操縱證券市場罪之主觀要件及司法認(rèn)定

張岳男

(淮安市人民檢察院，江蘇淮安223001)

操縱證券市場罪之主觀要件及司法認(rèn)定

張岳男

(淮安市人民檢察院，江蘇淮安223001)

操縱證券市場罪的主觀方面只能由直接故意構(gòu)成，為了更好地區(qū)分合法投資行為與違法操縱行為，本罪中應(yīng)增加“引誘他人進行證券交易”的目的要件，同時，為解決司法認(rèn)定的難題，應(yīng)充分發(fā)揮司法推定在認(rèn)定主觀方面的作用，但不宜采用舉證責(zé)任倒置制度。

操縱證券市場罪;犯罪目的;舉證責(zé)任倒置

自我國刑法規(guī)定操縱證券市場罪以來，刑法對操縱行為一直處于打擊不力的狀態(tài)，其中一個重要原因就是對本罪主觀要件的理解和適用存在一些疑難和爭議的問題。由操縱行為的性質(zhì)決定，操縱證券市場罪的主觀方面只能由直接故意構(gòu)成，間接故意和過失均不能構(gòu)成本罪。因為從操縱行為本身來看，其屬于一種主動行為，也就是說行為人為了達(dá)到某種目的就必須積極地實施一定的行為。就本罪而言，行為人為了通過影響證券市場行情，誘使其他投資者進行證券交易，從中謀取利益，其就必須積極地實施沖洗買賣、相對委托等行為，而行為人又明知自己的行為會破壞證券市場正常的交易秩序并會損害其他投資者的合法權(quán)益，具有嚴(yán)重的社會危害性。即行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，仍然積極實施該行為，因此主觀上具有的是直接故意。關(guān)于這一點已經(jīng)取得了大多數(shù)人的認(rèn)同，但在犯罪目的以及主觀認(rèn)定方面仍然存在一定的爭議，下文將進行詳細(xì)的闡述。

一、犯罪目的是否是本罪主觀方面的構(gòu)成要素

《刑法修正案(六)》頒布之前，很多學(xué)者認(rèn)為，本罪具有獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的目的。而《刑法修正案(六)》刪除了原條文的“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”這一規(guī)定，使得一直以來關(guān)于該規(guī)定的爭議煙消云散。但隨之也帶來了新的問題，即成立本罪是否需要具備特定的犯罪目的。根據(jù)修正后操縱證券市場罪法條的表述，只需具備操縱證券市場的故意即可，除此之外，并無其他要求。因此有學(xué)者認(rèn)為，行為人不論出于何種目的、不論是否從中受益，只要故意實施操縱市場行為，情節(jié)嚴(yán)重的，都可以構(gòu)成犯罪?！?〕然而，是否所有客觀上符合《刑法》第182條規(guī)定的行為都是犯罪呢?

證券市場上的行為是復(fù)雜多樣的，并非所有故意改變證券交易價格和交易量的行為都具有社會危害性，都是違法犯罪行為。首先，是國家調(diào)控層面的市場干預(yù)行為。雖然證券市場是自由市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，但為了保證其融資功能、維護市場穩(wěn)定和防范市場風(fēng)險，世界各國(地區(qū))都通過財政、稅收等手段對其進行干預(yù)，甚至直接動用國家資金入市購買證券。如在2008年國內(nèi)股市大幅下跌之時，為穩(wěn)定股市價格，國有匯金公司多次入市購買銀行類股票。1998年亞洲金融風(fēng)暴時，香港政府也曾動用政府資金入場救市。即使是在以自由經(jīng)濟自我標(biāo)榜的美國，也存在類似的情形。其次，是企業(yè)經(jīng)營與并購層面的。如乙為了取得甲公司的控制權(quán)，事先與甲公司的大股東丙約定，在約定的時間以約定的價格和交易方式進行交易，最終成交并交割。在公司并購過程中，并購者也會采用以約定價格、約定時間向其他持股人購買公司股票的方式收購公司股份，如攀鋼鋼釩與長城特鋼、攀渝鈦業(yè)換股合并案。再次，在市場交易層面，存在著更多與操縱行為相類似的行為。如一些資金量較大的投資人，在看好某只股票后，可能會在一定時期內(nèi)連續(xù)加價買入，行為方式與連續(xù)買入相同。上述情形中，行為人都明知自己的行為會影響證券交易價格或交易量，同時也實施了相應(yīng)的行為，客觀上完全符合《刑法》第182條的規(guī)定，但這些行為并不是違法行為，而且部分行為還具有其正面價值。因此，我們不能認(rèn)為，只要實施了刑法列舉的行為就構(gòu)成操縱證券市場罪?！?〕

世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都將特定的目的要件作為構(gòu)成操縱證券市場罪的必備要素，只是在具體的表述上存在一定的差異。美國1934年《證券交易法》對沖洗買賣和相對委托規(guī)定的目的要件是“為制造任何在國家證券交易所注冊證券積極交易之虛假或誤導(dǎo)性表面現(xiàn)象的目的，或為制造該證券市場之虛假或誤導(dǎo)性表面現(xiàn)象的目的”，連續(xù)交易的目的要件是“為達(dá)到誘使他人買賣該證券的目的”。日本《證券取引法》對假裝買賣與通謀買賣規(guī)定的目的要件是“任何人都不得制造有價證券買賣交易繁榮的現(xiàn)象和其他容易使人產(chǎn)生誤解的有關(guān)有價證券買賣交易的各種情況，并且不得以使他人產(chǎn)生誤解為目的”，變動操作的目的要件是“以引誘買賣證券市場上的有價證券為目的”?！?〕加拿大《刑事法典》第382條詐欺操縱證券市場罪和第380(2)條詐欺影響公共市場罪均規(guī)定了“意圖對現(xiàn)行證券公共交易或證券市場價格產(chǎn)生虛假或誤導(dǎo)表象”的目的要件。①美國及日本的相關(guān)規(guī)定參見顧肖榮、張國炎:《證券期貨犯罪比較研究》，法律出版社2003年版，第170—195頁。加拿大的相關(guān)規(guī)定參見王文華:《加拿大與中國經(jīng)濟詐欺犯罪比較》，中國檢察出版社2003年版，第72、170頁。〔4〕

我國臺灣地區(qū)對于沖洗買賣的數(shù)次修正更能反映出目的要素對于操縱證券市場罪的重要性。臺灣在1968年制定的“證券交易法”中，明文禁止“意圖影響市場行情，在集中交易市場不移轉(zhuǎn)證券所有權(quán)而偽作買賣”?？梢?，在臺灣“意圖影響市場行情”是成立沖洗買賣的必備要件。但是，在1988年1月的“修法”中，卻將該主觀要件刪除。修正的理由是〔5〕:第一，主觀違法要素之目的(意圖)在舉證上有困難，所以從犯罪構(gòu)成要件中排除此一目的(意圖)要素;第二，在集中交易市場所為之不移轉(zhuǎn)證券所有權(quán)之偽裝買賣，該買賣行為本身足以影響證券市場之公正交易秩序，而顯現(xiàn)出該行為之違法性。因此即使廢除主觀違法要素之目的(意圖)，也不會影響該行為之違法性基礎(chǔ)?！靶薹ā焙?，沖洗買賣的成立只需行為人具有沖洗買賣行為即可，因此可能造成這樣的結(jié)果，只要投資人在同一交易日中，反復(fù)買賣同一證券，不論其出于何種目的，都可能被視為不移轉(zhuǎn)證券所有權(quán)之買賣行為而被加以禁止，買賣量大的投資人甚至可能被移送“司法機關(guān)”調(diào)查偵辦。因此，這次“修法”行為遭到很多人的批評。在多數(shù)人的不滿聲中，于2000年7月的再次“修法”中，以目前臺灣“民法”中并無實質(zhì)所有權(quán)之概念，另目前證券交易皆透過電腦進行，相關(guān)買賣資料均有建檔，應(yīng)無沖洗買賣之顧慮為由，對沖洗買賣行為進行了非犯罪化，不再將其作為犯罪行為來處罰，而將其視為“合法”的投資套利行為?！?〕臺灣地區(qū)對于本罪進行非犯罪化之最大原因乃是，先前在1988年的“修法”中不當(dāng)?shù)貏h除了“意圖影響市場行情”之主觀“違法”要素，結(jié)果導(dǎo)致了失去對于“合法”與“違法”證券交易行為之判斷基準(zhǔn)?！?〕由于沖洗買賣行為的泛濫，嚴(yán)重破壞了證券市場的交易秩序，為了保障證券市場機能和維護廣大投資者利益，臺灣又在2006年1月的“修法”中，參照美國、日本等國立法例的基礎(chǔ)上，增加了第155條第1項第5款:“意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡(luò)之表象，自行或以他人名義，連續(xù)委托買賣或申報買賣而相對成交”。所謂“自行連續(xù)委托買賣而相對成交”，可能是一個人開兩個(或兩個以上)賬戶，互相買賣成交，此種情形即為沖洗買賣。所謂“利用他人名義連續(xù)委托買賣”，可能是以人頭賬戶為沖洗買賣。至于“申報買賣”則是以證券商為處罰對象，而處罰的行為態(tài)樣也是沖洗買賣。本款規(guī)定與原第2款具有相同的規(guī)范功能?！?〕至此，沖洗買賣行為作為一種操縱行為方式再度被禁止。

綜上，為了更好地區(qū)分合法投資行為與違法操縱行為的界限，有必要對操縱證券市場罪增訂主觀上的目的要件。另外，我國《刑法》第182條主要借鑒了美、日等國的規(guī)定，追本溯源，我國的操縱證券市場罪也應(yīng)以行為目的為成立要件。故筆者建議，在《刑法》第182條中增加“引誘他人進行證券交易”的目的要件。

二、司法推定在主觀方面認(rèn)定中的適用

一個人內(nèi)心的真實想法是深不可測、難以了解的，“人的精神世界是看不見摸不著的，外在的行為永遠(yuǎn)只能部分地說明人在想什么，尤其是在人努力掩飾其思想的刑事訴訟的場合”，除非被告坦白其內(nèi)心想法，否則我們將很難了解?！?〕因此，實踐中很難提出有關(guān)被告具有犯罪意圖的直接證據(jù)，這也造成了操縱證券市場罪主觀方面認(rèn)定的困難。筆者認(rèn)為，應(yīng)充分發(fā)揮司法推定在認(rèn)定主觀方面中的重要作用，即根據(jù)行為發(fā)生時行為人所處的具體環(huán)境以及行為方式、行為時間等情況來推定行為人是否具有操縱目的。因為交易過程中的一系列細(xì)節(jié)可以反映出行為人當(dāng)時的主觀心態(tài)和追求的目的。所謂司法(事實)推定是根據(jù)邏輯、經(jīng)驗、常識和對蓋然性的評估，從一個事實證據(jù)推斷出另一個事實的存在、不存在或其事實狀態(tài)。事實的推定往往被用來證明被告的心理狀態(tài)，并且被認(rèn)為是在刑事司法中起著重要作用的唯一手段，即從被告實施違禁行為這一事實，可以推斷出被告是自覺犯罪或具有犯罪意圖，也就是對主觀故意或意圖的推定。這種推定的理由就是:人們希望自己的行為發(fā)生某種自然后果?！?0〕司法推定的運用將有助于解決本罪在主觀方面認(rèn)定的難題。

筆者認(rèn)為，美國的做法很值得借鑒，美國列舉了各種違法事例，這些事例都離開了通常的正常交易的觀念。也就是說，從通常的交易觀念來看，這些事例顯得異常，因此，他們都帶有違法性。例如，以超過時價的價格大量買進某種證券;用市價以上的價格買進相當(dāng)數(shù)量的由所有者所拋售的股票;用市價以上的價格買進中介者手上所保留的相當(dāng)數(shù)量的股票;在一天當(dāng)中或短時間內(nèi)多次買進賣出同一品種的證券;將在交易所買進的股票在交易所外秘密賣出;使某種股票不上市(不在證券交易市場賣出)而僅僅在幾個大股東之間進行協(xié)議買進;散發(fā)某種文件以宣傳某種證券特別強勁而引誘別人買進;向購買證券者保證不會受損失;宣傳公司正在籌備紅利等，這樣，在發(fā)生上述這些情況時，就可考慮有違法性存在。也就是說，這時即可考慮行為人主觀上是否具備“意圖影響市場行情”的目的?！?1〕我國也在法律中列舉了三種具體的操縱方式，即連續(xù)買賣、相對委托和沖洗買賣，行為人實施上述行為的事實將成為推定其主觀上具有操縱目的的重要證據(jù)，如果行為人不能提出反證，那么便可認(rèn)定具有犯罪意圖。目前我國法律列舉的違法行為種類較少，筆者建議將一些典型的、實踐中多發(fā)的操縱行為在立法中詳細(xì)列舉，這對有效打擊操縱證券市場行為將大有裨益。

筆者要特別強調(diào)，這里的推定是可反駁的推定，可以被那些否定它的證據(jù)或與它相沖突的更有力的、相反的推定所推翻，而這些反證的提出，要由被推定者負(fù)責(zé)。如果控方所搜集的證據(jù)在正常情況下已足以推定行為人具有操縱故意，如果辯方不提出反證，此時就可認(rèn)定行為人主觀上具有操縱意圖。如果辯方提出了反證，如提出投資分析報告等，能夠證明行為人是合法的投資行為，而不具有操縱目的，那么控方的推定將被推翻。

三、操縱證券市場罪舉證責(zé)任倒置的思考

由上文的論述可知，行為人的行為目的對于操縱證券市場罪的成立具有至關(guān)重要的作用，它承擔(dān)著準(zhǔn)確區(qū)分合法投資行為與違法犯罪行為的神圣使命。但是要證明行為人具有操縱證券市場的目的卻非常困難，加之目前我國證券市場操縱行為泛濫，因此有人提出，在操縱證券市場罪中實行舉證責(zé)任倒置，以此減輕控方的舉證負(fù)擔(dān)。

贊成者認(rèn)為，在我國認(rèn)定操縱證券市場罪中采用舉證責(zé)任倒置是很有必要的:一是操縱市場行為與合法交易行為在外表上非常相似，具有極強的隱蔽性，行為在實施后除有交易記錄外，幾乎不會留下什么證據(jù)，而行為人則對相關(guān)證據(jù)掌握得最清楚、最全面，由其承擔(dān)舉證責(zé)任更合適。二是由控方收集證據(jù)的成本過高，而由被告提供證據(jù)則相對容易，可以大大降低訴訟成本。

筆者不贊成此種觀點，首先，目前我國在操縱證券市場罪中采用舉證責(zé)任倒置于法無據(jù)。舉證責(zé)任倒置是出于維護政策或法律秩序的需要而作出的例外規(guī)定，如在我國民事訴訟中，“誰主張，誰舉證”是一般原則，只有在產(chǎn)品責(zé)任、醫(yī)療糾紛等特殊侵權(quán)案件中，考慮到被告具有強大的訴訟能力或具有專業(yè)知識、掌握證據(jù)材料等因素，為了平衡原被告雙方的地位才適用舉證責(zé)任倒置。舉證責(zé)任倒置適用的前提是法律的明確規(guī)定，如果法無明文規(guī)定，法院在案件的審理中就無權(quán)適用。綜觀我國現(xiàn)行的法律和司法解釋，并沒有關(guān)于操縱證券市場案件適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，故在本罪中不可適用舉證責(zé)任倒置。其次，在本罪中采用舉證責(zé)任倒置有違公平、公正原則。在刑事訴訟中，偵查方和檢察方的主體是國家，其擁有強大的訴訟能力，在調(diào)查取證及訴訟過程中可采取相應(yīng)的強制措施，在實力對比之下，被告無疑處于弱勢地位。舉證責(zé)任倒置將進一步加劇被告方的劣勢，從根本上違背了設(shè)置舉證責(zé)任倒置的初衷，有違公平、公正原則。再次，舉證責(zé)任倒置將阻礙證券市場的發(fā)展。由于我國目前的法律還沒有對操縱市場行為的定性提出量化標(biāo)準(zhǔn)，實踐中只能依靠司法者的自由心證，因此，任何一個善意的投資者都可能因為一次大宗交易影響了證券價格或交易量而受到嚴(yán)厲的指控和懲罰。一旦適用舉證責(zé)任倒置，“證券市場將被空前的‘白色恐怖’氣氛所籠罩，正常的投資行為將變成人身財產(chǎn)高危行業(yè)，機構(gòu)投資者將紛紛離場，證券市場必將一片肅殺，”這將嚴(yán)重阻礙我國證券市場的健康快速發(fā)展。

另外，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置，理由是在美國司法實踐中采用的就是這種做法，在美國只要有“相應(yīng)證據(jù)”證明行為人人為地引起價格變化，即可推定操縱目的的存在，除非行為人能提出反證。此時，舉證責(zé)任由原告轉(zhuǎn)移到被告，被告如果無法證明自己具有合法目的，那么便可推定欺詐行為成立。這實際上是對美國證券欺詐歸責(zé)原則的一種誤解。因為在舉證責(zé)任倒置的情況下，舉證責(zé)任幾乎完全由被告承擔(dān)，原告根本無需收集“相應(yīng)證據(jù)”。所謂“相應(yīng)證據(jù)”，其實是控方證明被告有欺詐故意的證據(jù)，而被告提出的反證是對指控的依法抗辯?！?2〕

我國操縱證券市場罪查處不力存在諸多原因，如司法人員能力欠缺、行政執(zhí)法與刑事司法銜接不到位、地方保護等，試圖通過舉證責(zé)任這一程序設(shè)計來解決問題，不切實際?；谝陨侠碛?，筆者認(rèn)為本罪不適宜采用舉證責(zé)任倒置。

〔1〕劉淑蓮.操縱證券、期貨市場行為的刑法新規(guī)制研究〔J〕.北京工商大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2008，(5):105.

〔2〕陳幅寬.金融證券犯罪疑難問題解析〔M〕.北京:中國檢察出版社，2009.11.

〔3〕〔11〕顧肖榮，張國炎.證券期貨犯罪比較研究〔M〕.北京:法律出版社，2003.170 －195，189－190.

〔4〕王文華.加拿大與中國經(jīng)濟詐欺犯罪比較〔M〕.北京:中國檢察出版社，2003.72－170.

〔5〕賴英照.“證券交易法”逐條釋義(第四冊)〔M〕.臺灣:臺灣三民書局，1991.497－498.轉(zhuǎn)引自陳建旭.證券犯罪之規(guī)范理論與界限〔M〕.北京:法律出版社，2006.57.

〔6〕李開達(dá).證券管理法規(guī)新論〔M〕.臺灣:五南圖書出版公司，2001.504－525.

〔7〕陳建旭.證券犯罪之規(guī)范理論與界限〔M〕.北京:法律出版社，2006.58.

〔8〕賴英照.股市游戲規(guī)則——最新“證券交易法”解析〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社，2006.359－360.

〔9〕〔10〕鄧子濱.刑事法中的推定〔M〕.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003.119，16－17.

〔12〕毛玲玲.證券市場刑事責(zé)任研究〔M〕.北京:法律出版社，2009.189.

Abstract:The criminal intention of securities market manipulation crime is only immediate intention.In order to distinguish between legal investment behavior and market manipulation，the author suggests that the particular purpose“to seduce others to exchange the securities”should be added.And the author thinks that the inversion of onus profaned shouldn＇t be adopted but the reverse of burden proof should not be adopted.

Key words:securities market manipulation crime;criminal purpose;the reverse of burden proof

(責(zé)任編輯 宋藝秋)

Subjective Element of Securities Market Manipulation Crime and Its Judicial Recognization

ZHANG Yue－nan
(People’s Procuratorate of Huaian City，Huaian，Jiangsu 223001)

DF62

A

1672-2663(2012)03-0054-04

2012-05-12

張岳男(1985-)，女，遼寧遼陽人，淮安市人民檢察院檢察官，法學(xué)碩士，主要從事刑事法學(xué)研究。