工具主義法律觀在美國法律職業(yè)危機中的影響及其對我國的啟示

焦海博 徐玉涵

(山東大學法學院，山東濟南 250100;中國農(nóng)業(yè)大學 人文與發(fā)展學院，北京 100083)

工具主義法律觀在美國法律職業(yè)危機中的影響及其對我國的啟示

焦海博 徐玉涵

(山東大學法學院，山東濟南 250100;中國農(nóng)業(yè)大學 人文與發(fā)展學院，北京 100083)

當代美國的法律職業(yè)出現(xiàn)了危機，不僅大眾對法律職業(yè)充滿了越來越多的抱怨與擔憂，律師自身也面臨著身體和精神的雙重危機。隱藏在法律職業(yè)危機背后的法律理念是工具主義法律觀，它以兩種方式體現(xiàn)在法律職業(yè)之中:其一，律師的為當事人利益服務的工具色彩越來越強烈;其二，律師通過工具性地操作法律規(guī)則來達成其當事人或其個人的目標。工具主義法律觀在當代法律職業(yè)中的流行有著深刻且復雜的現(xiàn)實原因。我國的法律職業(yè)可以從中得到一些啟示。

美國法律職業(yè)危機;工具主義法律觀

法律職業(yè)的發(fā)展狀況是衡量一個國家法治化水平的重要指標之一。法治高度發(fā)達的美國擁有世界上數(shù)量最為龐大的法律職業(yè)群體，自獨立革命以來，律師在美國社會中一直有著獨特而重要的地位，甚至被稱之為“貴族”。然而，在法治出現(xiàn)危機的同時，律師這一昔日顯赫的職業(yè)在當代美國社會也出現(xiàn)了危機，遭遇到越來越多的抱怨與批評、不滿與擔憂。而在我們國家，從未形成西方意義上的法律職業(yè)群體。作為法治后發(fā)國家，法律職業(yè)的發(fā)展也遇到了類似的難題。本文嘗試對美國法律職業(yè)危機進行解讀，探求其主要表現(xiàn)及其背后的法律理念上的深層原因，以期對我國的法律職業(yè)建設(shè)有所裨益。

一、美國法律職業(yè)危機的主要表現(xiàn)

美國法律職業(yè)危機主要通過兩個途徑反映出來:一個途徑是作為外行人的法律職業(yè)觀察家的描述，另一個途徑是作為內(nèi)行人的法律職業(yè)者自己的真實感覺。

20世紀90年代早期，作為外行人的公眾對于法律職業(yè)危機的不滿與擔憂具體反映在一些以法律職業(yè)為主題的法律作品中;①比較具有代表性的作品有:［美］德博拉·L·羅德:《為了司法·正義:法律職業(yè)改革》，張群等譯，中國政法大學出版社2009年版;［美］瑪麗·安·格倫頓:《法律人統(tǒng)治下的國度——法律職業(yè)危機如何改變美國社會》，沈國琴、胡鴻雁譯，中國政法大學出版社2010年版;Anthony Kronman，Lost Lawyer:Failing Ideals of the Legal Profession，Cambrige，Mass．:Harv．Univ．Press，1993;Sol Linowitz，The Betrayed Profession:Lawyering at the End of the Twentieth Century，New York:Knopf，1994．而在20世紀90年代晚期和21世紀初期，它們則主要針對一系列法律職業(yè)丑聞而表現(xiàn)出來。②比如，律師事務所計時收費中的欺詐做法被曝光;在大量的公司欺詐和其它丑聞中，律師都扮演了同謀者的不光彩的角色;律師幫助進行非法涉稅行為;律師以涉嫌詐騙罪和洗錢罪被起訴等等。See Lisa G．Lerman，Blue－Chip Bilking:Regulation of Billingand Expense Fraud by Lawyers，12 Georgetown J．Legal Ethics 205(1999)．有些悲觀的人們甚至認為，作為一個職業(yè)群體，律師已經(jīng)不可挽回地喪失了原來的道德理想和社會地位。公眾指責律師已經(jīng)成為“不道德的技術(shù)人員”，他們片面追求滿足其當事人的需求而不顧社會道義，有時甚至超越了法律的界限。同樣作為專業(yè)人員，公眾對律師的滿意度遠遠比不上對醫(yī)生、會計行業(yè)的滿意度。

作為內(nèi)行人，律師自身也面臨著來自身體和精神兩方面的雙重危機。在身體層面上，律師中患抑郁癥的比例是整個美國公眾的4倍，是所有職業(yè)群體中比例最高的一個。大約1/5的律師都有濫用藥物的問題，是美國人整體水平的2倍。2/3到3/4的律師承擔太大的壓力，1/3的律師承認，緊張正在侵蝕著他們的身體和情感健康。①See Michael J．Sweeny，The Devastations of Depreesion，Bar Leader，March April，1988，p．11．精神層面上的狀況則更為糟糕，本該感覺良好的律師自己卻感覺到嚴重的失落感與不滿足感，這一點在20世紀60年代末以及之后進入法律職業(yè)的律師身上體現(xiàn)得更為普遍、更為嚴重。對此現(xiàn)象，美國女法律學者瑪麗·安·格倫頓有著極為形象的刻畫:“……他們現(xiàn)在是自由、自主的，但也充滿痛苦?！麄円呀?jīng)丟失了自己的傳說，不知道自己來自何處又去向何方，也不知道自己是誰。他們再也無法弄清生活的意義。他們在法學院聽到的關(guān)于獨立、公共服務以及職業(yè)精神的教導與他們在現(xiàn)實生活中的經(jīng)歷格格不入。許多人因此而心灰意懶。一些最富有的、最成功的律師應當感覺良好，但是他們卻感覺并不爽。其他一些陷入這種或那種形式的不幸的律師，本應當感覺不爽，但是卻莫名其妙地感覺良好?！雹冢?美］瑪麗·安·格倫頓:《法律人統(tǒng)治下的國度——法律職業(yè)危機如何改變美國社會》，沈國琴、胡鴻雁譯，中國政法大學出版社2010年版，第84－85頁。

二、工具主義法律觀是美國法律職業(yè)危機的法律理念上的根源

其實，多年以來人們對律師就存在很多的抱怨。早在1915年，美國律師協(xié)會主席就曾深刻地指出:“法律是一門職業(yè)，而不是一種交易，它的成功遠遠不在于金錢的獲得?！雹跴eter W．Meldrim，Address of the President，40 Reports of American Bar Assoc．313(1915)．但人們比較集中地關(guān)注律師職業(yè)道德問題和律師職業(yè)危機則是從20世紀60、70年代開始的，導火線是“水門事件”，許多律師卷入這一事件的丑聞使得律師形象跌入了谷底，有人甚至直接稱水門事件為“律師門事件”。而這一時期恰恰是工具主義法律觀④美 國學者一般采用instrumental view of law或者legal instrumentalism這兩種表述形式，譯為“工具主義法律觀”或者“法律工具主義”都可以。鑒于法律工具主義這一術(shù)語在國內(nèi)人人喊打而深具貶義，筆者特意采用了前者進行表述。在美國復興和盛行的年代，法律職業(yè)危機背后的法律理念正是工具主義法律觀。概括說來，在當代美國法律職業(yè)實踐中存在著兩種意義上的工具主義法律觀:第一，從律師和當事人的角度講，二者的關(guān)系是手段與目的的關(guān)系，即律師是實現(xiàn)其當事人目標的工具。律師和其當事人之間的關(guān)系問題是法律職業(yè)的核心問題，它直接關(guān)涉到長期以來被人們不斷爭論的法律職業(yè)的理想問題:律師究竟應當僅僅致力于為維護其當事人的利益服務，還是應當同時致力于為其當事人利益和公共利益服務?也就是說律師職業(yè)的正當角色應該僅僅是作為達成其當事人目標的工具還是應該同時作為達成其當事人目標和公共目標的工具?美國法律職業(yè)長期以來一直秉承二元論的理想，這種二元論理想在1986年美國律師協(xié)會(ABA)的大會上被明確地界定為“致力于兼顧當事人的利益和公共的利益”。⑤A merican Bar Association ，In the Spirit of Public Service:A Blue print for the Rekindling of Lawyer Professionalism，Chicago:American Bar Association，1986，p．10．但是，這種二元論理想在美國法律職業(yè)中已然發(fā)生了明顯的改變。過去的律師，至少是律師中的精英人士，他們大都致力于同時為當事人和公共利益服務。而今天，大多數(shù)律師已經(jīng)將自己視為僅僅是維護當事人利益的工具。這一點，通過對職業(yè)倫理法典的持續(xù)變化的解讀也直觀地反映出來。美國歷史上第一個關(guān)于法律職業(yè)倫理的法典是《美國律師協(xié)會職業(yè)倫理準則》(1908年)，它明確規(guī)定律師“在提供服務或者提出建議時，無論對待當事人還是工作，都應當恪守最嚴格的道德準則，以推進職業(yè)的聲譽并實現(xiàn)當事人利益的最大化”，⑥American Bar Association，Cannons of Professional Ethics(1908)，Cannon 32．也就是說它指出律師絕非僅僅是為其當事人利益服務的工具，他同時要“推進職業(yè)的聲譽”。第二個法典是《美國律師協(xié)會職業(yè)責任規(guī)范示例》(1969年)，在這部法典中，之前曾經(jīng)強調(diào)的“職業(yè)聲譽”已經(jīng)消失了，但仍然規(guī)定了律師的咨詢者和協(xié)商者的角色，即“在幫助當事人作出正確決定的過程中，律師應當指出影響決定的因素，保證當事人的決定既符合法律，又符合道德”。⑦Code of Professional Resposibility(1969)，Ethical Consideration 7 －8．然而，到1983年的《美國律師協(xié)會職業(yè)行為規(guī)范示例》時，已經(jīng)刪除了關(guān)于律師道德方面的規(guī)定，而變?yōu)橐?guī)定律師涉及“相關(guān)”因素:“律師提供建議時，可以涉及法律因素的考慮，也可以涉及其他諸如道德、經(jīng)濟、社會和政治因素的考慮，但都應與當事人的情況相關(guān)。”⑧Model Rules of Professional Condunct(1983)，Rule 2．1．從以上三個法典關(guān)于律師職業(yè)倫理道德規(guī)定的變化中可以看出，美國法律職業(yè)倫理對于律師的公共利益服務者角色以及道德因素的相關(guān)要求越來越低，而對其為當事人利益服務的工具角色要求越來越高。第二，從律師與法律規(guī)則的角度講，律師對待法律規(guī)則越來越持一種工具性的態(tài)度，他們完全是工具性地操作各種法律規(guī)則，以此追求其當事人的目標或者其個人的目標。當律師為其當事人提供法律服務時，他們對待法律規(guī)則的做法大致可以分為兩種:第一種，秉承法律的精神，做法律所要求做的;第二種，做任何可以做的，操作法律直到明顯違法時為止。這兩種做法存在著很大的區(qū)別:第一種做法導向法律規(guī)則的約束力，律師在為當事人提供服務時秉持法律具有必須被尊重的內(nèi)容和價值的理念，而第二種做法卻導向法律規(guī)則的不確定性，律師在為當事人提供服務時純粹以工具性的態(tài)度對待法律規(guī)則。第一種做法堅持認為法律規(guī)則有著明確、剛性的含義，因而認為第二種做法是一種法律工具主義的做法，是不尊重法律的表現(xiàn)。但是在具體的法律實踐中，真正堅持第一種做法的并不多，因為“這是一個律師們都會嘲笑的看法。他們說從進入法學院的第一天開始，就知道不能將法律神秘化;就應知道法律命題的含義從來都不是不證自明的，相反它們總是可以討論的;就應知道法律的目的不能限制在道德主義者的框架內(nèi)，因為公共政策本身是高度靈活和非常務實的政治協(xié)商的結(jié)果，而不是根源于什么道德理想”。①［美］戴維·魯本:《律師與正義——一個倫理學研究》，戴銳譯，中國政法大學出版社2010年版，第17頁。在美國，律師的第二種做法具有相當?shù)钠毡樾郧矣兄詈竦臍v史淵源，它與法律教育也有著深刻的聯(lián)系。其實，自從20世紀60、70年代以來，對待法律規(guī)則的工具主義法律思維在法學院學生思想中就已經(jīng)根深蒂固了:“最重要的是，學生們必須要具有將判斷暫且懸置的能力，當他們面對擺放在他們面前的案件時，他們對于案件兩方的論點都要思考，因為他們有可能被叫到討論任何一方的論點。法律教授的任務就是經(jīng)常性地改變學生們的觀點，然后又將之改變回來，直到學生們真正理解在大多數(shù)情況下他們都可以全部身心地將他們的專業(yè)性技巧應用到擺在他們面前的案件的任何一方中去。然后，他們要反駁他們在思考另一方觀點時的論點，積極地尋找方法去削弱和打擊對手的主張，而這些主張恰恰是被他們一度認為是有強有力的論點所支撐的。”②Sol Linowitz，The Betrayed Profession:Lawyering at the End of the Twentieth Century(New York:Knopf 1994)，p．116．剛進入法學院時，學生們通常會認為法律是由“白紙黑字”(BLACK LETTER)的規(guī)則所組成。然而，通過上文所描述的技巧的訓練，學生們會逐漸認識到法律就在于爭論，并且總是有一些可以被爭論的余地。在如此對待法律規(guī)則的反復訓練之下，他們最終學會了應如何“操作法律機器”才能達到自己的目的。③Karl Llewellyn，The Bramble Bush:On Our Law and Its Study，Dobbs Ferry，N．Y．:Oceana，1960，p．84．

三、工具主義法律觀得以被廣泛接受的原因

工具主義法律觀作為一種法律理念，其在法律職業(yè)中得以被普遍接受并實踐有其深刻、復雜的原因。我們可以將其主要原因概括為以下三個方面:

首先，法律職業(yè)的二元論理想本身是存在問題的。為當事人利益服務是清楚、具體的，而為公共利益服務卻一直以來是模糊、抽象的，并且存在爭論。經(jīng)常被提及的律師是“法庭的官員”或者“法律的侍女”等類似的說法對律師沒有超越普通公民行為準則之外的實質(zhì)性要求，比如不對法官撒謊、不從事違法行為等。托克維爾認為律師作為一個群體傾向于秩序和有分寸的行為，而這有助于緩和民主的過激性。④Polk County v．Dodson，454 U．S．312，318，102 S．Ct．445，450(1981)．但這種觀點仍然沒有多少具體的義務性內(nèi)容。還有一種觀點認為，律師為公眾服務的途徑就是盡最大可能為當事人的利益服務。比如萊維斯·鮑威爾大法官在最高法院的判決中就曾提到:“辯護律師要做到最好地為公眾服務，不是通過代表國家的利益，或者與國家的利益一致，而是通過提升‘當事人的獨家利益’?！?/p>

其次，當代法律職業(yè)中的競爭越來越激烈、殘酷。基本上沒有人會否認，當代法律職業(yè)的執(zhí)業(yè)環(huán)境和條件比起過去來要殘酷得多，其至少在以下四個方面發(fā)生了重大變化:第一，律師數(shù)量在近些年來持續(xù)大量增長，⑤從 20世紀60年代到1983年，美國律師數(shù)量從200000人增長到650000人，2006年達到1116967人。1951年，每694個美國人中有一個律師;1970年，每572個美國人中有一個律師;1991年，每313個美國人中有一個律師;2001年，每264個美國人中有一個律師。在僧多粥少的情況下，越來越多的律師為追逐回報率高的當事人而展開激烈的競爭，其直接后果就是大多數(shù)律師更愿意選擇為公司而不是個人提供法律服務，而內(nèi)部律師即為公司或者其他實體所雇用的律師在數(shù)量上的增長更加凸顯了律師的工具性角色，因為他們對特定委托人的依賴性削弱了其自主性和獨立性。第二，律師工作的時間比以往更長了。現(xiàn)今有近半數(shù)的私人執(zhí)業(yè)律師每年至少必須工作1900小時，有些律師已經(jīng)達到2000小時?！盀榱送瓿蛇@樣的工作量，他們通常必須每周工作60小時。大型律師事務所對工作時間的要求則更高，通宵達旦的工作而不休息已是家常便飯了?！雹蓿勖溃莸虏├·羅德:《為了司法正義:法律職業(yè)改革》張群等譯，中國政法大學出版社2009年版，第15頁。這樣高強度的工作給律師的生理和心理健康都帶來了嚴重的問題。與此同時，長時間的工作嚴重影響了社會公眾對律師職業(yè)的認可度，因為“律師們失去的并不僅僅是閑暇娛樂，他們還失去了為社會公眾服務的機會，失去了融入社會的機會，失去了開闊執(zhí)業(yè)視野的機會，而這些都是律師執(zhí)業(yè)所需要的，也是律師職業(yè)道德建設(shè)所需要的”。①③⑥［美］德博拉·L·羅德:《為了司法正義:法律職業(yè)改革》，張群等譯，中國政法大學出版社2009年版，第15、55、39頁。第三，成為一名律師的費用越來越高。從1992年到2002年，私立大學的法學院收費增加了76%，公立大學的法學院收費增加了134%。②S ee Lift the Burden:Law Student Debt as a Barrier to Public Service，F(xiàn)inal Report of the ABA Commission on Loan Repayment and Forgiveness，Chicago:American Bar Association 2003，pp．9 – 11．許多法學院的學生在畢業(yè)時已背負高達6萬到10萬美元不等的債務(包括本科時候的貸款)，每月要還一千美元甚至更多的貸款。巨大的經(jīng)濟壓力迫使他們盡可能尋求高薪的工作。第四，律師事務所的組織形式更加多樣化，律師事務所內(nèi)部的文化以及他們與其當事人之間的關(guān)系發(fā)生了變化。大型的、跨國的律師事務所的出現(xiàn)和增長則加速推進了這一趨勢?！半S著規(guī)模的擴大，官僚體制化、沒有人情味、為新律師尋找案源的壓力也隨之增加。組織機構(gòu)的規(guī)模越大，維持真誠、忠誠和集體責任感的難度就越大。當事務所通過建立分支機構(gòu)或合并等方式來擴大業(yè)務地理范圍或者專業(yè)領(lǐng)域，進而尋找更多生意來源時，上述難題就更加復雜化?！雹郏勖溃莸虏├·羅德:《為了司法正義:法律職業(yè)改革》，張群等譯，中國政法大學出版社2009年版，第15、55、39頁。在穩(wěn)定性越來越差、流動性越來越強、爭奪當事人與案源的競爭越來越激烈的情況下，律師與律師事務所之間、律師事務所與當事人之間就不再像以前那么的穩(wěn)定和忠誠了。

最后，法律職業(yè)的社會環(huán)境發(fā)生了變化。美國文化向來強調(diào)個人價值的實現(xiàn)，“我們的物質(zhì)文化特別強調(diào)個人的自我實現(xiàn)(經(jīng)常忘記我們的個人身份正是所在的群體的產(chǎn)物)，把一己私利置于首位，損害公共價值觀”，④See Roger Cramton，The Trouble with Lawyers(and Law Schools)，35 Journal of Legal Education 361(1985)．最終導致“現(xiàn)在的律師在日益沒有人情味、日益官僚化的法律世界中迷失了。在這個世界中，無論以誠實為基礎(chǔ)的體系還是以忠誠為基礎(chǔ)的體系，似乎都難以正常運行。家庭、社區(qū)、街道和學校等都曾是個人道德和職業(yè)道德的溫床和支撐，現(xiàn)在也已經(jīng)相當混亂”。⑤［ 美］瑪麗·安·格倫頓:《法律人統(tǒng)治下的國度——法律職業(yè)危機如何改變美國社會》，沈國琴、胡鴻雁譯，中國政法大學出版社2010年版，第83頁?！案偁幖觿　⑸虡I(yè)化和壓力增大是許多工作都面臨的共同問題。種族和性別歧視也是廣泛存在的問題。文明、真誠以及社會責任感的缺失已經(jīng)超越了職業(yè)界限，甚至是國界?！雹蓿勖溃莸虏├·羅德:《為了司法正義:法律職業(yè)改革》，張群等譯，中國政法大學出版社2009年版，第15、55、39頁。在這樣的社會環(huán)境中，律師越來越追逐個人利益、越來越工具性地對待法律規(guī)則也就是可以理解的了。美國法律職業(yè)危機的背后隱藏的法律理念是工具主義法律觀。而工具主義法律觀之所以能從理念轉(zhuǎn)化為行動有著深刻、復雜的現(xiàn)實因素。很多人簡單地批評律師過于貪婪，其實更加客觀的解釋應是激烈的競爭、殘酷的環(huán)境促使律師更加工具性地對待法律實務。在美國，社會大眾對于律師的期待原本是比較高的，在他們看來，追逐金錢并非是律師首要的目標，體面的生活與個人成功只是作為律師為其當事人利益和公共利益提供優(yōu)質(zhì)法律服務的結(jié)果。然而，社會大眾對于律師的這些期待卻并不直接涉及律師的實際的、切身的利益，在宗教文化式微、商業(yè)文化泛濫的今天，對于律師的崇高期待難免成為了烏托邦。

美國法律職業(yè)危機給予我們很多有益的啟示。正確的現(xiàn)代法律理念是法律職業(yè)建設(shè)的基礎(chǔ)工程，是法律職業(yè)建設(shè)的重中之重。有什么樣的法律理念，就有什么樣的法律職業(yè)實踐。一方面，我國的現(xiàn)代法律理念基礎(chǔ)先天薄弱，法律工具主義觀念影響深遠，導致律師法律理念的塑造面臨重重困難;另一方面，社會轉(zhuǎn)型、市場經(jīng)濟發(fā)展過程中商業(yè)文化的泛濫，也使律師角色的定位越來越偏離公共性而趨向商業(yè)性。⑦李永成，余繼田:《關(guān)于律師政治素質(zhì)和社會責任問題的思考》，《政法論叢》2011年第6期。應引起我們高度注意的是，曾經(jīng)給我國法治建設(shè)造成嚴重危害的法律工具主義觀念仍然頑固地殘存在當代中國社會之中，更可怕的是這種貽害無窮的落后的法律觀念在很多人甚至社會精英的頭腦中仍然根深蒂固。美國的工具主義法律觀與中國的法律工具主義雖名稱相似，但二者差別迥異:前者是法治傳統(tǒng)下的產(chǎn)物，是經(jīng)歷過自治法階段后針對法律與社會出現(xiàn)距離的問題而產(chǎn)生的;而后者則是人治傳統(tǒng)下的產(chǎn)物，在人治社會里，法律只是實現(xiàn)統(tǒng)治目的的工具。我們需要的是現(xiàn)代意義上的、法治傳統(tǒng)下的法律工具觀，但沒有限制的工具主義法律觀存在很大的風險，美國法律職業(yè)危機一定程度上就是工具主義法律觀過度運用的結(jié)果，這一點尤其需要我們提高警惕。

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1003－4145［2012］04－0111－04

2012－01－14

焦海博，山東大學法學院博士研究生，研究方向為法哲學。徐玉涵，中國農(nóng)業(yè)大學人文與發(fā)展學院。

本文是山東大學研究生自主創(chuàng)新基金項目(項目編號:yzc10027)的部分成果。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)