淺議正當程序與法治建設

謝 芬

（湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）

淺議正當程序與法治建設

謝 芬

（湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）

法治是人類文明發(fā)展的結晶，也是社會進步的歷史選擇。法治，是以民主為前提和基礎，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態(tài)。正當程序是法治的推動力，在國家的法治進程中具有不可替代的作用，正當程序與法治的價值也是相通的。法治只有建立在程序治理基礎上才是真實的，才是真正的法治。隨著依法治國的的不斷推進，正當程序在法治建設中的價值進一步彰顯，體現(xiàn)了一個國家的民主、保障人民當家作主的地位以及國家法律制度是否公正，正當程序成為衡量國家法治程度的標準，在中國的法治建設中具有重要的作用和獨立價值。

正當程序；法治；法治建設

一、正當程序與法治的界定

（一）正當程序

“程序”，在《辭?！分斜唤忉尀椤鞍磿r間先后和一次安排的工作步驟”，程序意味著具有一定形式的社會存在為實現(xiàn)一定目的的活動方式、步驟和方法。比如事件的整個過程、節(jié)目的先后順序、實驗的整個操作過程、整個訴訟活動的過程等我們都可以稱之為程序?！俺绦颉睆姆蓪W上講，指為作出決定的順序、方式、手續(xù)和規(guī)則等，以及在其中所體現(xiàn)的相互關系。它的表現(xiàn)形態(tài)就是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或者認可的情況下作出決定。[1]但是在整個程序之中，程序不僅包括決定成立的前提，而且還涉及到影響當事人在整個程序過程完成之后的個人態(tài)度和客觀評價，因此程序不是簡簡單單地還原為決定的過程，而且程序也是沒有預設的真理標準的。

正當程序是英美法系中的一個重要的法律概念，同時也是一項基本憲法原則。這種觀念起源于英國，按照英國歷史上著名的大法官、法學家科克的解釋，正當程序的規(guī)范表達最早見于1215年英格蘭《自由大憲章》第39條規(guī)定：“凡自由民，如果未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕和監(jiān)禁、沒收財產，剝奪法律保護權，流放，或加以任何其他損害?！边@是正當程序第一次出現(xiàn)在成文法中，具有重要的憲法意義，也成為后來被確定的正當程序原則的憲法淵源。1354年愛德華三世第28號法令第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律正當程序進行答辯，對任何財產和身份的擁有者一律不得剝奪其土地和住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權和生命”。這是在法律上第一次正式使用“正當程序”這一用語，從而實現(xiàn)了從觀念形態(tài)向規(guī)范形態(tài)的飛躍。在英國，其法治的核心觀念便是正當程序或者說程序正義，其實英國的程序正義條款源于英國的自然正義觀念，自然正義也成為判斷法律程序是否正義和合理的內在標準。到了17世紀，英國通過了一系列憲法性文件全面肯定正當程序的理念，如：《人身保護法》、《大抗議書》、《權利法案》等都在不同程度上規(guī)定了正當程序的內容。筆者認為法律、正當法律程序、法治之間是相互關聯(lián)的，法治要求權力必須在確定的范圍內正當?shù)膶嵤?，而正當?shù)臉藴薯氉袷丶榷ǖ某绦颉?/p>

程序正義觀念在美國被表述為“正當法律程序”，并得到繼承和發(fā)展。1791年美國憲法修正案中，正當程序原則被確立為一項基本原則。在正當程序產生和發(fā)展推演過程中，其希望實現(xiàn)的是在個人權利和政府權力不可避免的持續(xù)性的沖突過程中，以便提供正當、理性的解決規(guī)則。而政府只有在遵循法律規(guī)則和接受司法審查的前提下才能對公民基本權利進行限制和剝奪。這才能體現(xiàn)法律的正當程序的基本要義。

那“正當程序”到底是什么呢？正當程序又可稱為法律的正當程序、正當法律程序，這都是對“due process of low”的不同翻譯。英國的戴維·M·沃克在《牛津法律大辭典》指出，所謂正當程序，是指“按照法律規(guī)定，對受指控者的合法權利加以保護的一種法律程序。”美國權威的《布萊克法律詞典》解釋：“程序性正當程序的中心含義是指：任何權益受到判決結果影響的當事人都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利，……合理的告知、獲得聽審的機會以及提出主張和抗辯等都包含在‘程序性正當程序’一語中。”英國的丹寧勛爵在其著作《法律的正當程序》中對正當程序作了定義：正當程序“系指法律為了保持日常工作的純潔性而認可的各種方法：促進審判和調查公正的進行，逮捕和搜查適當?shù)牟捎?，法律援助順利的取得，以及消除不必要的延誤等?！眹鴥葘W者申君貴指出：“正當程序，是指通過正義的法院執(zhí)行法律的正常手續(xù)，是指法院根據(jù)法定、公平、正直、無偏私的程序處理具體的案件，目的在于根據(jù)法律的規(guī)定對當事人的合法權利加以保護?！盵2]

從以上可以看出，正當法律程序的概念至少包含有以下的內容：一、其目的是保障個人權利；二、其限制的是針對政府行為和政府權力；三、其限制的方式是通過法律確立的原則和程序。因此通過程序的控制和檢驗，實現(xiàn)對權利的保障和權力的限制，才是正當法律程序的應有之意。

（二）法治

法治是人類文明發(fā)展的結晶，也是社會進步的歷史選擇。黨的“十五大”明確了依法治國，建設社會主義法治國家，法治也成為我國的戰(zhàn)略目標。那什么是法治？古今中外的學者對其有不同的探討和理解，古希臘哲學家柏拉圖認為“法治的關鍵是樹立法律至高無上的權威”。[3]資產階級啟蒙思想家也紛紛提出自己的法治主張，“自由是做法律所許可的一切事情的權利”，“良好的立法是實行法治的前提”。[4]多年以來，我國各界學者圍繞法治以及與法治有關的問題積極開展研究，從不同的角度回答“什么是法治”。有人說法治是一種治國方略，強調法律的權威性[5]，法治是對于人治的一種先進的文明，而且更強調“法律之上”，使得法律成為處理國家各項事業(yè)的基本準則；也有人說法治是一種意識形態(tài)[6]，與理念、原則等詞連用，例如“法治理念”、“法制觀念”、“法治原則”等；也有人說法治是一種社會生活方式以及社會秩序和狀態(tài)[7]，例如我們常說的“法治國家”、“法治社會”、“法治秩序”等；有人說法治是一個歷史范疇的概念，法治具有普遍的約束力，稱之為“最低限度的法治”[8]。依法治國則把法治作為一種治理國家的手段，法治相對于專制而言是指民主的法律化，這是與現(xiàn)代資產階級民主革命密切相關，法治就成為一種民主的法制模式，它是以民主為前提和基礎，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態(tài)。例如法律面前人人平等、私有財產神圣不可侵犯、罪責刑相適應等等，其本身蘊含了公平對待價值。19世紀末，被稱為近代西方法治理論的奠基人的英國憲法學家戴雪第一次較全面對“法治”進行了闡述，提出了法治的三層含義：首先，任何人“唯獨受法律約束”，法律居于主導地位，法無明文禁止的，都不受處罰；其次，法治意味著法律面前人人平等；最后，個人權利實現(xiàn)的如何是建立憲法的基礎。就人類發(fā)展的實踐過程以及我們國家學者對法治的探討來看，我國正在建設的“法治國家”就包含有法律至上、權力制衡、民主政治等思想特征?，F(xiàn)代意義上的法治是基于民主、人權、平等諸價值而建立的規(guī)則和制度體系，客觀上要求對法律的平等適用?，F(xiàn)代法治的產生是源于對權利和人性的不信任，對于權力的限制也就成為現(xiàn)代法治國家的出發(fā)點。所以筆者認為有中國特色的社會主義法治是建立在我國社會主義民主政治基礎之上，由中國共產黨領導全國人民確立憲法、法律的最高權威、實施權力的分工和制約，從而實現(xiàn)有序化。

二、正當程序與法治的關系

正當程序是法治的主要推動力，在國家的法治進程中具有不可替代的作用，隨著其不斷完善和適用范圍的擴展，分為實體性的正當程序和程序性的正當程序。根據(jù)前文對各種正當程序理論的闡述可以看出，法律程序是為保障一些獨立于判決結果的程序價值而設計的，這些價值包括參與、公正及保障個人的人格尊嚴等，也就是說一項法律程序或者法律實施過程是否具有正當性和合理性，不是看它能否產生正確的結果，而是看它能否保護一些獨立的價值。學者對這些價值各抒己見，但至少都包含有公平、公正、安全、自由、平等、合理等價值內容，而這些價值也與法治的價值是相通的。法治是程序之治，主要是“法治整體目標的實現(xiàn)是程序活動所達成的過程”[9]，建設法治、實現(xiàn)法治表現(xiàn)為一系列立法、執(zhí)法和司法活動，而任何一個活動必須要有程序，而正當程序在這個過程中占有主要地位，程序不正當就有可能導致恣意自由和程序不必要。我國很長的一段時間是“重實體輕程序”，從而給我們國家的發(fā)展帶來不利的后果。如在國家公共權力體系中，由于法律對公共權力的籠統(tǒng)式授權從而導致公共權力處于強勢地位，在很大程度上使得民主權利因為程序立法不足而停留在實體的價值目標位置。因此法治只有建立在程序治理基礎上才是真實的，才是真正的法治。

“正當程序”作為西方古代“法的統(tǒng)治”觀念和自然法學說的產物，與“自然正義”、“法治”等概念所包含的價值相互融合。在傳統(tǒng)的自然法理論中，“自然正義”是一項重要的原則，其基本要求為：1.任何人都不應當成為自己案件的法官；2.當事人陳述和被傾聽的權利。正當程序的內涵包含不僅限于自然正義，也與“法治”本身從實質上來看顯得更為接近。正當程序強調對于公民權利的限制或剝奪應當依法進行，這也與法治所蘊含的制約權力、保障人權等內涵是相一致的。正當程序不僅僅只強調“程序”在“法治”中的地位和作用，更強調法律應具備“正當性”的應然性的道德要求。正當程序的產生，使得公民能夠有效、平等參與到現(xiàn)有制度中實現(xiàn)對其權利的保障。而法治的關鍵是以法治吏，以法治權。它強調“有法可依”前提下的“有法必依”，有作為普通公民“有法必依”，也有國家機關“有法必依”，這就體現(xiàn)了法治對國家公權的限制。法治的概念蘊含了對國家權力的規(guī)制和對公民權利的保障；國家機關必須嚴格依照法定的程序辦事，國家機關利用實體法的利器，對社會公共事務進行管理、對犯罪進行處罰、對糾紛進行裁斷。從實質上來說，程序一開始就是作為限制公權、保障民權的措施而產生的，程序體現(xiàn)了和保持著對國家公權和國家公職人員根本的制約，程序使公民人身權利和財產權利有了切實的保障。

威廉姆·道格拉斯指出：“權利法案的絕大部分條款都與程序有關，這并不是沒有意義的。正是程序決定了法治與任意或反復無常的人治之間的大部分差異。堅定地遵守嚴格的法律程序，是我們賴以實現(xiàn)人人在法律面前平等享有正義的主要保證?！盵10]中國學者指出：“一部人類的發(fā)展史，一部法律的演化史，可以說就是程序和實體在法的空間中的比例消長史。程序的范圍越大，法治越健全，法治社會的境界就越高；反之，如果實體的范圍越廣，程序的范圍則越小，實體的范圍達至最大化甚或包容了法的空間，就離絕對的專制主義只有一步之遙，或者就是絕對的專制主義了?！盵11]這一段話是相當精辟的。畢竟，一項制度賦予一些人控制或介入他人生活的權利，那么，正當程序應該是該制度在道德上具有可接受性的條件之一。

三、正當程序對法治建設的意義

法律程序是制度化的基石，是現(xiàn)代法治的特征之一，是法定主體在行使權利或權利過程中，所必須遵循的由法律預先設定的方式、方法和步驟以及時限、權限等規(guī)定?！熬椭袊▊鹘y(tǒng)而言，法律程序是中國法走向形式化進而走向現(xiàn)代化的根本元素之一?！盵12]我國傳統(tǒng)社會是建立在宗法血緣基礎上的親情社會，重倫理、重親情是其基本的文化背景。社會和民眾更多關注的是倫理秩序，而在倫理秩序中人們更加注重結果公平，往往認為程序沒有多大意義。這種社會文化心理嚴重影響了我國民眾的法律意識。長期以來，相當一部分人將程序僅僅視為實現(xiàn)實體正義的手段和工具，只強調程序在保證實體正義實現(xiàn)上的有效性或有用性，不承認程序具有獨立于實體目標之外的價值和意義。因此在法治視角的考究下，法律程序不應該被視為實體法的附庸或純粹意義上的工具、手段，法律程序應該具有其自身獨立的內在價值，即保障程序本身或者做決定的過程，而不是單純強調結果的公正與正當?！白鹬胤沙绦虻莫毩r值，歸根結底是為了尊重參與過程的人的價值和人格尊嚴?！盵13]我們判斷一個法律程序是否正當，除了考慮程序的外部形式特征以及內在品質之外，更要考慮獨立于程序本身的價值標準。對法治建設而言，正當程序是現(xiàn)代法治國家所應當積極追求的目標，其具有極為重要的作用與意義：

（一）樹立正當程序的法律權威，對實現(xiàn)法治建設有重要意義

馬克思曾經(jīng)說，程序是法律賴以表現(xiàn)的生命形式。[14]美國法學家羅爾斯也坦言，公正的結果必然來自正當?shù)某绦颉３绦蚴菍崿F(xiàn)依法而治的主要形式，因為沒有程序的保障，法治的運行就會陷入無序的狀態(tài)，而要實現(xiàn)我國的法治建設必須樹立正當程序的法律權威。正當法律程序作為世俗生活的一條諺語，寄寓了普通大眾的法律信仰；作為法律職業(yè)的一句箴言，濃縮了紛繁復雜的法律規(guī)則。法律作為抽象的上層建筑，法治作為一個動態(tài)的運行狀態(tài)，其核心“物質”要求就是法律在社會生活中發(fā)揮作用?！胺杀仨毐恍叛?，否則形同虛設！”[15]伯爾曼這句被廣為援引和流傳的箴言正是法律權威的真實寫照。法律信仰是法律文化的核心與最高要求，是法律意識的最高層次表現(xiàn)，在法治社會的精神世界中具有最高的地位，也是法治社會形成的最終標志。而法律的信仰來源于良好法律自身的權威，以及對良好法律調整而呈現(xiàn)出的社會狀態(tài)的滿意。法律的權威性離不開國家強制力的支撐與保障，也離不開法治狀態(tài)下的大眾的心理支持，而在實施法律的過程中，遵循法律的正當程序，就會使各個主體的權利得到實現(xiàn)和保障，由此產生的結果也會具有公正性、合理性。也有利于參與主體以及社會公眾發(fā)自內心的信服與尊重，從而形成正當程序的法律權威，促進法治社會的進步。法律權威在人腦中的地位越重要，法治社會的層次也就越高。正是借助正當法律程序，人民才得以跨越在一般原則與具體案件之間縱橫交錯的溝壑，引領真相戳穿謊言，正義戰(zhàn)勝邪惡，民生回歸和諧。

（二）正當程序保障法律平等適用，對實現(xiàn)法治建設有重要意義

正如前文所寫法治本身蘊含了公平對待價值，客觀上要求對法律的平等適用，它表明：法律在最高的、終極的意義上具有規(guī)制和裁決人們行為的力量。法律既是公民行為的最終導向，也是司法活動的唯一準繩；不論是私人還是政府，都必須首先和主要受法律的約束，服從和遵守法律。任何人，在法律面前人人平等。正當?shù)姆沙绦虮旧砭褪且环N民主，有利于增強公民的權利意識和自主意識，也體現(xiàn)了對人權的尊重和保護，從而防止專斷。正當程序使所有參與者包括政府都沒有超越法律的特權，僅僅只有訴訟角色和地位的不同，沒有身份上的貧賤之分，也使得每個人都具有平等的訴訟地位，平等的進行辯論。正當程序保證了所有參與者各司其職，互相配合，分工制衡，從而實現(xiàn)“權力制約權力”，以程序制約實體，最大程度保障實體的公正，最終實現(xiàn)發(fā)揚民主、保障當事人的合法權益，維護和保障人權。

法治社會從一定程度上說就是權利社會，保證權利的實現(xiàn)，是法治的職責和使命。但這種權利又是與平等聯(lián)系在一起的。離開了平等，權利就演化為特權或權利的濫化，法治意義上的權利就會消失。而如何保證法律適用過程中的平等對待，在一定程度上取決于法律程序在其中所起的作用。法律的正當程序有一個重要因素就是形式正義，而形式正義本身就是程序價值如參與性、中立性、對等性、合理性、自治性和及時終結性的外在表現(xiàn)形式，它通過確保當事人平等適用法律來實現(xiàn)其人格尊嚴和自主意志的保障。筆者認為法律作為社會關系的調整規(guī)范，作為一種實踐理論，有其自身的操作規(guī)程，而法律程序就是聯(lián)接法律抽象規(guī)則和行為人具體行為之間的紐帶，而正當程序在確保法律的平等適用上也發(fā)揮著不可替代的獨立作用。

（三）正當程序實現(xiàn)對權利的保障，對完善法治建設有重要的意義

法治相對于人治來說，具有鮮明的價值取向，法治與民主、人權、公平、平等、公正等現(xiàn)代價值緊密相連。國家不僅要依靠法律的強制力、規(guī)定性來建立穩(wěn)定的社會秩序，更重要的是用法律來限制國家機關及其公職人員的權力，以平等地保障公民的權利，使普通公民成為法治的主體。

隨著社會主義市場經(jīng)濟和民主政治的發(fā)展，公民權利構成社會關系和法律秩序的本位性要素。公民權利的平等保護不僅是社會主義法治優(yōu)越性的體現(xiàn)，也是經(jīng)濟體制改革、政治體制改革、司法體制改革乃至整個社會發(fā)展的一項重要指標。因而保障公民權利就成為法治的基本要義和出發(fā)點。法律程序的最大價值就在于通過對公民行為的抑制來實現(xiàn)公民權利，以克服人的主觀隨意性，避免出現(xiàn)凌駕于權利之上的權力，它要求社會主體的一切行為，不管是官方的還是非官方的，集合的還是個體的，都必須在法定程序內進行。而法律程序的正當能保證公民作為程序參加者的主體法律地位的平等確立，使之人格尊嚴得到保障，自由意志受到尊重，最終使其權利得以實現(xiàn)。也就像孫洪坤所認為：正當程序可以保證法院正確認定案件事實和正確適用法律，這就是說，按照訴訟活動的一般規(guī)律，根據(jù)各類案件的一般情況，程序正當可以也能夠導致實體正當，也就是人們常說的：程序正當是實體正當?shù)谋Ｕ?，從而保障權利的實現(xiàn)[16]。

（四）正當程序有利于實現(xiàn)對權力的制約，對保障我國的法治建設有重大意義

法治的核心是法律至上，也就是說法律是社會的最高統(tǒng)治者，一切主體都應當受到法律的約束。法治有利于充分地利用國家權力促進和保障公民權利，也有利于防止國家權力的濫用和腐敗，保證國家機關和公職人員正確行使權力，把人民賦予的權力真正用來為人民謀利益。社會主義法治必須建立結構合理、配置科學、程序嚴密、制約有效、監(jiān)督有力的權力運行機制，把決策、執(zhí)行等環(huán)節(jié)的權力全部納入監(jiān)督制約機制之中，保證權力沿著制度化、法律化的軌道運行。然而“徒法不足以自行”。法律作為社會規(guī)范的一種，有著自身的局限性，必須依靠國家強制力保障才得以施行，也就意味著法律對于權力者有著一定得依附性，但是權力存在著被濫用，權力也會導致腐敗。由此法律程序通過規(guī)范權力的運行，通過對權力設置法律軌道，從而使權力的運行受到必要的限制和制約，是權力的運行遵循預定的法律方向和目標。在現(xiàn)代法治中，法律的正當程序已然成為一種約束權力行使的有效的制約機制。正當程序通過限制權力，保障權利，實現(xiàn)對公民權利的保障。隨著社會的發(fā)展，國家司法自由裁量權的相對擴大，法律的正當程序在法治社會制約權力的作用也在不斷增長，有利于實現(xiàn)權利與權力的平衡。

（五）正當程序有利于社會的穩(wěn)定，有利于法治建設的順利進行

現(xiàn)代法治社會強調司法權威，而司法權威的樹立不是來自官員的威懾力和制度的壓制，而是應當體現(xiàn)在程序的正當性和嚴密性上。正當程序在訴訟中是以一種看得見的方式實現(xiàn)，只要程序正當，不論裁判結果對自己是否有利，人民都會在心理上真誠接受裁判的結果，從而使社會形成一種普遍的信任，減少社會群體之間的抵觸，減少社會的不安定因素，有利于維護法律的權威與社會的穩(wěn)定，有利于社會的安全健康發(fā)展，也有利法治建設的順利進行。

四、結語

正當程序的理念與法治的精神內涵不謀而合，在法治建設具有重要的作用和獨立價值。正當程序既有利于防止國家權力的濫用，避免人治在立法、行政、司法活動中的膨脹，又有利于對立法、司法活動中的民主和人權的保障，還體現(xiàn)了國家法律制度的公正，成為衡量國家法治程度的標準，正因如此，法治的實現(xiàn)過程也被強調為“法治的程序化過程”。 正當程序對法治建設的作用和意義也就不言而喻了。

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On Legitimate Procedure and the Construction of Rule-of-law

XIE Fen
(Law School of Hunan Normal University,Changsha,Hunan,410081)

The rule of law is the crystallization of human civilization development and is also the historical choice of social progress.The premise and foundation of rule of law is democracy while its core is acting in strict accordance with the law.Legitimate procedure is the driving force of the rule of law,which has an irreplaceable role in the process of rule of law in anycountry.The rule of law can become the real rule of law only when it is established on the foundation of program management.Along with the unceasing advancement of governing the country according to law,the value of legitimate procedure in the construction of rule of law is further demonstrated,reflecting a country's democracy,safeguarding the fairness of people's power.Lgitimate procedure as a measure of national legal standards,plays an important role in the construction of rule of law in China

legitimate procedure;rule by law;the construction of rule of law

D903.214

A

2095-1140（2012）01-0064-05

收搞日期：2011-12-10

謝芬（1983-），女，湖南長沙人，湖南警察學院教師，湖南師范大學法學院2010級碩士研究生，主要從事法學理論程序法方向的研究。

王道春）