論共同危險行為人的過錯

楊會

（天津師范大學 法學院，天津 300387）

共同危險行為是數人侵權中一個富有吸引力的制度。《侵權責任法》第10 條首次在立法上①早在2003年的《人身損害賠償司法解釋》第4 條就規(guī)定了它，但《人身損害賠償司法解釋》只是司法解釋，不是嚴格意義上的立法。予以承認。毫無疑問，在共同危險行為制度中，共同危險行為責任構成要件最為重要。關于共同危險行為責任構成要件，理論界和實務界基本上達成一致意見，都認為需要行為、損害后果、因果關系和過錯四個構成要件；但是在某些小的方面，分歧依然存在，比如過錯要件方面。筆者認為，過錯是侵權責任的基礎，共同危險行為人的過錯在共同危險行為責任要件中非常重要，有統(tǒng)一認識的必要。因此，筆者不揣淺陋，針對共同危險行為人的過錯提出自己的一孔之見，以求教于學界。

一、共同危險行為人過錯的存在空間

共同危險行為責任構成要件一定包括共同危險行為人的過錯嗎？易言之，構成共同危險行為侵權責任，共同危險行為人必須有過錯嗎？答案是否定的。如果數個共同危險行為人實施的是一般侵權行為，那么該數人在行為時必須有過錯，這是承擔侵權責任所必須的；如果數個共同危險行為人實施的是特殊侵權行為，既然是特殊侵權行為，承擔侵權責任則無需過錯這一要件。由此可見，共同危險行為人的過錯存在于一般侵權行為構成的共同危險行為中，如果是由特殊侵權行為構成的共同危險行為，則不需要共同危險行為人有過錯。

也許有人會像王澤鑒先生所擔心的那樣認為，法律之所以使共同危險行為人負連帶責任，是因為他們本身具有過錯，具有主觀上的可非難性，而無過錯責任不以主觀上的可非難性為要件，不應使共同危險行為人承擔連帶責任，因此，共同危險行為不適用于無過錯責任的情形。②王澤鑒：《侵權行為》，北京:北京大學出版社，2009年，第370 頁。

這種觀點是錯誤的，一般侵權行為能夠適用共同危險行為，特殊侵權行為的適用也沒有任何障礙。這是因為在認定是否構成共同危險行為或者是否承擔共同危險行為責任中，法律關注的是“何人造成損害”（并且圍繞這點設計了相關制度），而并不關心“何種類型侵權行為造成損害”；不管是適用過錯責任的一般侵權行為，還是適用無過錯責任的特殊侵權行為，只要是實際致害人不明，都屬于共同危險行為制度的管轄范圍。此外，法律之所以使共同危險行為人負連帶責任，并不是因為他們本身具有過錯，而是因為：由于數個侵權行為具有同質性，每個侵權行為都可能造成損害后果的發(fā)生；因此，對于實際發(fā)生的損害后果來說，法律無法將實際造成損害的侵權行為從數個危險行為中區(qū)分出來；所以，共同危險行為被作為一個整體對待，他們實施的數個危險行為被視為一體與受害人的損害后果發(fā)生因果關系；因此，數個共同危險行為人一體地對外向受害人承擔侵權責任，即連帶責任。

由特殊侵權行為構成的共同危險行為在實踐中并不鮮見。如甲乙二人都在某山上用雷管炸山采石，都有碎石落到山下，其中一塊崩得很遠，砸傷了在遠處的行人丙，但不知道是甲炸飛的石頭還是乙炸飛的石頭擊中了丙。

有人認為，“在立法例上，德國民法典830 條、日本民法第719 條第一款、臺灣地區(qū)民法典第185條，前半句規(guī)定共同侵權行為，后半句規(guī)定共同危險行為，共同危險行為準用與共同侵權的規(guī)定。共同侵權行為的歸責原則是過錯責任，共同危險行為的歸責原則也是過錯責任，而不是無過錯責任?！雹賹O瑞璽：《共同危險行為爭議問題評析》，http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=8304。筆者認為這種認識明顯不妥。準用是指法律后果的準用（即都是連帶責任），而非歸責原則的準用。如果說共同侵權行為中數個侵權行為人由于意思聯絡而具有共同過錯，其歸責原則是過錯責任的話，那么在共同危險行為中，數個侵權行為人沒有共同過錯，其歸責原則就不能比附共同侵權行為而簡單認定為過錯責任。

二、共同危險行為人過錯的性質

關于共同危險行為人過錯的性質，一些學者認為共同危險行為人具有共同過錯或共同過失。②王利明：《侵權責任法》（上卷），北京:中國人民大學出版社，2010年，第548-549 頁；楊立新：《侵權法論》，北京:人民法院出版社，2011年，第723 頁；張新寶：《人身損害賠償案件的法律適用》，北京:中國法制出版社，2005年，第41 頁。這種認識并不妥當，因為共同危險行為人只有分別過錯。所謂分別過錯，就是指每個侵權行為人都是在自己的主觀意志支配下從事侵權行為，數個侵權行為人的過錯彼此之間獨立。與之相對應的是共同過錯，所謂共同過錯是指由數個侵權行為人通過聯絡、商量或者溝通所形成的過錯，這是通過單個意志所形成的整體意志，也是每個侵權行為人的主觀意志的體現。

在共同危險行為中，數個共同危險行為人的過錯可能會相同（如數個侵權行為人對同一受害人都是疏忽大意的過失），但每個共同危險行為人都是在自己的過錯支配下實施危險行為，自己的主觀意志中并不涉及他人的主觀意志，更不存在一個支配所有危險行為的整體意志。所以，數個共同危險行為人的過錯是分別過錯。

因此，共同危險行為屬于分別侵權行為而不屬于共同侵權行為。所謂分別侵權行為，簡單地說就是數個侵權行為人分別實施的侵權行為，大概等同于③之所以說是大概等同于，是因為二者并不完全等同，仍有區(qū)別。二者區(qū)別的詳細介紹參見楊會：《數人侵權責任研究》，北京：北京大學出版社，2012年，第112-113 頁。傳統(tǒng)民法中的無意思聯絡的數人侵權行為。在共同危險行為中，每個危險行為都是共同危險行為人自己所實施的，僅僅受自己主觀上的支配，不僅沒有受到他人主觀上的支配，也不存在一個整體意志，所以它是分別侵權行為。共同危險行為之所以不屬于共同侵權行為，原因就在于數個共同危險行為人之間沒有意思聯絡、沒有一個整體意志、沒有共同過錯。

由此可見，有無意思聯絡是區(qū)分共同侵權行為與共同危險行為的標準。只要數個侵權行為人之間有意思聯絡，不管客觀上是否知道誰是實際致害人，都構成共同侵權行為；只有數個侵權行為人沒有意思聯絡，客觀上也不知道誰是實際致害人，才構成共同危險行為。易言之，意思聯絡在共同侵權行為與共同危險行為之間劃出了清晰的界限。

有學者對此有不同意見。他根據鄭玉波、孫森焱等教授的表述認為，共同危險行為中只是“無須有意思聯絡”，其反面解釋即不妨礙有意思聯絡；進而認為共同危險行為可以與共同侵權行為發(fā)生競合。④王占明：《共同侵權構成理論之再檢討》，梁慧星：《民商法論叢》（第43 卷），北京：法律出版社，2009年，第103 期。筆者反對這種解釋，因為這樣會造成共同侵權行為與共同危險行為的競合；此時到底是根據共同侵權行為規(guī)則還是共同危險行為規(guī)則來處理這種情況？別的姑且不論，單單就免責事由而言，共同侵權行為規(guī)則和共同危險行為規(guī)則并不相同。眾所周知，分類中的競合是分類的忌諱，如果能有標準將兩種類型清晰地劃分開來，無疑是最佳選擇。

三、共同危險行為人過錯的種類

過錯包括故意和過失，共同危險行為人的過錯是否也包括這兩種情況？在實施侵權行為時共同危險行為人的主觀心態(tài)可以為過失，這點學界沒有異議；有異議的是故意。

有些學者認為共同危險行為人不能是故意?！霸诠餐ｋU行為中，行為人不僅不存在共同故意，也不存在單獨的故意；假如存在單獨的故意，就可以追究單獨故意行為人的責任而不構成共同危險行為。”①楊立新：《侵權法論》，北京:人民法院出版社，2011年，第723 頁；張慶東：《準共同侵權損害賠償制度》，《法學》，1994年，第7 頁。

這種觀點可能不妥！ 數人實施同質的侵權行為，其中一人的行為造成損害但不知是誰，某個侵權行為人是故意而其他人是過失；此時該人的侵權行為與受害人損害后果之間的因果關系在客觀上無法證明存在，為什么僅僅是該人（而不包括其他人）承擔侵權責任？

有人給出的理由是“故意的侵權行為將從本質上改變共同危險行為的性質”。②范宏勇：《對共同危險行為的構成及其責任的再思考》，http://www.baojian.gov.cn/bjxs/xfyj/2005-11/0b6109813dafa101.html。這樣的理由無法解釋：共同危險行為的性質是什么？故意怎么就改變了共同危險行為的性質？為什么故意能夠使共同危險行為變成單人侵權行為？

實際上，在共同危險行為中，共同危險行為人的過錯既可以是過失，也可以是故意。在有的侵權行為人過錯為故意時，只要他是基于自己的主觀意志而實施危險行為，并且無法確定誰是實際致害人，仍然構成共同危險行為。法律并不關心過錯的種類，只要共同危險行為人有過錯，并且是分別過錯，那么其過錯要件就滿足了。

如此，會出現所有共同危險行為人都是過失（如甲乙丙三人在河邊玩耍，甲提議打水漂看誰打得遠，于是甲乙丙三人都打了水漂，不料其中一個石塊擊中在河對面洗衣服的丁的頭部，但不知道是誰打的水漂擊中）、部分共同危險行為人過失而部分共同危險行為人故意（如甲乙丙三人在河邊玩耍，甲看到仇人丁在河對面，于是提議打水漂口稱“看誰打得遠”，甲乙丙三人都打了水漂，甲故意向丁的方向打去，結果其中一個石塊擊中丁的頭部，但不知道是誰打的水漂擊中）、所有共同危險行為人都是故意三種情形。

既然共同危險行為人的過錯有可能是故意，那么其侵權行為就是有所指向，即侵害某個具體或特定受害人的合法權益。如此一來，一些學者的“沒有明確的指向”、③張鐵薇：《共同侵權制度研究》，北京:法律出版社，2007年，第216 頁?！皼]有特定的指向”、④王艷玲，李靜芹：《共同危險行為及其民事責任》，《河北法學》2004年第12 期?！皼]有人為的侵害方向”、⑤黃松有：《人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，北京：人民法院出版社，2004年，第72 頁；曹險峰,劉麗麗：《論共同危險行為》，《法制與社會發(fā)展》2000年第6 期?！盁o定向”⑥孫瑞璽：《共同危險行為爭議問題評析》，http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=8304。觀點就有所不妥。

四、共同危險行為人過錯的證明

關于共同危險行為人過錯的證明，有的學者認為，確定行為的危險性,即可認定行為人的過失。⑦李傳斌：《共同危險行為歸責問題研究》，《紹興文理學院學報》2008年第2 期。

對于故意，這種推定并不妥當，因為故意必須由受害人證明；光從行為具有危險性這點，根本無法認定行為人主觀上有故意，這點和普通的侵權行為沒有什么區(qū)別。對于過失，筆者認為這種推定是合理的。在共同危險行為中，由于數個共同危險行為人的危險行為，給受害人造成了一個危險情勢，使受害人陷入該危險情勢之中，進而受到損害；共同危險行為人實施這種同質行為、參加⑧當然，“參加”這一詞語可能不妥當，因為一般情況下參加都是主動的，而在共同危險行為中，很可能是被動地參加到這個集體中來。到這個集體中，就能推定其有過失。

有學者認為，盡管從數個行為共同造成危險狀態(tài)而言，共同危險行為人是有“過錯（過失）”的，但此種“過錯”與對于損害結果的發(fā)生有過錯是不同的，前者在民法上是不產生任何可具否定性的效果，而后者之過錯才真正具有可歸責性。⑨曹險峰：《數人侵權的體系構成——對侵權責任法第8 條至第12 條的解釋》，《法學研究》2011年第5 期。的確如其所言，在一般情況下如果沒有產生損害，不能憑借其行為認定過錯的存在；但是這里不是一般情況，而是特殊情況：在共同危險行為中，無法將實際致害人或所謂的惹起人從數個侵權行為人中甄別出來，只能將他們一體對待；所以，在過錯的認定上，也就不再考慮每個危險行為與損害后果之間的事實關系，而是根據數個危險行為形成的客觀危險形勢就來認定過失的存在。

共同危險行為人的故意，需受害人舉證加以證明，這點和單人侵權相同；共同危險行為人的過失，則可以由法律直接推定，無需受害人證明。

綜上所述，就共同危險行為人過錯的存在空間而言，它存在于由一般侵權行為構成的共同危險行為中；如果是由特殊侵權行為構成的共同危險行為，則無需共同危險行為人的過錯這一要件。就共同危險行為人過錯的性質而言，共同危險行為人的過錯是分別過錯，而不是共同過錯或過失。就共同危險行為人過錯的種類而言，可以是過失，也可以是故意。就共同危險行為人過錯的證明而言，故意需要受害人舉證加以證明，過失由法律直接推定，無需受害人證明。