鄉(xiāng)土社會轉(zhuǎn)型時期的制定法與民間法關(guān)系論綱

于語和，雷園園

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071）

當(dāng)代中國農(nóng)村法治

鄉(xiāng)土社會轉(zhuǎn)型時期的制定法與民間法關(guān)系論綱

于語和，雷園園

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300071）

專欄主持人語：民間法形成于民間，包括鄉(xiāng)規(guī)民約、族規(guī)家訓(xùn)、民間習(xí)慣等。在歷史的積淀中，民間法成為一種價值判斷和文化認(rèn)同心理。民間法和國家法均具有調(diào)整社會規(guī)范的作用，但二者既有沖突又有融合。在鄉(xiāng)村社會治理中，在堅持司法統(tǒng)一性的同時也應(yīng)關(guān)注糾紛解決方式的多元化，在尊重民間習(xí)慣的基礎(chǔ)上，國家制定法也應(yīng)吸收民間規(guī)則，使制定法與民間法形成合力，更好地定紛止?fàn)帯?/p>

關(guān)注當(dāng)代中國，請關(guān)注當(dāng)代中國農(nóng)村！

民間法是產(chǎn)生于鄉(xiāng)村內(nèi)群體的一種社會心理認(rèn)同，經(jīng)過歷代相襲、群居相染，逐漸內(nèi)化為一種身體記憶，根植于鄉(xiāng)民內(nèi)心；而制定法是以體現(xiàn)國家意志并以國家強(qiáng)制力為保障的具有普適性的行為規(guī)范。在農(nóng)村法治化建設(shè)以及鄉(xiāng)土社會轉(zhuǎn)型的背景之下，農(nóng)民對法律的需求表現(xiàn)的越來越強(qiáng)烈，制定法下鄉(xiāng)成為趨勢，正確認(rèn)識和處理二者之間的關(guān)系成為農(nóng)村法治化建設(shè)的前提。

民間法；制定法；農(nóng)村法治

朱蘇力先生曾說：“法律不是一種信仰，而是一種身體記憶。”[1]而這種身體記憶來源于一種社會認(rèn)同。社會認(rèn)同的重要性最早由勒溫（Lewin）提出，勒溫認(rèn)為為了維持主觀幸福感，個體必須有一種強(qiáng)烈的群體歸屬感。社會認(rèn)同理論強(qiáng)調(diào)社會比較過程和社會類化。通過社會比較過程，個體將知覺對象分成兩類：與自己相似的個體和與自己不相類似的個體，即“內(nèi)群體”（in-group）和“外群體”（out-group）,一旦個體對不同的直覺對象貼上內(nèi)群體或外群體的社會標(biāo)簽，那么社會類化也就完成了。個體往往將自己知覺為與內(nèi)群體其他成員相似的個體，而將外群體知覺為與內(nèi)群體不同的異己成員集合。進(jìn)而形成對內(nèi)群體的偏袒和對外群體的排斥或偏見。這可能是鄉(xiāng)土社會中民間群體對“制定法”這一外來因素下鄉(xiāng)作出排斥反應(yīng)的最好解釋。

特定地域的民間群體在長期的生產(chǎn)生活中自發(fā)形成用以調(diào)整和規(guī)范內(nèi)群體關(guān)系的價值判斷準(zhǔn)則，這些價值判斷準(zhǔn)則就是民間內(nèi)群體所普遍認(rèn)同的“民間法”。民間法實際上是一種社會心理認(rèn)同，不同于見諸于文字的制定法規(guī)范，它泛指一切形成于民間，對民間生活有調(diào)整作用的社會規(guī)范，這些社會規(guī)范包括鄉(xiāng)規(guī)民約、族規(guī)家訓(xùn)、民間習(xí)慣等。生活于民間村落的內(nèi)群體依據(jù)于這些社會規(guī)范抽象出無形的行為規(guī)則，歷代相襲、群居相染，并逐漸內(nèi)化為一種身體記憶，根植于“本鄉(xiāng)本土”的村民群體內(nèi)心。村中出現(xiàn)紅白喜事或者“家長里短”的糾紛，總會有村中長者出面主持或調(diào)解，當(dāng)事人對其做法不僅不反感而且往往認(rèn)可并實行。這種地緣性的身體記憶使一定地域上的內(nèi)群體自覺或不自覺地調(diào)整自己的行為來適應(yīng)這些風(fēng)俗、習(xí)慣、禮法。

自從上個世紀(jì)九十年代費孝通先生從鄉(xiāng)村社會性質(zhì)與鄉(xiāng)村秩序維系的角度探討鄉(xiāng)村法治發(fā)展問題，揭開了鄉(xiāng)村法治研究的序幕，民間法研究也逐漸拉入人們的視野并得到重視。從“秋菊的困惑”到“周廣立現(xiàn)象”[2]，從“送法下鄉(xiāng)”到“迎法入鄉(xiāng)”，法學(xué)界諸多優(yōu)秀的學(xué)者對普適的法律與鄉(xiāng)村社會規(guī)范之間的關(guān)系做了細(xì)致深入的研究。學(xué)界普遍認(rèn)為：制定法與民間法既有沖突又有融合，二者在鄉(xiāng)村法治建設(shè)期間是不可或缺的助推器。但對于我們這樣一個處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，各地政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展極不平衡的多民族國家，如何提高我們化解矛盾糾紛的能力，尤其對于正處于轉(zhuǎn)型浪潮中心、占全國人口50.32%[3]的廣大農(nóng)村如何建立和完善多元化糾紛解決機(jī)制是一個亟待解決的問題。

一、鄉(xiāng)土社會的轉(zhuǎn)型為制定法下鄉(xiāng)提供了機(jī)遇

20世紀(jì)70年代末改革開放的浪潮使農(nóng)村土地制度發(fā)生跨時代的變革、經(jīng)濟(jì)構(gòu)成日益多元、人員構(gòu)成復(fù)雜化，這些轉(zhuǎn)變?yōu)猷l(xiāng)村法治化建設(shè)提供了肥沃的土壤。正如山東省高級人民法院劉崢法官在他的著作中所言，每個社會都是由不同的社會階層組成，而在維系處于社會底層的農(nóng)民群體生存的土地上正發(fā)生著翻天覆地的變化。

（一）農(nóng)村土地制度的改革與發(fā)展

改革開放的浪潮使農(nóng)村地區(qū)進(jìn)入由鄉(xiāng)土社會向商品社會轉(zhuǎn)型的時代，而農(nóng)村擁有中國最多的人口，決定著全國經(jīng)濟(jì)發(fā)展步伐，奠定農(nóng)村發(fā)展基礎(chǔ)的土地制度則被視為決定發(fā)展節(jié)奏的要素之一。

人民公社解體以后，在生產(chǎn)隊基礎(chǔ)上組建行政村，同時實行包產(chǎn)到戶的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，肯定了農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營的自主權(quán)，并促成了農(nóng)村土地多樣化利用方式的出現(xiàn)。2008年黨在十七屆三中全會指出“推進(jìn)農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制機(jī)制創(chuàng)新，加快農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式轉(zhuǎn)變，”“允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營?！边@不僅有助于深入推進(jìn)農(nóng)村市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且適應(yīng)了當(dāng)前農(nóng)村開放性、流動性的需要，從制度上完善了土地流轉(zhuǎn)制度。土地流轉(zhuǎn)制度則使土地權(quán)利關(guān)系及人地關(guān)系變得較為復(fù)雜，農(nóng)村建設(shè)過程中出現(xiàn)的矛盾和糾紛也日漸復(fù)雜化，這使得產(chǎn)生于封閉性和地緣化的“熟人社會”中的民間習(xí)慣、規(guī)則在處理諸如土地權(quán)利關(guān)系、人地關(guān)系問題上捉襟見肘、應(yīng)接不暇，這就為《農(nóng)村土地承包法》、《農(nóng)業(yè)法》、《土地管理法》等法律規(guī)范走進(jìn)農(nóng)村提供了條件和司法需求。

（二）農(nóng)村經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的多元化和主體日趨復(fù)雜化

伴隨土地承包經(jīng)營制度和土地流轉(zhuǎn)制度的逐漸完善，農(nóng)村內(nèi)部經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)也日益分化，鄉(xiāng)村城鎮(zhèn)化特征明顯，第三產(chǎn)業(yè)迅速興起，基本上形成農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)和非農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)并存的格局，由原來單一的集體經(jīng)濟(jì)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閭€體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)、股份制經(jīng)濟(jì)、集體經(jīng)濟(jì)等多種經(jīng)濟(jì)成分并存的格局。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變動必然會引起鄉(xiāng)村主體的多元化，隨著戶籍制度的松動，土地制度的變革促使大量農(nóng)民脫離農(nóng)業(yè)生產(chǎn)進(jìn)城務(wù)工，形成中國目前1.6億的農(nóng)民工，他們是我國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌和社會轉(zhuǎn)型時期形成的特殊社會主體，是工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、和農(nóng)村小康建設(shè)進(jìn)程中出現(xiàn)的新群體。

另外，招商引資以及招標(biāo)投標(biāo)的土地承包方式使許多外來人員參與到村莊的建設(shè)和發(fā)展之中。我國的招商引資工作真正起步于1978年以后，1997年12月《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的發(fā)布掀起了招商引資的熱潮，在一些地區(qū)發(fā)展成為考量當(dāng)?shù)卣兊囊豁椫匾笜?biāo)。當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府通過提供諸如土地租金優(yōu)惠、相關(guān)基礎(chǔ)服務(wù)設(shè)施、為企業(yè)招募工人等優(yōu)惠條件吸引客商或外地資本前來投資，招商引資在發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，拉動就業(yè)的同時，也豐富了農(nóng)村人口結(jié)構(gòu)，客商群體、外來務(wù)工人員參與到村莊的建設(shè)和發(fā)展中。

經(jīng)濟(jì)格局的轉(zhuǎn)變、人員的多樣化逐漸瓦解了費孝通先生筆下的“熟人社會”。如李培林先生所述，“我國正處在由自然經(jīng)濟(jì)、計劃經(jīng)濟(jì)向商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)的社會轉(zhuǎn)型，由封閉、半封閉社會向開放型社會轉(zhuǎn)型，由倫理型社會向法制性社會轉(zhuǎn)型”[4]，處在轉(zhuǎn)型浪潮中的農(nóng)村社會也正在經(jīng)歷如是變化，一系列變革使植根于鄉(xiāng)土“人脈”和習(xí)慣的民間法在解決新問題時不再得心應(yīng)手，這為國家制定法走進(jìn)鄉(xiāng)村提供了機(jī)遇。

（三）農(nóng)民法律意識增強(qiáng)，運用國家制定法解決糾紛成為一種被鄉(xiāng)村內(nèi)群體普遍接受的方式

根據(jù)馬克思“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”的價值觀，伴隨農(nóng)村經(jīng)濟(jì)之本的土地制度發(fā)生變革、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)日益多元、多元主體參與農(nóng)村建設(shè)的情況，作為上層建筑的法律意識也逐漸在農(nóng)村發(fā)生變化。一直以來調(diào)整鄉(xiāng)村人地關(guān)系，人與人的關(guān)系的民間規(guī)則在面對新型的人地矛盾、公共問題的解決等方面變得捉襟見肘，使農(nóng)民原來對法律畏懼、漠不關(guān)心及厭訟的心理態(tài)度逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變，在糾紛的解決過程中，他們越來越傾向于訴諸法院尋求法律的幫助。據(jù)統(tǒng)計，1999年的民事案件訴訟率與1978年相比增長了11.82倍，幾乎每五年翻一番。其中增長最快的是合同案件，平均增長率達(dá)到38.8%，從1978年到1999年增長了700倍，平均每兩年翻一番[5]。單從案件的數(shù)量的增長，并和改革開放初期的訴訟水平相比較，似乎可以說明我國出現(xiàn)了空前的訴訟熱。

一方面這些法律從制度上能有效地解決新型的人地矛盾、人際關(guān)系，另一方面法律思想在某些方面與民間法存在著沖突。比如農(nóng)村地區(qū)未登記結(jié)婚的事實婚姻問題，在我國根據(jù)《婚姻法》及相關(guān)解釋條例，確立合法有效的婚姻關(guān)系的唯一法定途徑是依法進(jìn)行結(jié)婚登記，才會發(fā)生法律效力，受到國家和法律的保護(hù)。但農(nóng)村地區(qū)大多數(shù)人認(rèn)為自己只要是明媒正娶，結(jié)婚是自己的事情，登不登記沒關(guān)系，只要子孫滿堂，夫妻恩愛就比什么都好，結(jié)婚證沒有什么用。有學(xué)者在2008年4月對浙江樂清市四都鄉(xiāng)洋葴村進(jìn)行了調(diào)查，結(jié)果顯示：事實婚姻的比例竟占已婚總數(shù)的57%，事實婚比法律婚還多出14個百分點。在60歲以上的人中事實婚占82%，登記婚不到20%，40～60歲之間的人中事實婚占48%，40歲以下的人中事實婚占45%[6]，事實婚姻在我國農(nóng)村地區(qū)的盛行與制定法規(guī)定有效婚姻必須滿足登記事項存在著沖突，類似于此類的沖突引起農(nóng)民的注意和思考。許多農(nóng)民開始學(xué)法習(xí)法，周廣立等赤腳律師群體的發(fā)展壯大正是農(nóng)民用法維權(quán)的真實寫照?？傊?，農(nóng)民在動用家族勢力、關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、鄉(xiāng)規(guī)民約解決問題之外又多了一種選擇或說是“備胎”。

民間法所依據(jù)的原則是鄉(xiāng)土社會日常生活的內(nèi)在邏輯，是鄉(xiāng)民們所了解、熟悉、接受乃至視為當(dāng)然的知識；而制定法更多的是體現(xiàn)國家的意志，依循國家的法律和政策，在傳統(tǒng)的以耕作為主、封閉作業(yè)的農(nóng)村社會，鄉(xiāng)民們更傾向于利用民間法來解決糾紛、處理問題，因為國家法律離他們太遙遠(yuǎn)，也未必都是他們生活和解決他們問題的有效指南，而在農(nóng)村土地制度、經(jīng)濟(jì)構(gòu)成、人員構(gòu)成等因素變動、轉(zhuǎn)型時期，農(nóng)民漸漸不再利用民間規(guī)則主導(dǎo)他們的生活，因為幾千年的風(fēng)俗、習(xí)慣已經(jīng)不足以解決這些新型問題，國家制定法不再遙不可及，相反走進(jìn)鄉(xiāng)民視野。

二、為何法律下鄉(xiāng)會出現(xiàn)水土不服之象

既然農(nóng)村正在經(jīng)歷諸如上述變革，農(nóng)村法治建設(shè)成為一個迫切需要解決的問題，于是“送法下鄉(xiāng)”等法律活動在鄉(xiāng)村開展起來，但結(jié)果卻不盡如人意。據(jù)中國法學(xué)會“反對針對婦女的家庭暴力對策研究與干預(yù)”項目調(diào)查，有2/3以上家庭發(fā)生過對子女的家庭暴力行為，有1/3以上的夫妻之間發(fā)生過家庭暴力，家庭暴力的發(fā)生率，農(nóng)村遠(yuǎn)高于城市，農(nóng)村中許多婦女都經(jīng)受家暴的困擾[7]?！八头ㄏ锣l(xiāng)”開展以來，《婚姻法》逐漸在農(nóng)村普及，胸懷“男女平等”理念的青年普法工作者，在對農(nóng)村婦女灌輸維權(quán)意識時，不免會遇到一些傳統(tǒng)思想及習(xí)慣的抵觸，如“家丑不可外揚”的想法以及找村中長者出面調(diào)解的習(xí)慣，但是這往往不能使施暴者認(rèn)識到問題的本質(zhì)，家暴經(jīng)常會一而再再而三的上演，婦女作為弱勢群體深受其害。這種情況常使普法人員，尤其是頭腦留有“女權(quán)主義”印記或沒有婚史的普法工作者困惑、沮喪。為什么會發(fā)生這種水土不服的現(xiàn)象呢？在此筆者從以下幾個方面拋磚引玉做一下粗略分析。

據(jù)了解，一方面由于自上而下的推進(jìn)農(nóng)村法治化的過程中過度運用國家強(qiáng)制力施行權(quán)威式推進(jìn)，忽略甚至無視村莊內(nèi)的鄉(xiāng)規(guī)民約、行會規(guī)則、族規(guī)家訓(xùn)等民間規(guī)則，不僅傷害了民眾的感情，而且使群眾對“送法下鄉(xiāng)”等農(nóng)村法治建設(shè)持漠視或排斥的態(tài)度。本來，法制宣傳人員作為外群體需要鄉(xiāng)村內(nèi)群體的理解和支持，進(jìn)而取消這種標(biāo)簽，使農(nóng)民認(rèn)同他們帶來的觀念和理論，但是由于強(qiáng)硬的將鄉(xiāng)規(guī)民約等村民遵循了幾代人的身體記憶標(biāo)示為“陳舊”、“落后”、“錯誤”，不僅讓村莊內(nèi)群體難以認(rèn)同，而且有些急功近利的宣傳方式和手段甚至傷害了村民的情感，讓他們關(guān)上了渴望法治化的心門。如上述例子中青年法治宣傳人員，沒有考慮當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)文化、鄉(xiāng)規(guī)民俗，而單純要求婦女做到“男女平等”、“拿起法律的武器維權(quán)”，這在農(nóng)村這個勞動力決定生產(chǎn)力的環(huán)境下，不是一蹴而就的。

其次，“一刀切“的工作方式，忽視了不同地區(qū)司法需求的多樣化。中國各地政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，而位于社會底層的基層農(nóng)村發(fā)展也是參差不齊，東部地帶的農(nóng)村地區(qū)在經(jīng)濟(jì)方面可能比中西部地區(qū)發(fā)展速度上有優(yōu)勢，但是駐足東部地區(qū)中省市縣甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)轄區(qū)內(nèi)的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展都是不平衡的。農(nóng)村現(xiàn)代化的程度不同，對法的認(rèn)識和需求就不一，這就需要法制宣傳人員全面了解村莊所處的特定社會環(huán)境和發(fā)展背景，在法律規(guī)定的限度內(nèi)努力做到因地制宜、因事制宜、因案制宜。比如安徽省全椒縣人民法院因地制宜，利用趕集日開展法律宣傳，實行“法律宣傳大趕集”[8]，在農(nóng)民趕集時進(jìn)行接受問題咨詢、信訪接待為農(nóng)民排疑解惑，而杭州市則實行“律師進(jìn)社區(qū)”[9]活動，并進(jìn)一步啟動“網(wǎng)絡(luò)律師社團(tuán)”推進(jìn)法律服務(wù)向鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村有機(jī)延伸，通過社區(qū)駐點、網(wǎng)絡(luò)平臺把律師法律服務(wù)及時輸送到群眾的日常生活中。

第三，訴諸法律維權(quán)成本高昂，使農(nóng)民將法律作為解決糾紛的最后選擇。雖然我國有法律援助制度，但是畢竟剛剛開始實行，制度的建立尚需完善，能夠得到法律救助和援助待遇的條件比較嚴(yán)格，一些欠發(fā)達(dá)地區(qū)的救助經(jīng)費難以落實，真正能夠享受到制度優(yōu)待的農(nóng)民畢竟是少數(shù)，大多數(shù)想通過司法解決糾紛的當(dāng)事人還需要自己承擔(dān)一系列訴訟費用。美國發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家舒爾茨認(rèn)為：農(nóng)民也是理性經(jīng)濟(jì)人。農(nóng)民作為一個理性行動者，他做出的選擇和決策都是力求以最小的代價獲得最大受益，追求效用的最大化和最優(yōu)化。但是當(dāng)農(nóng)民運用法律武器討說法時性價比是不是最高的呢？司法程序中高昂的律師代理費用、證據(jù)收集所需要的精力、人力、財力以及農(nóng)村社會和諧的破壞、人際關(guān)系的惡化等無形損失卻是不可估量的，這在一定程度上促使農(nóng)民傾向于利用鄉(xiāng)村秩序來化解糾紛。

最后一點，過度強(qiáng)調(diào)司法形式的統(tǒng)一，忽略實體的統(tǒng)一。在訴訟程序的設(shè)置上要根據(jù)農(nóng)村的具體情況而適用，對農(nóng)村主體而言，本身缺少法律知識，繁瑣而又嚴(yán)格的庭審程序往往難以適用。如開庭審理過程中的法庭辯論程序，在沒有代理人的情況下往往會出現(xiàn)雙方“辭不達(dá)意”，嚴(yán)重還會謾罵甚至打成一團(tuán)，嚴(yán)重影響庭審的質(zhì)量，造成訴訟拖延，嚴(yán)格按照辯論程序往往不利于化解糾紛，有時甚至造成當(dāng)事人對法院的對立。筆者本人傾向于實用主義和結(jié)果主義，而非過分注重程序的適用。法律實用主義理論出現(xiàn)于20世紀(jì)90年代的美國，實用主義方法的核心，不看最初的東西，如原則、類別、假設(shè)的必然性，而是關(guān)注最后的東西，如后果、果實、事實。實用主義傾向于傾聽弱勢群體的聲音，農(nóng)民作為社會最底層的群體對法律知識掌握甚少，在整個司法制度中處于劣勢。因此，在農(nóng)村法治化建設(shè)過程中在程序上或者具體制度的架構(gòu)上可以略有區(qū)別，略有傾斜,司法公正強(qiáng)調(diào)的是一種實體的公正而非形式公正，過分強(qiáng)調(diào)程序公正而犧牲實體公正往往會造成“舍本逐末”。

三、農(nóng)村法治化進(jìn)程中制定法如何與民間法融合

民間法較國家制定法而言，與其稱之為法不如稱之為一種“調(diào)整性文化”或傳統(tǒng)。這種調(diào)整性文化由各種習(xí)慣、禮儀、風(fēng)俗、禁忌等組成用以規(guī)范約束、調(diào)整人們的行為。人們借助于這種文化來實現(xiàn)社會變遷，并對它進(jìn)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，其結(jié)果是產(chǎn)生一種漸進(jìn)式的社會變遷，人們保留傳統(tǒng)事物的形式，不僅有利于社會的穩(wěn)定而且會使一種制度產(chǎn)生當(dāng)初創(chuàng)制者難以設(shè)想的功用。

英國學(xué)者詹姆斯在其《法律原理》中指出，習(xí)慣和法律的聯(lián)系是顯而易見的，因為不論什么法律體系，人們總是遵循習(xí)慣，因為它體現(xiàn)著公正的思想，而且在處理人與人之間的關(guān)系上被認(rèn)為很有用處[10]。山東省高級法院法官劉崢則認(rèn)為，“在法律實踐中，除了一般文化可交流的普適性的知識，還有一些有明顯具有當(dāng)?shù)靥卣鞯臒o法抑制的地方性知識，這是特定的文化意識層面上的，是容易達(dá)到認(rèn)識上的默契卻又無法言說的，而這些知識在一個國家的司法制度塑造上往往起決定性作用?！盵11]他們都是肯定了民間法在鄉(xiāng)村社會治理過程中發(fā)揮的作用，都普遍認(rèn)為民間法是法律體系中不可或缺的一部分。

除此之外，在我國司法實踐中由于社會現(xiàn)實的復(fù)雜性和不可預(yù)測性，在某些領(lǐng)域民間法已經(jīng)通過多種形式被國家法吸收。比如，憲法中第八條第一款規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制……”以國家法的形式從根本上認(rèn)可了家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制是我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的一種重要的形式。其實，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制首先來源于廣西農(nóng)村，是村集體為了提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所創(chuàng)立的方式，改革開放以后，鑒于這種方式對于調(diào)動農(nóng)村生產(chǎn)的積極性，提高農(nóng)業(yè)產(chǎn)量有重大作用，中央便將其試點推廣，最后以國家根本法的形式將其確定下來。不僅民間法被憲法所接納，在《合同法》領(lǐng)域也有體現(xiàn)，如第一百三十五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！币猿晌姆ǖ男问娇隙嗣耖g習(xí)慣、風(fēng)俗在合同適用的過程中的作用。一個國家的法律只有尊重其社會深層次的傳統(tǒng)精神，才會使這個社會的法律實體不會失去其存在的合理性。農(nóng)村社會在市場經(jīng)濟(jì)的沖擊下，也卷入了轉(zhuǎn)型浪潮，雖然一定程度上沖擊了費孝通先生筆下的“熟人社會”，以追逐利益為根本的陌生人社會漸行漸近，但是這種社會結(jié)構(gòu)的變化并非是一朝一夕之事，許多土生土長的鄉(xiāng)規(guī)民約根深蒂固，在鄉(xiāng)村法律意識培養(yǎng)過程中其法律價值不可小覷。在鄉(xiāng)土社會由“熟人社會”向“陌生人社會”轉(zhuǎn)變過程中，制定法在處理和解決新型糾紛調(diào)解人際關(guān)系方面越來越重要，但是民間法這種傳統(tǒng)的身體記憶不應(yīng)該立刻予以丟棄，一個沒有傳統(tǒng)的社會，是不被人尊重的，農(nóng)村法治化建設(shè)必須二者并重，以民間法為依托，滲透制定法，使制定法內(nèi)化于鄉(xiāng)民內(nèi)心。那究竟如何使國家制定法與民間法相互融合并致力于農(nóng)村法制化建設(shè)呢？

（一）農(nóng)村法治化建設(shè)過程中要充分理解并尊重鄉(xiāng)土社會的風(fēng)俗習(xí)慣，尊重村民內(nèi)群體的鄉(xiāng)村社會認(rèn)同感

費孝通先生在其著作《鄉(xiāng)土中國》中曾指出，中國鄉(xiāng)土社會是“一根根私人聯(lián)系所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)”，網(wǎng)絡(luò)的每一個結(jié)點都附著相應(yīng)的道德要素，所有的價值標(biāo)準(zhǔn)都不能超脫于差序的人倫而存在，而“送法下鄉(xiāng)”過程中如果不顧及既存的“道德要素”和“人倫情懷”，急功近利地糾正農(nóng)民的行為習(xí)慣、處事原則，不可避免會傷及群眾的感情，甚至使他們對類似的法制宣傳等一系列法律滲透活動產(chǎn)生反感。這就要求法律宣傳人員端正態(tài)度，在對村民日常糾紛處理過程中所涉及的村規(guī)民約、族規(guī)家訓(xùn)、禮法習(xí)慣作出深入調(diào)查之后，根據(jù)現(xiàn)代法治精神和我國立法原則將其作出區(qū)分。畢竟民間法的民間基礎(chǔ)和社會認(rèn)同并不天然的標(biāo)志著它的合理性，有些存在于人們觀念中的習(xí)慣，盡管在本土中有自己的生命力，但卻不盡然符合科學(xué)性、民主性。對于符合“善”的原則，與當(dāng)前法治精神相一致的，歸為“積極的民間法”，對于這部分民間法則要充分尊重，配合制定法成為便于村民理解的處理糾紛的新方式；而對于與法治精神不符的落后的民間法，利用制定法的國家權(quán)威性對其進(jìn)行糾正，對這種“消極民間法”的糾正不是一蹴而就的而是要循序漸進(jìn)的，同時要注意工作方式、尊重群眾情感。

（二）強(qiáng)調(diào)司法統(tǒng)一性同時關(guān)注糾紛解決方式的多元化

農(nóng)村法治化建設(shè)并非是僅僅尊崇法律，顛覆傳統(tǒng)，重新建立人們思想觀念的“格式化”過程，相反，這是一個國家法與民間傳統(tǒng)相互交融，取長補短的過程。從實用主義的角度而言，不必過于注重糾紛解決的方式，要關(guān)注的是糾紛解決的結(jié)果，即糾紛是否被化解，農(nóng)村社會是否安定，影響農(nóng)村法治化建設(shè)的“結(jié)”是否被打開。法律和民間規(guī)則之間并非是“排他”關(guān)系，二者相互補充共同致力于糾紛的解決。中國有34個省級行政區(qū)，每個地區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一，具體到農(nóng)村，經(jīng)濟(jì)、政治、法律的發(fā)展也是參差不齊的，農(nóng)民的法律意識和法律訴求不一，這就決定了要因地制宜，不能過分強(qiáng)調(diào)法律的一致性，相反必須在法律和民間法之間適時傾斜。民間法作為一種土生土長的本土資源，因為被反復(fù)使用逐漸被人們所認(rèn)同和遵從，在一定程度上彌補了制定法的局限性，因為法律永遠(yuǎn)無法涵蓋社會生活的方方面面，而且往往滯后于時代的發(fā)展，民間法則適時的彌補了法律與農(nóng)村社會生活之間的裂縫，成為解決民間糾紛的有力手段。使基層法院關(guān)注民間傳統(tǒng)習(xí)慣規(guī)則，并將其融入司法程序中，尤其是在調(diào)解糾紛過程中在人們既存的身體記憶基礎(chǔ)上攝入國家法的權(quán)威，有利于維持農(nóng)村社會的穩(wěn)定，這也是建設(shè)和諧社會的應(yīng)有之義。

（三）重視農(nóng)民工和外來人員法律素質(zhì)的提高

由于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的日益多元化和人員流動的經(jīng)常性，農(nóng)民工和外來人員成為農(nóng)村和外界交流的“活性因子”，為農(nóng)村思想觀念注入新鮮血液。提高他們的法律意識，維護(hù)他們的合法權(quán)利和民主權(quán)利對于法律普及和宣傳有很大作用。正如有關(guān)學(xué)者曾指出“一個正在進(jìn)行現(xiàn)代化的制度還必須具有將現(xiàn)代化造就的社會勢力吸收進(jìn)該體制的能力”，農(nóng)村的法治化建設(shè)離不開農(nóng)民工和外來人員的法律素質(zhì)的提高，尤其是農(nóng)村外出打工人員，提高他們的法律意識，使他們懂得運用法律來與用人單位溝通，并維護(hù)自己和合法權(quán)益。據(jù)調(diào)查，進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民追討工資時使用激進(jìn)手法的頻率越來越低，知道了搞不定的事情應(yīng)當(dāng)找律師、找法庭，由國家權(quán)力介入進(jìn)去解決，而且在進(jìn)入企業(yè)時更愿意通過工會與用人單位簽訂集體合同來作為保障。當(dāng)他們切身體會到制定法帶來的好處時一方面會促使他們自己學(xué)法守法，另一方面有利于農(nóng)村法律普及，因為他們現(xiàn)身說法比法制宣傳人員的法條釋解更具有說服力。

（四）利用當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)的民間文化宣傳法律，增強(qiáng)農(nóng)民對法律的認(rèn)知

在普法的對象方面，不能只把農(nóng)民當(dāng)做普法的對象，要明確農(nóng)村普及法律和依法治理是針對農(nóng)村各級組織和公民的；在普法范圍上，要擴(kuò)展至鄉(xiāng)村學(xué)校，加強(qiáng)校園法治文化建設(shè)，學(xué)生是農(nóng)村的新生力量，從小培養(yǎng)孩子的法律意識，為農(nóng)村的法治化建設(shè)奠定基礎(chǔ)；在普法形式上，要根據(jù)農(nóng)村和農(nóng)民的特點，盡可能以當(dāng)?shù)厝罕娤猜剺芬姷姆绞竭M(jìn)行法律宣傳有助于群眾加深對法律的認(rèn)識，不同地區(qū)經(jīng)過幾千年的文化傳承都形成了獨具異彩的地方特色，充分利用民間藝術(shù)形式，如民間戲曲形式、民間影視藝術(shù)、民間舞蹈藝術(shù)等生動活潑的方式貼近農(nóng)村習(xí)俗，便于農(nóng)民理解。同時把握普法重點和關(guān)鍵，將事關(guān)農(nóng)民利益的《土地承包法》、《侵權(quán)行為法》、《合同法》等法律法規(guī)的宣傳放在突出位置，盡量與農(nóng)民的生活實際相結(jié)合，逐步引導(dǎo)農(nóng)民掌握與其生產(chǎn)生活相關(guān)的法律。使人們由畏懼法律（before the law）轉(zhuǎn)為利用法律（with the law）[12]。總之要針對農(nóng)村具體的社會多元化的主體結(jié)構(gòu)、不同地區(qū)的現(xiàn)代化水平實行不同的宣傳方式和在宣傳內(nèi)容上作出不同側(cè)重。

（五）根據(jù)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的程度和對司法的需求不同而做出相應(yīng)的政策傾斜，大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時出臺優(yōu)惠政策吸引高學(xué)歷法律人才走入鄉(xiāng)村

由于農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，普法隊伍進(jìn)入農(nóng)村的廣度和深度也不同，在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的窮鄉(xiāng)僻壤很難吸引高水平的法官和律師及其他法律工作者，很難把有關(guān)的法治新觀念新思維帶進(jìn)農(nóng)村，致使農(nóng)村的法治文化建設(shè)非常滯后，農(nóng)民法制觀念淡薄，使他們只是依賴風(fēng)俗習(xí)慣解決糾紛不利于農(nóng)村的建設(shè)和發(fā)展。針對上述情況要求一方面大力開展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)，加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型，農(nóng)業(yè)資源利用從粗放型向集約型，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營從家庭型向規(guī)模性，農(nóng)業(yè)發(fā)展方式從依賴廉價勞動力和消耗土地資源向依靠科技的轉(zhuǎn)變；根據(jù)不同地區(qū)的優(yōu)勢，著力培育壯大一批帶動能力強(qiáng)，科技含量高的農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)，同時加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化、品牌化建設(shè)。另一方面政府要對該類地區(qū)實行政策傾斜，出臺優(yōu)惠政策吸引法律人才走向農(nóng)村，留在基層，人才是農(nóng)村法治建設(shè)的血液，建立與基層法治建設(shè)相適應(yīng)的法律人才服務(wù)機(jī)制，與高等院校進(jìn)行合作，為大學(xué)生走入農(nóng)村回報家鄉(xiāng)提供平臺。

“權(quán)出于法，力以德行”。中國的法治建設(shè)必須立足于整個社會轉(zhuǎn)型的背景之下，在尊重民間法的前提之下，推進(jìn)制定法深入農(nóng)村。制定法和民間法二者是農(nóng)村法治化建設(shè)的雙翼，在實現(xiàn)農(nóng)村利益整合，化解農(nóng)村各種內(nèi)生性矛盾，維護(hù)鄉(xiāng)村社會穩(wěn)定發(fā)展的過程中缺一不可。

[1]于吉,聶玉春.法律大講堂:當(dāng)代中國法律名家講座[M].北京:北京郵電大學(xué)出版社,2006.13.

[2]應(yīng)星.“迎法入鄉(xiāng)”與“接近正義”——對中國鄉(xiāng)村“赤腳律師”的個案研究[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(政法論壇)，2007,(1).

[3]第六次全國人口普查主要數(shù)據(jù)發(fā)布[EB/OL].http://www. stats.gov.cn/zgrkpc/dlc/yw/t20110428_402722384.htm.

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[12]何紹輝,黃海.“拿起法律的武器”法律何以下鄉(xiāng)?[J].中國農(nóng)村觀察，2011，(1).

The Relationship of Enacted Law and Folk Law During the Transitional Period in Rural Society

YU Yu-he,LEI Yuan-yuan
(Nankai University,Tianjin,300071)

Folk law is a psychological identification produced in rural society.It continued through generations,gregarious phase dyeing,gradually developing into a kind of physical memory,and rooted in the hearts of villagers.But enacted law is a universal code of conduct reflecting the will of the state with national compelling force for the protection.Under the background,rural legalization construction and native social transformation,the demand for the law among famers become more and more intense.Law to the countryside becoming a trend,correctly understanding and handling the relationship between them becomes a premise of rural legalization construction.

Folk law;Enacted law;Rural legalization construction

D903

A

2095-1140（2012）01-0005-06

2012-01-15

國家社科基金項目“民俗習(xí)慣的司法適用研究”（編號：11BFX021）。

于語和（1962-），男，天津人，南開大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士后，主要從事中西法律文化比較、民間法學(xué)研究；雷園園（1988-），女，山東濰坊人，南開大學(xué)法學(xué)院2010級法律碩士研究生，主要從事法理學(xué)研究。

葉劍波）