我國《反壟斷法》條款中影響原則的設定及其問題

于馨淼

內(nèi)容摘要：影響原則作為一國反壟斷法域外適用的基本依據(jù)被各國立法者廣泛采用。我國《反壟斷法》第2條后半句中也明確規(guī)定了相應的內(nèi)容，但是該條前半句卻沿襲了我國其他法律立法傳統(tǒng)，原則上采用的是主權(quán)管轄原則。但兩個原則在反壟斷法理論和實踐中并非完全獨立，而是時有交叉；同時上述第2條規(guī)定中，兩者的條件亦有所不同。由此可能導致實踐中法律不確定性的風險，從而有必要對此進一步完善。

關鍵詞：域外適用影響原則地管轄原則法律不確定性出口壟斷協(xié)議

我國《反壟斷法》第2條規(guī)定了我國反壟斷法的適用范圍，具體條文如下：“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。”無論是以行文結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)容還是以其所依據(jù)的國際法原則為標準，我們均可以將第2條分為兩部分。該條前半句根據(jù)國際法傳統(tǒng)意義上的屬地管轄或地域管轄原則，也即以限制競爭行為發(fā)生地為標準確定了我國反壟斷法對于境內(nèi)限制競爭行為的效力，同時也是我國國家主權(quán)的體現(xiàn)。而該條后半句則是立法者在參考多個國家有關反壟斷法適用范圍規(guī)定的理論和實踐的基礎上，〔1 〕依據(jù)國際法上的影響原則（effect doctrine，或譯效果原則）最終確立了我國反壟斷法域外適用的可能和條件。這里需要指明的是，第2條前后兩部分規(guī)定除上述理論依據(jù)不同外，其所根據(jù)的具體標準也不盡相同：雖然兩者均含有行為地標準，但對于我國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的限制競爭行為的反壟斷法適用并無其他限制，而當限制競爭行為發(fā)生在境外時，反壟斷法的適用則還需該行為對我國市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響。

或許我們可以說，第2條后半句對我國反壟斷法域外適用的特定條件限制，是其所依據(jù)的影響原則的題中應有之義，即對該原則的具體表述。但問題是，在第2條的條文內(nèi)容前后兩部分并非采用同一原則的情況下，是否能夠清晰界定我國反壟斷法的適用范圍和適用條件？另外，為什么我們不能將這些限制條件同樣放置在反壟斷法對于境內(nèi)限制競爭行為的適用上，即同樣適用影響原則？為什么影響原則只能適用于反壟斷法域外適用的情況？我國《反壟斷法》第2條目前行文的缺陷在哪里、會導致什么樣的不良后果、可以如何來調(diào)整該條內(nèi)容？筆者將結(jié)合歐盟和德國反壟斷法中相關具體規(guī)定和實踐運用情況來探討上述問題，希望為我國反壟斷法的完善和保護在我國相關市場上從事經(jīng)濟活動的國內(nèi)外企業(yè)的合法利益有所益處。

一、依據(jù)屬地管轄原則反壟斷法同樣可以域外適用

——歐盟法院的反壟斷法實踐

雖然影響原則是大多數(shù)國家和地區(qū)反壟斷法域外適用的理論依據(jù)，但一個國家或地區(qū)的反壟斷法并不是只能通過規(guī)定該原則對在境外發(fā)生的并對本國或本地區(qū)市場產(chǎn)生消極影響的限制競爭行為進行規(guī)制。歐盟法院在實施歐盟反壟斷法時就一直沒有明確承認過影響原則，〔2 〕而是通過諸如實施原則（Durchführungsprinzip）或企業(yè)統(tǒng)一性原則（Prinzip der Unternehmenseinheit）等使歐盟反壟斷法可以域外適用，在歐盟法院看來這些原則仍屬于屬地管轄原則的內(nèi)容?！? 〕

（一）傳統(tǒng)意義上的地域管轄

一般來講，屬地管轄是指一個國家對其領土范圍內(nèi)的人、財產(chǎn)和行為享有完全的和排他的管轄權(quán)。〔4 〕具體到反壟斷法，如果嚴格按照傳統(tǒng)意義上的屬地管轄原則，一國或地區(qū)的司法或行政機構(gòu)是無權(quán)根據(jù)本國的反壟斷法對于發(fā)生在境外的限制競爭行為進行管轄的。此種情況下，反壟斷法的適用范圍與其具有強制執(zhí)行力的范圍，即效力范圍具有一致性，某個行為是否限制競爭應由該行為發(fā)生地國家的法律判斷，美國最高法院在1909年的American Banana Co. v. United Fruit Co.〔5 〕一案中便持這種觀點，直到1945年的United States v. Aluminum Co. of America （Alcoa） 〔6 〕一案中法院才基本上完全放棄了嚴格意義上的屬地管轄原則，并逐步形成反壟斷法上的影響原則?！? 〕

依據(jù)傳統(tǒng)意義上的屬地管轄原則，除非行為地的反壟斷法——如果存在——采用的是與本國或本地區(qū)的反壟斷法同樣的標準，否則當一個國家和地區(qū)市場上的競爭受到來自領土外的限制競爭行為的消極影響時，是無法受保護的。隨著世界經(jīng)濟的不斷發(fā)展及各國市場的融合，跨國的限制競爭行為數(shù)量和影響力與日俱增，為保護本國的競爭秩序——這一宏觀經(jīng)濟目標——各國紛紛放棄了傳統(tǒng)意義上的屬地管轄原則，轉(zhuǎn)而采用影響原則，域外適用本國的反壟斷法。

（二）歐盟法院所理解的屬地管轄原則

即使在大多數(shù)國家和地區(qū)以及歐盟委員會和歐盟初等法院（里斯本條約后改為普通法院即General Court）明確承認影響原則的情況下，在適用反壟斷法規(guī)制來自境外的限制競爭行為的問題上，歐盟法院可以說是與眾不同。在歐盟反壟斷法的司法實踐中，歐盟法院一直盡量避免使用和承認影響原則，取而代之的是對傳統(tǒng)意義上的屬地管轄原則進行擴張解釋。以下僅通過簡單回顧歐盟法院兩個經(jīng)典判例對此問題進行說明。

1.染料案（Dyestuffs Case）

在1972年的歐盟染料案中，注冊地在當時還不是歐盟成員國的英國的ICI（Imperical Chemical Industries）公司參與一項涉及多家歐洲染料生產(chǎn)商的壟斷協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議，ICI負有提高其在歐盟市場上相關產(chǎn)品價格的義務，ICI通過其在歐盟的子公司（subsidiary）履行了該協(xié)議義務?！? 〕由于ICI的注冊地在當時的歐盟之外，因而該案中便涉及歐盟反壟斷法能否和如何域外適用的問題。歐盟法院認為類似ICI這種注冊地在歐盟之外，但在歐盟范圍內(nèi)有子公司的外國企業(yè)在特定條件下同樣要受到歐盟反壟斷法的規(guī)制，因為這類企業(yè)在歐盟的子公司雖然在法律上具有獨立的法人資格，但其在實際上仍受母公司的影響和控制，即母公司和子公司構(gòu)成經(jīng)濟上統(tǒng)一體（single economic entity）?！? 〕

通過1972年的染料案，歐盟法院確立了企業(yè)統(tǒng)一性原則，在之后歐盟法院的類似案例中該原則亦被反復應用并不斷完善，如在2009年9月審結(jié)的Akzo Nobel案中，歐盟法院進一步明確了母公司對于子公司控制能力的認定條件?！?0 〕

2.紙漿案（Wood Pulp Case）

1988年的紙漿案 〔11 〕是歐盟法院域外適用反壟斷法歷史上另一個具有重要意義的案件。該案中來自北歐、加拿大和美國的紙漿生產(chǎn)企業(yè)作為起訴方要求歐盟法院撤銷歐盟委員會于1984年根據(jù)歐盟反壟斷法作出的處罰決定。作為主要根據(jù)，這些境外企業(yè)提出雖然它們組成了一個針對歐盟市場的出口卡特爾，但自己在歐盟范圍并沒有分支機構(gòu)，即上述染料案中企業(yè)統(tǒng)一性原則并不能適用，從而歐盟委員會沒有權(quán)力根據(jù)歐盟反壟斷法對其行為進行規(guī)制，同時認為歐盟委員會所依據(jù)的影響原則違反國際法上的不干涉原則。〔12 〕

對于起訴方提出的排除歐盟反壟斷法適用的觀點，歐盟法院并沒有采納，并指出合同當事人在歐盟范圍內(nèi)是否存在子公司、分公司或經(jīng)銷處等分支機構(gòu)對于判斷《歐洲經(jīng)濟共同體條約》第85條（即現(xiàn)行的《歐盟運行條約》第101條）是否適用不是十分重要，因為關鍵標準是存在限制競爭協(xié)議及其實施地（place of implementation）?！?3 〕很明顯，歐盟法院通過該案發(fā)展了一個新的理論支撐其域外適用反壟斷法，理論上一般稱其為實施原則。

（三）歐盟法院的屬地管轄原則和影響原則

雖然歐盟法院并沒有明確承認影響原則，其對屬地管轄原則近乎不加限制的擴張解釋在理論上也頗受指責，〔14 〕但我們不得不承認，從反壟斷法實施的實際效果上看，通過擴張解釋屬地管轄原則而實施反壟斷法和根據(jù)影響原則實施反壟斷法具有基本相同功效，即反壟斷法的域外適用在絕大多數(shù)的情況下并不存在理論上的障礙。

因此，只要滿足實體法規(guī)范所要求的前提條件，歐盟反壟斷法的適用范圍根據(jù)歐盟法院理解的屬地管轄原則幾乎沒有什么特殊限制。聯(lián)系下文即將探討的內(nèi)容，此處需指出的是，根據(jù)《歐盟運行方式條約》第101條及以下，歐盟反壟斷法只有在影響成員國之間的貿(mào)易（affect trade between Member States）時才能夠適用，換句話說，單純的、針對非成員國的出口壟斷協(xié)議等限制競爭行為，因?qū)τ诔蓡T國間的貿(mào)易并不產(chǎn)生影響，故不受歐盟反壟斷法管轄。

二、我國《反壟斷法》第2條規(guī)定的屬地管轄原則存在的隱患

（一）域外適用依據(jù)原則和規(guī)定的不確定性

從歐盟法院運用反壟斷法的實踐上看，反壟斷法的域外適用完全可以通過擴張解釋屬地管轄原則尋找到理論和法律規(guī)定上的根據(jù)，使歐盟反壟斷法規(guī)制發(fā)生在歐盟之外的相關競爭行為得以順利進行。

回到我國《反壟斷法》第2條，雖然前后兩句規(guī)定從字面意義上看并不重合，屬并列關系。但如上所述，前半句對于屬地管轄原則的規(guī)定并沒有什么特殊的限制，即我國《反壟斷法》執(zhí)法機構(gòu)和法院適用該半句規(guī)定時擁有著廣泛的裁量權(quán)，也即上述機構(gòu)完全有權(quán)力運用歐盟法院類似的擴張解釋手段，根據(jù)第2條前半句規(guī)定的屬地管轄原則對域外發(fā)生的限制競爭行為進行調(diào)控，從而達到域外適用《反壟斷法》的效果。同時，我國相關機構(gòu)還有權(quán)通過第2條后半句規(guī)定的影響原則域外適用我國的《反壟斷法》，規(guī)制境外發(fā)生的、對我國市場產(chǎn)生限制競爭影響的壟斷行為。

因此，第2條前后半句規(guī)定在實際運用中存在著交叉的可能性，導致我國《反壟斷法》域外適用所依據(jù)原則和規(guī)定的不確定性。

（二）涉外經(jīng)營活動反壟斷法合規(guī)性的不確定性

另外，在具體規(guī)定上，第2條前后半句也有明顯不同。根據(jù)后半句的規(guī)定，我國《反壟斷法》只有在境外壟斷行為對我國市場上的競爭產(chǎn)生“限制、排除影響時”才可以適用，而根據(jù)前半句，只要是在我國“境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為”，反壟斷法即可適用。前后兩個半句規(guī)定上的差異，將導致我國《反壟斷法》在涉外案件中適用上的不確定性，從而為在我國有經(jīng)營活動的外國企業(yè)帶來不必要的交易成本，降低我國市場在國際上的吸引力。

為進一步明確可能存在的問題，現(xiàn)舉例如下：兩個外國公司在境外簽訂了一項針對第三國的、并沒有影響我國境內(nèi)市場上競爭的壟斷協(xié)議，但該協(xié)議的執(zhí)行卻須通過其在中國境內(nèi)擁有經(jīng)濟活動的子公司，比如禁止其子公司將生產(chǎn)的產(chǎn)品銷售到第三國等。此種情況下，根據(jù)《反壟斷法》第2條后半句規(guī)定的影響原則，我國《反壟斷法》并不能適用，因為對我國市場競爭沒有產(chǎn)生限制或排除影響，所以其協(xié)議的合法性應由相關國家，如協(xié)議指向的第三國或母公司注冊地國家的相關機構(gòu)根據(jù)本國反壟斷法判斷，即該協(xié)議不會因不合乎我國反壟斷法的規(guī)定而受制裁；然而根據(jù)第2條前半句規(guī)定屬地管轄原則，我國《反壟斷法》則完全可以適用，我國相關機構(gòu)同樣擁有了管轄權(quán)，聯(lián)系到《反壟斷法》第15條第6項，該協(xié)議只有在企業(yè)“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益”時，才不違反《反壟斷法》，也即才不會受我國法律制裁，和根據(jù)第2條后半句適用《反壟斷法》時，外國企業(yè)所面臨的法律狀況完全不同。

（三）我國《反壟斷法》管轄范圍過大

《反壟斷法》第2條的規(guī)定不僅導致我國《反壟斷法》域外適用的不確定性，同時還可能致使我國《反壟斷法》管轄范圍過大。這里涉及兩個問題，一是我國《反壟斷法》對境外發(fā)生的、對我國競爭沒有影響的限制競爭行為有可能進行管轄；二是將有權(quán)規(guī)制境內(nèi)發(fā)生的、同樣對我國競爭沒有影響的壟斷行為。

1.境外發(fā)生的限制競爭行為

毫無疑問，若限制競爭行為發(fā)生在國外，則只有其對本國市場競爭產(chǎn)生限制或排除影響的，該國的反壟斷法才有管轄權(quán)，這不僅是我國《反壟斷法》第2條后半句規(guī)定的基本內(nèi)容，而且也是世界上絕大部分擁有反壟斷法國家的通行做法，其理論依據(jù)便是上述的影響原則。而影響原則雖然有干涉他國主權(quán)嫌疑并有可能導致國家間的利益沖突——畢竟限制競爭行為發(fā)生在該國領域內(nèi)，行為的效果也應由該國法律判斷——但還是逐漸地被大多數(shù)國家所接受，主要是因為，相比通過其他原則或理論，依據(jù)影響原則的反壟斷法的域外適用能夠在經(jīng)濟全球化的背景下更好地維護本國的競爭及經(jīng)濟權(quán)益。另外，影響原則實際上也包含了對域外適用的限制，即對本國競爭產(chǎn)生不良影響時才能域外適用，這種限制加強了域外適用的正當性，而且隨著各國反壟斷法理論和實踐的深化，影響原則的內(nèi)涵亦不斷地被限制，如需存在直接的、重大的影響等，這也進一步強化了域外適用的正當性，并減小了其所帶來的沖突。

以此為出發(fā)點，我國《反壟斷法》第2條后半句的規(guī)定基本上沒有什么問題。但如上所述，我國《反壟斷法》依據(jù)第2條前半句的規(guī)定，還有可能規(guī)制在境外市場簽訂或?qū)嵤┑摹⒌删硟?nèi)企業(yè)部分或全部執(zhí)行的、針對第三國的壟斷協(xié)議或其他壟斷行為。這并不是什么不切實際的天方夜譚。首先，諸如歐美國家的反壟斷法對于發(fā)生在本國，但針對第三國的限制競爭行為原則上不能適用，即協(xié)議簽訂地或企業(yè)注冊地等國家相關機構(gòu)并無管轄權(quán)。其次，如果限制競爭行為所針對的第三國沒有反壟斷法 〔15 〕或反壟斷法執(zhí)行比較薄弱又或該行為影響了我國企業(yè)在該第三國的利益，結(jié)合第2條前半句的規(guī)定，這些都有可能導致我國或外國企業(yè)在我國的反壟斷法訴訟或提起相關程序。此處，雖仍涉及《反壟斷法》第2條前半句會不會被擴張解釋以致可以作為域外適用的根據(jù)的問題，但依據(jù)目前的規(guī)定，我們不能絕對排除此種可能性。因此，該規(guī)定至少為我國《反壟斷法》超越國際上廣泛承認的域外管轄范圍留有隱患。

2.發(fā)生在我國境內(nèi)的針對境外市場的限制競爭行為

我國《反壟斷法》對該類限制競爭行為同樣適用。如上所述根據(jù)《反壟斷法》第2條前半句的規(guī)定，無論限制競爭行為指向哪個市場，只要其屬于我國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，我國的《反壟斷法》即可適用，也就是說，在我國境內(nèi)實施的、對我國市場競爭并沒有影響的限制競爭行為，如在我國境內(nèi)簽訂的、針對他國的出口壟斷協(xié)議或如在我國境內(nèi)占市場支配地位的、本國或外國企業(yè)實施的針對他國的出口捆綁銷售等涉嫌濫用市場支配地位的行為等，同樣受到我國反壟斷法的管轄。

該結(jié)論的正確性可以通過我國《反壟斷法》第15條關于壟斷協(xié)議豁免規(guī)定的第6項得到進一步證明。根據(jù)該項規(guī)定，“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的”壟斷協(xié)議不適用我國反壟斷法中有關禁止規(guī)定。對此，至少可以確定以下兩點：一是和歐美反壟斷法規(guī)定不同，對純粹的、針對境外市場的出口壟斷協(xié)議，我國《反壟斷法》同樣適用，否則也不會涉及豁免的問題；二是該類協(xié)議只有在滿足上述規(guī)定的條件，即存在正當理由時，才能得到我國《反壟斷法》禁止的豁免。對于其他針對境外市場的限制競爭行為，我國《反壟斷法》雖沒有特殊規(guī)定，但通過上述第2條前半句的規(guī)定得知，我國《反壟斷法》亦擁有管轄權(quán)。

三、影響原則應同樣用于規(guī)范《反壟斷法》的域內(nèi)適用

（一）反壟斷法利益保護的“本土化”

雖然各國或地區(qū)反壟斷法在立法目的和規(guī)定內(nèi)容上千差萬別，但其相同點均在于保護本國或本地區(qū)范圍內(nèi)的相關利益，如競爭秩序、消費者權(quán)益或公共利益等。從這個意義上，我們可以說，反壟斷法所保護的是“本土化”的利益。需要說明的是，這里所謂的利益保護本土化不代表反壟斷法僅保護本國或本地區(qū)公民、企業(yè)或其他組織的利益，而是指反壟斷法所保護利益的空間范圍。也正因為利益著眼點不同，對同一個限制競爭行為的合法性問題，根據(jù)不同國家的反壟斷法甚至可能得出截然相反的結(jié)論。比較著名的案例如在美國航空企業(yè)波音和麥道合并的問題上，美國和歐盟的反壟斷機構(gòu)由于均以本國或地區(qū)共同市場上的競爭影響作為衡量標準，因此造成重大分歧，險些導致兩者之間的貿(mào)易戰(zhàn)爭。

利益保護的本土化使反壟斷法和諸如刑法等法律相區(qū)別，后者對于某個行為可罰性的問題在國際上有著廣泛的共識，如無法律依據(jù)的故意殺人，在各國刑法上都是違法行為，對于人類生命的尊重和保護也是國際共識，故不是說比如在中國發(fā)生的這種違法行為到了美國該行為就不具有違法性。而反壟斷法所涉及的限制競爭行為的合法性，卻可能因所依據(jù)的國家法律不同而得出不同的結(jié)果。

從反證的角度，反壟斷法所保護的利益也只能是本土化的。因為根據(jù)目前的國際法實踐和理論，可以肯定的是，一個國家無權(quán)在未征得另一個國家的同意下，在后者的領土范圍內(nèi)實施本國的主權(quán)行為?！?6 〕在反壟斷法意義上，另一個國家同意或幫助本國在其領土上實施一定的主權(quán)行為的最基本條件，是其對該限制競爭行為的合法性問題具有同樣或相近的認識，比如在針對微軟的一系列反壟斷案件中，歐盟和美國的反壟斷法機構(gòu)在兩國合作協(xié)議框架下互通有無、合作密切。如上所述，這種共識因為利益著眼點的不同，只有在極特殊的情況下才會存在。正因如此，各國在自己的反壟斷法中才紛紛規(guī)定了本國反壟斷法域外適用的條件，以期在相關國家無授權(quán)的情況下，防止和制止發(fā)生在境外的限制競爭行為對本國相關利益的不良影響。

（二）影響原則是核心標準

因為反壟斷法利益保護著眼點的本土化，各國有關反壟斷法沖突規(guī)則的法律規(guī)定或?qū)嶋H適用上并不會去關注限制競爭行為發(fā)生地，即行為發(fā)生的國家或地區(qū)，或?qū)嵤┤怂鶎賴鴦e，即實施該行為的個人具有何種國籍，或企業(yè)注冊地在哪個國家或地區(qū)等因素，而是將相應行為的影響范圍，即是否涉及本國或本地區(qū)的市場競爭作為衡量自身反壟斷法能否適用的核心標準。

雖然在理論上，影響原則多在涉及反壟斷法域外適用的問題中加以討論，但實際上其同樣可以適用于反壟斷法的域內(nèi)適用，如德國《反對限制競爭法》第130條第2款對影響原則作了明確規(guī)定，基本內(nèi)容為本法適用于所有對本法效力范圍產(chǎn)生影響的限制競爭行為，包括那些發(fā)生在本法效力范圍外的限制競爭行為?！?7 〕歐盟反壟斷法雖未像德國《反壟斷法》明確規(guī)定影響原則是域內(nèi)適用標準，但如上所述《歐盟運行條約》第101條及以下將影響成員國間的貿(mào)易作為歐盟反壟斷法適用的一項要求，實際上也起到了排除反壟斷法對于歐盟市場沒有影響的案件管轄的作用。

（三）自我限制弊大于利——以出口壟斷協(xié)議為例

如果說我國《反壟斷法》第2條前半句的規(guī)定具有一定的積極意義，也僅在為我國反壟斷法機構(gòu)規(guī)制我國企業(yè)純粹的涉外壟斷行為提供了法律依據(jù)。因為其立法根據(jù)并非影響原則，而是限制競爭行為的發(fā)生地，當發(fā)生在我國境內(nèi)的壟斷行為僅對其他國家市場競爭產(chǎn)生限制影響時，我國相關機構(gòu)依然具有管轄權(quán)。這種自我限制雖然在一定程度上可以減少國際沖突，甚至為我國反壟斷法的國家合作提供一定的制度支持，國外的反壟斷法對于純粹限制其他國家競爭的行為并不適用，即相關壟斷機構(gòu)無管轄權(quán)，也就失去了國際合作的權(quán)力基礎。但是自我限制存在著無法避免的缺陷，此處以我國《反壟斷法》所明確規(guī)定的出口壟斷協(xié)議豁免，即自我限制規(guī)定的典型為例探討該問題。

1.立法形式和理由

形式上我國《反壟斷法》對于出口壟斷協(xié)議豁免屬明示豁免，〔18 〕即在《反壟斷法》規(guī)定中明確了出口壟斷協(xié)議在特定條件下不受《反壟斷法》第13條和第14條禁止規(guī)定的管轄。與其他壟斷協(xié)議不同，當事人無《反壟斷法》第15條第2款規(guī)定的證明“所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”的舉證責任，即在規(guī)定形式上，我國《反壟斷法》的相關規(guī)定屬于當然豁免?！?9 〕

對于出口壟斷協(xié)議的豁免，主要是在考察我國對外貿(mào)易和經(jīng)濟合作的實際情況基礎上，即出口企業(yè)多為勞動密集型、中小企業(yè)，存在過度競爭的情況，〔20 〕參考其他國家規(guī)定而起草的?！?1 〕通過豁免出口壟斷協(xié)議，提高我國企業(yè)在國際市場上的議價能力，減少其他國家針對我國出口企業(yè)的反傾銷調(diào)查，〔22 〕維護我國的出口秩序和國家利益及引導出口企業(yè)健康發(fā)展?！?3 〕

2.問題

由于本文主要論述反壟斷法適用的沖突規(guī)則問題，有關出口壟斷協(xié)議的實體規(guī)定內(nèi)容是否合理，如正當理由內(nèi)涵的不明確將導致增加相關企業(yè)法律成本的問題，或以貿(mào)易政策代替大多數(shù)國家采用的競爭政策作為豁免衡量標準有可能導致混合出口壟斷協(xié)議的豁免，使兼有國內(nèi)和國外限制競爭影響或以貿(mào)易上的正當性掩蓋實質(zhì)排除競爭的行為合法化等問題，此處不予討論。

從規(guī)定內(nèi)容上看，我國《反壟斷法》雖采取的是當然豁免，但存在著條件限制，即只有“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的”出口壟斷協(xié)議才可得到豁免。這種自我限制的規(guī)定實際上并無充分依據(jù)。

一方面，主動限制出口壟斷協(xié)議的豁免條件，并不能實質(zhì)性地減少國際貿(mào)易沖突。符合我國保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的要求并得到反壟斷法的豁免并不意味著，出口壟斷法協(xié)議不會面臨相應國家的反壟斷法審查或訴訟的風險。〔24 〕各國反壟斷法適用的判斷標準絕大多數(shù)為本國市場上的競爭，立足點的差異，導致無論我國對出口卡特爾豁免施加何種限制，沖突也不可避免，就算我國全面禁止本國的出口壟斷協(xié)議，亦可能與他國利益產(chǎn)生沖突，如包括我國企業(yè)在內(nèi)的一些發(fā)展中國家中小型企業(yè)，為提高國際市場上議價能力，建立跨國出口卡特爾組織，作為基礎的壟斷協(xié)議并未影響到所涉發(fā)展中國家市場上的競爭，如果因我國禁止出口壟斷協(xié)議，而其他發(fā)展中國家豁免該協(xié)議，利益沖突同樣存在。

另一方面，通過法律規(guī)定的形式自我限制或者說在國際貿(mào)易中主動采取合作態(tài)度，在目前的國際環(huán)境下，將有可能導致我國利益受損。根據(jù)經(jīng)典的囚徒困境理論，在雙方利益沖突的情況下，雖然合作是最優(yōu)解，即是雙方的利益最大化。但是如果一方不合作，而另一方合作，那么不合作方所獲得利益將高于單方合作方。從國外立法例來看，出口卡爾特協(xié)議之所以能夠得到本國反壟斷法的豁免，主要是因為該行為影響的是國外市場上的競爭。雖然此種規(guī)定在理論上備受爭議，如從道德意義上講，其有“自掃門前雪”和“與鄰為壑”（Beggar thy neighbour）的嫌疑，〔25 〕但時至今日各國相關立法亦無重大變動，即只要不影響本國市場上的競爭，出口壟斷協(xié)議一律具有合法性。在其他國家反壟斷法并不規(guī)制僅有涉外限制競爭影響的出口卡特爾的情況下，而我國對本國的類似行為進行自我限制，結(jié)合上述囚徒困境理論，則我國所獲得的利益將低于其他國家。因此，有關出口卡特爾等針對第三國的限制競爭行為的規(guī)定，只有在存在雙邊或多邊反壟斷合作協(xié)議時，也就是只有在相互間以考慮對方利益為前提對出口卡特爾進行規(guī)制的情況下，對本國的出口卡特爾進行限制才更符合我國利益。

（四）小結(jié)

基于上述反壟斷法所保護利益的“本土化”、影響原則在反壟斷法適用問題上的核心地位和在目前國際環(huán)境下，對涉外壟斷行為自我限制無充足理由，即同樣可能導致國際沖突并有損我國利益。筆者認為，影響原則應該成為我國《反壟斷法》無論是域內(nèi)還是域外適用的統(tǒng)一標準。換句話說，限制競爭行為無論是否由我國企業(yè)實施、是否發(fā)生在我國主權(quán)領域范圍內(nèi)都不應成為我國反壟斷法關注的重點，只要其對我國市場產(chǎn)生限制或排除競爭的影響，我國《反壟斷法》就可以適用；反之，如果相關行為沒有影響到我國市場，即使是我國的企業(yè)或在我國境內(nèi)實施的壟斷行為也不應該成為《反壟斷法》適用的理由。

四、結(jié)語——我國《反壟斷法》第2條的修改建議

綜上所述，筆者認為，對于《反壟斷法》第2條的修訂可作如下選擇：

選擇一：參考歐盟反壟斷法模式——放棄對影響原則的明確規(guī)定，僅保留不加限制的屬地管轄原則，通過《反壟斷法》的具體實施對其進行擴張解釋，對于可能間接影響我國相關市場競爭的壟斷行為予以特殊規(guī)定。

選擇二：參考德國模式——依據(jù)影響原則對于屬地管轄原則進行限制，即統(tǒng)一《反壟斷法》第2條前后兩部分的理論依據(jù)。