沈家本法學教育理念與晚清中國社會改造

王少華

（1.中國人民公安大學，北京100038；2.外交學院黨委辦公室，北京100037）

沈家本法學教育理念與晚清中國社會改造

王少華1，2

（1.中國人民公安大學，北京100038；2.外交學院黨委辦公室，北京100037）

清朝晚期，面對內(nèi)憂外患的社會現(xiàn)實，許多仁人志士提出了以變法圖強為目的的改造社會方案。法學大家沈家本的法學教育理念獨樹一幟，其法學教育主張主要體現(xiàn)在學習西方先進理念、尊重中國法律傳統(tǒng)、多層次辦學和重視監(jiān)獄的教育作用等四個方面。沈家本的法學教育理念雖然對晚清中國的社會改造并沒有起到實質(zhì)性作用，但卻蘊藏著許多智慧的思想火花，為后人留下了深刻啟示。

沈家本；法學教育；晚清

沈家本（840—1913年），曾任晚清刑部左侍郎、大理寺正卿、刑部右侍郎、修訂法律大臣等職。［1］如果說林則徐是首倡“睜眼看世界”的思想家，沈家本則是“睜眼看世界法律”的思想家，他的立法主張，特別是其法學教育理念為我們留下了深刻的啟示。在他主持下修訂的多部法律雖然由于清廷的覆滅，絕大多數(shù)都未得到實施的機會，但卻蘊藏著許多智慧的思想火花，為后人繼續(xù)探索社會改造方案提供了極其有價值的借鑒。

沈家本認為要達到法學興盛、促進政治治平的目的，需要兩個前提：

其一，法律在內(nèi)容上要符合社會發(fā)展的要求，即要有“良法”。在中國歷史邁入近代的門檻之后，傳統(tǒng)法律的落后性也越來越為西方列強以及中國國內(nèi)各階層所詬病，晚清修律就是要在這個層面上使中國之法成為良法，成為可以促進獨立自強的良法。

其二，已經(jīng)被制定出來的法律要得到良好地遵守和執(zhí)行?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，沈家本指出“有極善之法，仍在乎學之行、不行而已”，若法律被良好地遵守和執(zhí)行，那么就會社會安定、政治治平；反之，社會就會混亂，所以“有法而不守，有學而不用，則法為虛器，而學亦等于卮言”。而在中國，法律不被良好地遵守是一直存在的嚴重問題，因而也導致了中國政治的衰落。“立法而不守，而輒曰法之不足尚，此固古今之大病也。自來勢要寡識之人，大抵不知法學為何事，欲其守法，或反破壞之，此法之所以難行，而學之所以衰也”，故而需要興盛法學，使人人都有法學思想。“俾法學由衰而盛，庶幾天下之士，群知討論，將人人有法學之思想，一法立而天下共守之，而世局亦隨法學為轉移”，即可實現(xiàn)國家的復興。

一、學習西方先進理念

近代中國向西方學習經(jīng)歷了從器物到制度、再從制度到文化的漸進過程。沈家本生活的時代，正是中國以西方為師的學習從器物層面向制度層面過渡的階段。法律是社會制度中最為核心的部分，代表了制度學習的最高成就。

沈家本針對當時墨守成規(guī)、固守中法、低毀西法的守舊勢力，認真考察了中國傳統(tǒng)法律的沿革得失，通過與西方法律的比較，客觀地指出：“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之本原，不過借以為炫世之具，幾欲步亦步，趨亦趨”。批評清朝內(nèi)部的那些拘泥舊法、鄙薄西方的守舊者“以為事事不足取”，“抑知西法之中，固有與古法相同者乎？”［2］卷六他以務實的態(tài)度闡述了會通中西法律的重要性，“當此法治時代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學不全，又安能會而通之以推行于世？”［2］卷六

晚清中國對西方法律的學習是以日本為范本的。同為封建帝國，日本通過明治維新實現(xiàn)了民族振興，從“蕞爾小國”一躍成為東亞強國。近鄰日本的法律發(fā)展深深影響了以沈家本為代表的近代法學家的思想觀念，促使他們大力興辦近代法學教育，以挽救清廷的危局。

在法學教育之中，沈家本主要是從教材和師資兩方面著手引進“最普通之法則”、“最精確之法則”的。在教材方面，沈家本主張“欲明西法之宗旨，必研究西人之學，尤編譯西人之書”，對于外國的法律制度“非親見之不能得其詳，非親見其精譯之不能舉其要”，所以編譯外國法律書籍就成為沈家本引進外國法學教育不可或缺的內(nèi)容。他組織翻譯了大量國外尤其是日本的法學書籍，從法律文本到法學著作，范圍極其廣泛。

西方法學著作的內(nèi)容無論是對于中國的傳統(tǒng)官僚，還是對于中國傳統(tǒng)的“傳道授業(yè)”的教師而言，都是全新的、甚至是陌生的，這就給法學教育帶來了比較大的困難。因為“教習無其人，則講學仍托空言也”，故而沈家本主張聘請日本法學專家充任法學教員。他聘請的日本法學專家岡田朝太郎、松岡義正、小河滋次郎和志田鉀太郎均先后在法律學堂內(nèi)教授中外法律。斯時，“日本之講求法律，著書立說非一家，而岡田博士之書，最鳴于時”，而“小河滋次郎為日本監(jiān)獄家之巨擘”?？梢姡蚣冶驹谄刚埻鈬鴮＜視r亦特別注意挑選最能代表法學研究最新、最前沿成果的專家，從而實現(xiàn)他所追求的法學教育上的“原本后出最精確之法則”和“最有利益之法則”。從沈家本擔任法律學堂事務大臣期間的收支款目清單中可見，聘請的外國教席的薪水支出占據(jù)法律學堂一年全部開支的近60%，足見他對外國專家在法學教育中地位的重視。

沈家本主持修律雖然得到了清廷的大力支持，但在當時的社會背景下也面臨著重重阻力，引發(fā)了“禮法之爭”。在清末變法修律過程中，以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”與以修律大臣沈家本為代表的“法理派”，圍繞《大清新刑律》等新式法典的修訂而產(chǎn)生了激烈的爭執(zhí)。

清末修律過程中法理派與禮教派之爭，主要集中在光緒三十二年（公元1906年）修訂法律館上奏《大清民事刑事訴訟律》，以及次年上奏《新刑律草案》以后。圍繞這兩部法案，禮教派利用政治上的優(yōu)勢發(fā)動各省督撫及實力派，揮動“綱常名教”等傳統(tǒng)大棒對以沈家本為代表的法律草案起草者進行圍攻和抨擊，而沈家本等人則運用近代西方法理進行解釋爭論。雙方爭執(zhí)的核心在于，如何理解并在新律中處理法律與道德的關系問題，亦即如何對待中國數(shù)千年相傳的綱常名教問題。法理派從西方近現(xiàn)代法學理論出發(fā)，認為應該采用部門法分立的方式，按照各自的范圍、特點來制定新的法律，建立起新的法律體系。大量引進和采用了“罪刑法定”、“正當防衛(wèi)”等概念與制度，試圖取消“干名犯義”、“存留養(yǎng)親”制度，以及一些明顯因親屬關系而設立的罪名與制度，主張將實體法與程序法分離，并使道德與刑法、犯罪有所區(qū)分。而禮教派則認為，“三綱五?！奔捌渌w現(xiàn)的傳統(tǒng)社會秩序是天地間的惟一正理，是中國數(shù)千年來賴以生存的根本，是絕對不可以稍有改變的。變法修律只能在“中學為體，西學為用”的框架內(nèi)，在形式上采納一些西方的法律術語，而不能從根本上觸動傳統(tǒng)的綱常名教。法理派所做出的這些改變，是對三綱五常等傳統(tǒng)秩序的背叛，完全背離了變法修律的宗旨，實在不應該被朝廷接受。

“禮法之爭”以“禮教派”占上風而告終，在新刑律后附加了《暫行章程》。規(guī)定了無夫婦女通奸罪，對尊親屬有犯不得適用正當防衛(wèi)，加重卑幼對尊長、妻對夫殺傷害等罪的刑罰，減輕尊長對卑幼、夫?qū)ζ逇茸锏男塘P，以符合“凡我義關倫常諸條不可率行變革”的宗旨［3］254?！胺ɡ砼伞钡闹鲝堧m然在新刑律中沒有得到徹底體現(xiàn)，但通過這場論戰(zhàn)，其思想主張也得到了宣傳，在一定程度上起到了社會教育的作用。

二、在學習西方的同時，注重中國傳統(tǒng)

以沈家本為代表的“法理派”并非是“禮教派”所批判的那樣偏離中國數(shù)千年相傳的禮教民情。他們在深入研究、積極學習西方法律的同時，也非常重視與中國傳統(tǒng)的結合，這種思想不僅體現(xiàn)在修律活動中，也體現(xiàn)在他們的法學教育思想中。

沈家本認為“為學之道，貴具本原。各國法律之得失，既當研厥精微，互相比較。而于本國法制沿革以及風俗習慣尤當融會貫通，心知其意”，“不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法雜糅之，正如枘鑿之不相入，安望其會通？是中律講讀之功，仍不可廢也”。正是基于對中國傳統(tǒng)律學和歷代法律在修訂和施行新律中的重要作用的認識，沈家本主張在法律學堂開設的課程中應當設置“大清律例要義、中國歷代刑律、中國古今歷代法制考、東西各國法制比較”等課程，［4］271而大清民律、商律等課程，因為在制定過程中就充分注意到了與中國社會、民情的結合，因而在學習內(nèi)容上顯然也兼顧了西方法律原則與中國法律傳統(tǒng)。

沈家本中西兼顧的法學教育思想是符合法學教育規(guī)律的。近代法律對中國而言是舶來品，因為中國傳統(tǒng)律學所倡導的重公權輕私權、重實體輕程序、重調(diào)解輕訴訟、行政兼領司法等理念，與近代法學是不符合的。中國法律的近代化是一種外源性近代化，是迫于列強的壓力而不得不進行的法律轉型。外源性近代化的轉型過程就要求在法學教育中，積極學習和灌輸與西方法律制度相配套的法律理念和法律方法。但是，法作為一種觀念性的社會存在，總是不能脫離它所反映的客觀社會實在。法律制度是這樣，法律理念更是這樣，無論如何都不可能脫離人們長期形成的觀念。因此，“現(xiàn)代意義上的法學教育理念在西方發(fā)達國家具有合理性和可行性，并不意味著它們在中國同樣具有天然的合理性和可行性?！保?］在中國的法學教育過程中，既要引進西方的法律理念，也必須兼顧中國固有的歷史傳統(tǒng)和社情民情，只有這樣，培養(yǎng)出的法學人才才有可能恰當運用法律解決中國的問題。沈家本在開中國近代法學教育之先河時所堅持的這一理念或原則，是今天的中國法學教育依然要堅持的。

三、提倡多層次、多渠道辦學

為了使意在“強國利民”的各項新律能夠推行無阻，沈家本上奏稱新律修定：“亟應廣儲裁判人才，宜在京師設一法律學堂，考取各部屬員入堂肄習。畢業(yè)后派往各省，為輔佐新政、分治地方之用”［4］271。但在近代法律建設百廢待興的形勢下，一所京師法律學堂顯然難以完成“造就法律人才”的使命。故而沈家本主張除了要在京師設立法律學堂招收各省高等學堂畢業(yè)生以外，還應該在各省課吏館內(nèi)設仕學速成科，招收“候補道府以至佐雜，及年在四十以內(nèi)者”，“本地紳士亦準附學聽講課程”。［4］273在今天看來，京師法律學堂從事的是學歷教育，各省的仕學速成科則是職業(yè)培訓。此外，為了縮短人才培養(yǎng)的周期，加快清末新政的進程，沈家本主張即使在京師法律學堂的學歷教育中也應當區(qū)分不同層次。他提出在法律學堂內(nèi)應分正科和速成科：正科學制3年，共開設37門課程，相當于今天的本科教育；速成科學制一年半，共開設14門課程，相當于今天的?？平逃?。這樣，就形成了一個包括京師法律學堂、地方課吏館、法學本科教育和?？平逃趦?nèi)多層次的法學教育體系。

在辦學渠道方面，沈家本的辦學思想在當時亦是非常靈活和開放的。一方面，他聘請外國法學專家擔任教席，這可以算是法學教育當中的“請進來”；另一方面，他亦主張法學教育要“走出去”。在他的積極倡導下，清末派遣大量中國學生赴日留學。他們中的大多數(shù)人都熱衷于學習法律，回國后成為晚清、民國及以后相當長時間內(nèi)的中國法學和法學教育的中堅力量。此外，沈家本還主張派遣官員出國考察外國的司法制度，他曾奏請朝廷派遣“通敏質(zhì)實，平日嫻習中律，兼及外國政法之書，均能確有心得”的刑部候補郎中董康、刑部候補主事王守恂、麥秩嚴前赴日本考察監(jiān)獄和審判制度。一方面，為清末新律的修訂提供經(jīng)驗借鑒；另一方面，這些經(jīng)過考察而制定的新律又成為晚清法學教育的非常重要的內(nèi)容。

四、重視監(jiān)獄對人的教育作用

重視監(jiān)獄對人的教育作用，是沈家本法學教育理念中極具特色的一個方面。他認為監(jiān)獄對于改造人具有特別重要的意義。光緒三十三年四月十一日，沈家本向清廷呈了一道奏折，指出：“泰西立憲諸國，監(jiān)獄與司法、立法鼎峙而三，縱有完備之法典與明允之法官，無適當之監(jiān)獄以執(zhí)行刑罰，則遷善感化，猶托空言”，“方今力行新政，而監(jiān)獄尤為內(nèi)政外交最要之舉”，所以監(jiān)獄改革在清末新政以及中國法制近代化當中應該是具有非常重要的意義。他認為，“設獄之宗旨，非以苦人、辱人，將以感化人也”，應該“借監(jiān)獄之地，施教誨之方”。

除了要建成新式監(jiān)獄之外，尤為重要的是培養(yǎng)新型的監(jiān)獄管理人員，因為“治獄之要端，在管理得人”。所以，他提出“宜于各省法律學堂，或已成之新監(jiān)獄內(nèi)，附設監(jiān)獄學堂”，以儲備監(jiān)獄管理人才，監(jiān)獄學因而成為法學教育的一個重要部分。監(jiān)獄學堂亦聘請日本法學專家擔任教席，學制兩年，學員應該學習與監(jiān)獄管理相關的刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄規(guī)則以及與監(jiān)獄統(tǒng)計相關的會計知識。然后，經(jīng)過擔任監(jiān)獄看守的實踐鍛煉，優(yōu)秀者方可被任用為典獄官。這樣，以學校為載體，將監(jiān)獄學作為法學教育的一個環(huán)節(jié)，開啟了中國正規(guī)化、專業(yè)化培養(yǎng)監(jiān)獄管理人才的歷史進程，使監(jiān)獄管理逐步納入法制化軌道，也是尊重罪犯的體現(xiàn)。

沈家本開啟的中國近代法學教育是中國法制近代轉型的一個有機組成部分，同時也推動了中國法制的近代轉型。但是，他的法學教育思想具有極強的實用主義特征，這種特征是其法學教育思想的最大不足和未能完全實現(xiàn)預期教育目標的真正原因。前文已述，沈家本所倡導和實踐的中國近代法學教育是晚清修律、實施新政的一個環(huán)節(jié)，所以他倡導和實踐近代法學教育，“與世界接軌的原因和目的則是為了收回治外法權”［6］，這就賦予了法學教育太多的政治使命。清末新政能否實現(xiàn)、治外法權能否收回本質(zhì)上取決于國家的實力，因而正如清末修律所追求的收回治外法權的目的難以實現(xiàn)一樣，沈家本所倡導的近代法學教育也難以完成其政治使命。即使如此，他的法學教育思想仍然值得今天的法學教育者學習、回味與琢磨。

［1］ 李青.沈家本：中國近代比較法學的開拓者［J］.淮北職業(yè)技術學院學報，2003，（3）.

［2］ 沈家本.寄簃文存·裁判訪問錄序［M］.臺灣：商務印書館，1976.

［3］ 曾憲義.中國法制史［M］.北京：北京大學／高等教育出版社，2000.

［4］ 丁賢俊，喻作鳳.伍廷芳集（上冊）［M］.北京：中華書局，1993.

［5］ 朱立恒.中國法學教育改革的基本思路［J］.法學雜志，2008，（1）.

［6］ 劉建.清末至民國時期死刑觀念變革淺談［J］.法學雜志，2009，（6）.

（責任編輯 陶有浩）

SHEN Jia－ben’s Concept of Legal Education and the Social Transformation in the Late Qing Dynasty

WANG Shao－h(huán)ua1，2

（1.Chinese People’s Public Security University，Beijing100038，China；2.Main Office of the CPC Foreign Affairs Institute Committee，Beijing100037，China）

In the late Qing Dynasty，encountering the social reality of domestic trouble and foreign invasion，many people with lofty ideals proposed for the purpose of political reforms to the transformation of social programs.SHEN Jia－ben’s concept of legal education was unique.The advocacy of his legal education mainly reflected in four aspects of learning the advanced Western philosophy，respecting the legal traditions of China，running school at multi－levels and attaching importance on the education role of prisons.

SHEN Jia－ben；legal education；the late Qing Dynasty

D910.2

A

1674－2273（2012）05－0070－04

2012－05－16

王少華（1980－），女，河北邯鄲人，中國人民公安大學2011級博士生。