由案例談軟件著作權(quán)糾紛的舉證責(zé)任

吳國平

律師在處理軟件著作權(quán)案件糾紛時，最為常見的問題就是案件舉證責(zé)任問題。鑒于軟件著作權(quán)糾紛案件的專業(yè)性，對于源代碼是否相同的問題，法官會交與專業(yè)的鑒定機構(gòu)來解決。但是，軟件著作權(quán)糾紛的復(fù)雜性決定了案件舉證責(zé)任問題一直是原被告雙方爭議的焦點，司法實踐中也確實出現(xiàn)了許多有爭議的案例，結(jié)合具體的案件實際情況詳細(xì)說明如下：

案例一：

原告通過網(wǎng)絡(luò)搜索在某博客上發(fā)現(xiàn)了被告公開自己剛剛開發(fā)完畢的軟件界面，于是原告通過公證機關(guān)取得了相關(guān)的網(wǎng)頁證據(jù)，并以此起訴被告，要求其停止侵權(quán)；被告答辯稱其公司有自己單獨的網(wǎng)址，公司產(chǎn)品信息也全部是通過公司網(wǎng)址發(fā)布，同時，作為專業(yè)化的軟件公司，其不可能通過不知名的博客發(fā)布自己的信息，即便是存在這樣的現(xiàn)象，也不可能留下錯誤的聯(lián)系方式。因此，被告懷疑原告取得的證據(jù)是為了惡意訴訟而進行的偽造。

案件二：

原、被告均為數(shù)控機床控制系統(tǒng)的供應(yīng)商，原告認(rèn)為被告的軟件程序抄襲了其已有的軟件，因此，查封了被告的數(shù)控機床及其控制系統(tǒng)，并且請求法院對于涉案軟件進行對比。在被告方?jīng)]有提供源代碼的情況下，鑒定機構(gòu)在根據(jù)查封的軟件與原告提供的軟件源代碼進行對比時發(fā)現(xiàn)，被告的軟件采取了加密措施。首先必須破解它的加密系統(tǒng)，才能讀取固化其中的軟件代碼。理論上，可以通過芯片解密讀取軟件二進制代碼，再反匯編出軟件源代碼，但是該方式有一定的技術(shù)難度，而且即便通過解密獲得二進制代碼，再反匯編出軟件源代碼與被解密的軟件實際源代碼也會有一定差異，且這種差異的范圍難以估計；同時，芯片解密本身的合法性也是一個問題。因此，鑒定機構(gòu)認(rèn)為無法出具鑒定結(jié)果。

案例三：

原、被告均為網(wǎng)絡(luò)游戲的提供商，在案件的審理過程中，受委托的鑒定機構(gòu)出具報告稱，因被控侵權(quán)源程序不是軟件完整的源程序，故無法驗證被控目標(biāo)程序與被控侵權(quán)源程序是否一致，但經(jīng)過對被控目標(biāo)程序反編譯后比對，被控目標(biāo)程序與被控侵權(quán)源程序存在一定的關(guān)聯(lián)性。因被控侵權(quán)源程序不是軟件完整的源程序，因此，無法與原被告的軟件源程序進行實質(zhì)意義的比對，且被控侵權(quán)源程序存在的少量源程序在原告提供的源程序中也沒有對應(yīng)內(nèi)容。被告以鑒定機構(gòu)的上述結(jié)論為依據(jù)，認(rèn)為原告沒有完成相應(yīng)的舉證責(zé)任。因此，應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。

以上三個案例中，法院支持了案例一中原告提交的網(wǎng)絡(luò)博客的證據(jù)，盡管該份經(jīng)過公證的確實疑點重重；在案例二中，一審法院以原告未能完成舉證責(zé)任為由，駁回了原告的訴訟請求；在案例三中，法官以被告拒絕提交被控侵權(quán)的軟件源代碼為由判決被告敗訴；在很明顯在后兩個案例中審理法官將案件的舉證責(zé)任分別判由原告和被告承擔(dān)，案例二中法院因無法判定是否侵權(quán)而判決被控軟件不侵權(quán)，案例三種同樣是因為無法判定侵權(quán)，但是法官認(rèn)為造成無法判定結(jié)果的原因是被告拒不提供被控軟件的源代碼，因此判定被控軟件侵權(quán)。

嚴(yán)格的來講，每一個案件的審理中都會有不同于其他案件的特點，因此不能因為案例二和案例三看似矛盾的判決而斷言某個法官犯了錯誤，筆者僅以此為例來說明軟件著作權(quán)案件中舉證責(zé)任的復(fù)雜性。

舉證責(zé)任制度最早產(chǎn)生與古羅馬法時代。古羅馬法上關(guān)于舉證責(zé)任制度的規(guī)定可以概括為五句話：“原告對于其訴，以及其訴請求之權(quán)利，須舉證證明之”，“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”，“為主張之人負(fù)有證明義務(wù)，為否定之人則無之”，“事物之性質(zhì)上，否定之人無須證明”?？梢?，羅馬法就舉證責(zé)任確認(rèn)了兩個基本原則，其一為“原告有舉證責(zé)任之義務(wù)”，它是“無原告就無法官”這一古老法則在證據(jù)法上的映現(xiàn)。其二為“為主張之人有證明義務(wù)，為否定之人則無之”，即“肯定者應(yīng)負(fù)舉證，否定者不負(fù)舉證責(zé)任”。當(dāng)時的證明責(zé)任制度已經(jīng)比較健全，就此，奠定了“誰主張，誰舉證”的證明規(guī)則。對后世產(chǎn)生了巨大的影響。

在案例二中，法官認(rèn)為因為被告的軟件采用了加密措施，致使鑒定機構(gòu)無法出具鑒定結(jié)論，原告對于其主張的事實沒有提供證據(jù)證明，因此“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，依據(jù)民事訴訟法第六十四條規(guī)定，即當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，原告對自己提出的被告軟件侵權(quán)的主張所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明原告的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的原告承擔(dān)不利后果，法官判決原告敗訴是有事實和法律依據(jù)的。

在案例三中，法官作出判決的依據(jù)則與上述的舉證責(zé)任不同。因為在現(xiàn)實中，特別是大規(guī)模的環(huán)境污染問題以及醫(yī)療事故引起的賠償問題等案件中如果仍然沿用舊的舉證責(zé)任分配原則，對受害者則顯失公平。因此，根據(jù)司法實踐中的新情況，法律同時規(guī)定了將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告方承擔(dān)的舉證模式，即舉證責(zé)任倒置。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！痹诎咐?，被告方無疑是持有被控軟件的源代碼的，但是，被告以軟件源代碼用以鑒定后有可能會泄露商業(yè)秘密為由拒絕提供源代碼用于對比，如果被告提供源代碼，則無疑有助于法院查明事實解決糾紛。從原告的角度來講，被告之所以不提供源代碼是因為被告害怕對比，即人們常說的“心中有鬼所以躲躲藏藏”，法官根據(jù)案件的具體情況，最終在沒有專業(yè)結(jié)構(gòu)鑒定結(jié)論的情況下推定被告的軟件抄襲了原告的軟件，某種程度上有其法律依據(jù)的。但是，筆者認(rèn)為法官在分配舉證責(zé)任時，由于軟件著作權(quán)糾紛的特殊性，應(yīng)當(dāng)十分慎重使用舉證責(zé)任倒置。軟件著作權(quán)糾紛案件中技術(shù)的復(fù)雜性決定了源代碼必須通過一系列的對比才能夠確定被控軟件源代碼與原告源代碼是否存在相同或者相似，技術(shù)處理的不確定性，使得被告保存的源代碼并不會產(chǎn)生十分明確的證明效力?？紤]到源代碼所凝聚的知識積累和時間積累在沒有確定是否侵權(quán)時，對原告和被告都很關(guān)鍵，特別是在部分企業(yè)試圖通過訴訟來阻止其他競爭對手進入市場等非正當(dāng)目的情況下，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實際情況慎重地確定舉證責(zé)任的分配。

案例一中證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱恼J(rèn)定與上述的分析有關(guān)，軟件著作權(quán)糾紛案件立案的標(biāo)準(zhǔn)也一直是實踐中爭議的問題，各地對于原告提交的初步證據(jù)是否可以證明存在侵權(quán)事實的標(biāo)準(zhǔn)上也各有不同，根據(jù)北京市高院《關(guān)于審理計算機軟件著作權(quán)糾紛案件幾個問題的意見》規(guī)定，原告一般應(yīng)提交如下證據(jù)：

(1)侵權(quán)的程序、文檔以及與之進行對比的原告的程序、文檔；

(2)被告實施侵權(quán)行為的其他證據(jù)；

(3)原告的軟件與被告軟件的對比情況。

在案件的審理中，判斷兩個計算機軟件是否實質(zhì)相似，最主要的是對兩軟件的程序代碼進行比對。在司法實踐中，權(quán)利人提起計算機軟件侵權(quán)訴訟時，能夠獲得的指控被告侵權(quán)的證據(jù)，往往是被控侵權(quán)軟件的目標(biāo)程序。因此，首先能夠進行對比的是二者目標(biāo)程序的同一性。但目標(biāo)程序同一性判斷只是軟件侵權(quán)判斷的基礎(chǔ)，兩軟件的目標(biāo)程序相同，并不能直接得出兩軟件同一的結(jié)論。因為不同的源程序可能實現(xiàn)相同的功能，通過編譯可能得到完全相同的目標(biāo)程序，所以，在目標(biāo)程序相同的情況下，還需進一步判斷與目標(biāo)程序相對應(yīng)的兩軟件的源程序是否同一。對于立案程序中原告需要提供何種程度的證據(jù)才能證明存在侵權(quán)事實，以及在案件審理過程中，法院是否在原告完成某種程度的舉證責(zé)任之后，才受理對該案委托鑒定的申請等這些舉證責(zé)任的問題，在司法實踐中，一直是由法院根據(jù)案件的實際情況作出具體的判斷。也正是因為依據(jù)往往很難做出明確判斷，經(jīng)常成為案件雙方爭議的問題。北京市高級人民法院出臺的規(guī)定中，對于原告立案時的舉證責(zé)任做出了明確的規(guī)定，但是，從上述規(guī)定中“一般”的特殊限定，依然可以了解到該類案件在執(zhí)行之中的復(fù)雜性。