèi)外本外幣正向利差以及境內(nèi)貨幣政策緊縮、民營企業(yè)融資難等宏觀背景下，境內(nèi)民營資本境外融資的動機更為強烈，協(xié)議控制模式下的外匯流入及結(jié)匯規(guī)模不容忽視。

(二)正面效應

從微觀上說，境內(nèi)企業(yè)以協(xié)議控制模式境外融資并入境使用，緩解了企業(yè)融資難的困境，有利于推動企業(yè)發(fā)展。上述兩個案例中，境外融入的外資，結(jié)匯后也確實投入到境內(nèi)實體項目的生產(chǎn)經(jīng)營，并不用于股市、樓市等投機套利。因此，這部分外資盡管結(jié)匯過程違規(guī)，但畢竟不屬嚴格意義上的“熱錢”，而是用于實體項目的長期投資經(jīng)營。

四、政策建議

(一)統(tǒng)一外資政策對“協(xié)議控制”的調(diào)整口徑

《關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發(fā)(2005)75號)規(guī)定“返程投資”包括“境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司在境內(nèi)設立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)”，確認了協(xié)議控制也系返程投資的一種方式，適用匯發(fā)(2005)5號相關規(guī)定。但10號令對“并購”的界定僅限于“股權并購”或“資產(chǎn)并購”，盡管第11條規(guī)定“當事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求”(指報商務部審批要求)，但這里的“其他方式”是否包括“協(xié)議控制”卻未明確。外資外匯政策對“協(xié)議控制”規(guī)定的差異，導致政策調(diào)整力度不統(tǒng)一，“協(xié)議控制”日益成為規(guī)避管制的“捷徑”。為此，建議擴張“并購”的外延，明確“協(xié)議控制”也屬并購的一種形式，適用10號令第11條、國辦發(fā)(2011)6號等相關規(guī)定。這樣一方面可有效維護境內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策、安全審查政策的實施，另一方面可從源頭上遏制境內(nèi)資本境外融資的沖動，舒緩當前外匯流入的壓力。

(二)明確“協(xié)議控制”適用范圍

如上所述，當前“協(xié)議控制”模式有泛化趨勢，已脫離原先規(guī)避外資準入限制的軌道而被廣泛運用于各行各業(yè)。因此，建議外匯局協(xié)商商務部等外資主管部門明確“協(xié)議控制”適用范圍，對于存在行業(yè)準入限制以及惡意規(guī)避相關政策監(jiān)管的，境內(nèi)企業(yè)不得采用該模式。

(三)加大資本金結(jié)匯檢查力度，及時發(fā)現(xiàn)違規(guī)結(jié)匯行為

“協(xié)議控制”模式下，外資空殼公司必然要通過資本金結(jié)匯方式將所融外資投入到境內(nèi)實體公司運營。檢查發(fā)現(xiàn)，此類情況下結(jié)匯名義五花八門，不乏虛假違規(guī)結(jié)匯。在現(xiàn)有資本金結(jié)匯管理政策框架下，該模式雖可規(guī)避前端相關審批要求，卻無法擺脫后端資本金違規(guī)結(jié)匯的境地。因此，這就要求外匯局加大非現(xiàn)場及現(xiàn)場檢查力度，及時發(fā)現(xiàn)此模式下的違規(guī)結(jié)匯行為，遏制境內(nèi)民營企業(yè)借此渠道境外融資的沖動。近期《國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關業(yè)務操作問題的補充通知》(匯綜發(fā)(2011)88號)下發(fā)后，進一步提高了關于發(fā)票真實性審核的要求，有助于遏制此類企業(yè)以虛假名義結(jié)匯。

(四)發(fā)展國內(nèi)資本市場，化解中小民營企業(yè)融資難的困境

境內(nèi)企業(yè)通過“協(xié)議控制”模式境外融資的原因之一在于境內(nèi)對民營企業(yè)的制度性歧視造成融資困難，無法融入足夠資金以發(fā)展企業(yè)。為此，建議完善資本市場基礎制度，進一步健全包括主板、中小企業(yè)板、創(chuàng)業(yè)板、場外柜臺交易市場、產(chǎn)權市場在內(nèi)的多層次資本市場體系，吸引優(yōu)質(zhì)創(chuàng)業(yè)型企業(yè)和中小企業(yè)在境內(nèi)上市融資，鼓勵資本主動留在國內(nèi)，從而削弱境內(nèi)企業(yè)以“協(xié)議控制”模式境外融資的根基。

(責任編輯：尚榮)