陳一孚

(香港大學(xué) 法律學(xué)院，中國 香港)

與西藥不同，中藥實踐以“氣”、“陰陽”、“五行”和“辯證施治”等中醫(yī)的基礎(chǔ)理論和概念為指導(dǎo)，并且中藥的組方通常由源自動物、礦物和植物的成分加工而成。進(jìn)入21世紀(jì)以來，在中醫(yī)理論被廣泛認(rèn)可的地區(qū)，尤其是中國大陸和臺灣地區(qū)，中藥專利呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢。然而，不可否認(rèn)，中藥發(fā)明仍然很難在西藥占主導(dǎo)地位的國家中取得專利。在法律制度層面上，中藥在國際條約下的可專利性問題仍未得到細(xì)致的探討。同時，國際上傳統(tǒng)醫(yī)藥和建立在傳統(tǒng)醫(yī)藥基礎(chǔ)之上的醫(yī)藥專利之間的矛盾由來已久。中藥是傳統(tǒng)醫(yī)藥的組成部分。近年來，傳統(tǒng)中藥和現(xiàn)代中藥專利之間的沖突也日益引起關(guān)注。在此背景下，如何正確看待建立在傳統(tǒng)中藥基礎(chǔ)之上的現(xiàn)代中藥的可專利性也是一個亟待解決的問題。本文擬從國際條約的規(guī)定以及國際上有關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥專利的實踐出發(fā)探究中藥的可專利性問題。

一、中藥概念及世界范圍內(nèi)中藥專利的授予情況

中藥(Chinese Medicine)在英文中通常被稱為傳統(tǒng)中藥(Traditional Chinese Medicine)?！皞鹘y(tǒng)”包含有已經(jīng)存在的意思，因而在國際上造成了一個誤解:中藥的所有知識都是舊的，不符合授予專利的條件。其實“傳統(tǒng)中藥”是為了區(qū)別“西藥”而使用的概念。在中國，藥品專利始于1993年的《專利法》。在此之前，藥品發(fā)明雖然已經(jīng)在西方國家被廣泛授予專利，但在中國卻不被授予專利。1993年《專利法》修改后，藥物專利制度向公眾公開，中藥專利申請和批準(zhǔn)的數(shù)量顯著增加。根據(jù)中國知識產(chǎn)權(quán)研究中心的研究報告，中藥專利申請的數(shù)量1993年超過1000項，到2001年超過3000項。已獲得批準(zhǔn)的中藥專利類型主要是中藥組方專利，具有較高純度的中藥有效成分的專利僅占其中的少部分。數(shù)據(jù)顯示，中藥有效成分的專利僅占總授予量的十分之一不到。由于有效成分的提取物一般要求現(xiàn)代化的中醫(yī)技術(shù)，而我國目前中藥的現(xiàn)代化水平不是很高。①Li，Yahong，2010，Imitation to Innovation in China:The Role of Patents in the Biotechnology and Pharmaceutical Industries，Edward Elgar Publishing Inc.中藥現(xiàn)代化水平較低可能是導(dǎo)致中藥提取物專利數(shù)量不多的直接原因。近年來，中藥現(xiàn)代化已引起廣泛關(guān)注，使用現(xiàn)代化的研發(fā)工具和制藥方法尋找、確定和提取中藥中的有效成分被視為是中藥得到西方市場廣泛接受的有效方法。②肖培根:《21世紀(jì)與中藥現(xiàn)代化》，《中國中藥雜志》1998年第23卷第1期。需要說明的是，中藥現(xiàn)代化并不意味著否定中藥傳統(tǒng)研發(fā)的重要性。事實上，所謂現(xiàn)代化的中藥提取物往往是建立在傳統(tǒng)中藥之上的提純物。從這個角度看，中藥現(xiàn)代化顯然不能脫離傳統(tǒng)中藥而獨立發(fā)展。與此同時，在中國以外的國家和地區(qū)，中草藥的發(fā)明也在取得專利，并且在近年來數(shù)量不斷增加。根據(jù)對德溫特世界專利創(chuàng)新索引數(shù)據(jù)的研究，截至2008年，在美國共有3369項中草藥專利及專利申請，在日本這一數(shù)字為9709項。①肖培根:《21世紀(jì)與中藥現(xiàn)代化》，《中國中藥雜志》1998年第23卷第1期。與中國境內(nèi)的大量中藥專利或?qū)＠暾?26927項)相比，境外的中草藥專利申請相對較少。以美國為例，根據(jù)美國專利及商標(biāo)局(USPTO)專利數(shù)據(jù)庫的查詢結(jié)果，中藥處方申請在2011年僅為21項。這一現(xiàn)象的存在可以從多個角度作出解釋。造成這種巨大差異的一個重要原因是專利制度和中藥發(fā)明之間的沖突。中藥醫(yī)學(xué)文化在中國和亞洲比在其他地區(qū)得到更多的認(rèn)可，這在很大程度上會影響專利審查中對新穎性、實用性和創(chuàng)新性的判斷。另外，這亦暗示著中藥市場主要存在于受中國文化強烈影響的國家和地區(qū)。在中國專利部門批準(zhǔn)的中藥專利中，僅有0.72%來自外國申請人。

二、國際條約下傳統(tǒng)醫(yī)藥的可專利性及其對中藥的啟示

(一)圍繞中藥可專利性的國際爭議

在世界衛(wèi)生組織公布的一份報告中，中藥被視為四大傳統(tǒng)醫(yī)藥之一，四大傳統(tǒng)醫(yī)藥即中藥、印度生命吠陀醫(yī)藥、阿拉伯傳統(tǒng)醫(yī)藥以及其它各種形式的土醫(yī)藥。②世界衛(wèi)生組織報告，2001，Report of the Inter－Regional Workshop on Intellectual Property Rights in the Context of Traditional Medicine，WHO/EDM/TRM/2001.1.上述報告進(jìn)一步將中醫(yī)學(xué)與印度生命吠陀醫(yī)學(xué)并列為亞洲傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的兩大體系。③世界衛(wèi)生組織報告，2001，Report of the Inter－Regional Workshop on Intellectual Property Rights in the Context of Traditional Medicine，WHO/EDM/TRM/2001.1.在醫(yī)藥實踐中，中醫(yī)學(xué)與其他形式的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)享有眾多共同的醫(yī)學(xué)理論基礎(chǔ)和物理特征。例如，中醫(yī)和其它形式的傳統(tǒng)醫(yī)藥均將人體視為一個有機整體，通常以草藥為基礎(chǔ)藥品。在國際層面上，對于傳統(tǒng)醫(yī)藥的可專利性仍然存在較大的爭議。爭議焦點主要集中在以下兩個方面:(1)傳統(tǒng)醫(yī)藥是否符合授予專利所必須滿足的可專利性的法定要求;(2)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識持有者的在先權(quán)利(包括但不限于傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)知識)如何不受現(xiàn)代化工業(yè)所產(chǎn)生的醫(yī)藥專利的侵犯。

(二)知識產(chǎn)權(quán)條約與中藥的可專利性

世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》以及世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《專利合作條約》是知識產(chǎn)權(quán)國際條約和協(xié)定的兩大支柱性文件?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第27(1)條規(guī)定:“所有技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的任何發(fā)明(無論是產(chǎn)品還是工藝)應(yīng)可取得專利，只要它們具備新穎性和創(chuàng)造性并且能夠應(yīng)用于工業(yè)。”同時，第27(3)條授予各成員國可自主決定將某些特定的技術(shù)領(lǐng)域排除于專利性外的權(quán)利，例如醫(yī)療診斷、治療和手術(shù)方法以及植物以及動物和它們產(chǎn)品的生物工藝等技術(shù)領(lǐng)域均可以經(jīng)成員國自由決定而被排除在可專利主題的范圍之外?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》確定了專利保護(hù)要求的最低標(biāo)準(zhǔn)，并且要求各成員國無歧視地對各領(lǐng)域的技術(shù)進(jìn)行保護(hù)。一個有趣的事實是，該《協(xié)定》第27(3)(b)項涉及植物的可專利性，而植物正好是傳統(tǒng)醫(yī)藥的主要原材料之一。該《協(xié)定》第27(3)條允許成員國將植物排除于專利性外，但是允許成員國通過專利制度或有效的本地化制度(sui generis)或結(jié)合二者的制度為植物提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)?？梢钥闯?，雖然成員國可以通過國內(nèi)法將植物排除在可專利主題的范圍之外，但《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》原則上認(rèn)可了包括中藥在內(nèi)的傳統(tǒng)醫(yī)藥的專利性。

與此類似，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《專利合作條約》第33條對“新穎性”、“創(chuàng)造性”和“工業(yè)應(yīng)用性”在專利審查中的含義作了明確規(guī)定(與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定相一致)。然而，盡管《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》以及《專利合作條約》對專利“三性”作出了較為詳盡的說明，但國際上對傳統(tǒng)醫(yī)藥是否符合專利“三性”而應(yīng)當(dāng)被授予專利仍然存在較大爭議。以中藥為例，中藥知識中包含了大量傳統(tǒng)的以及世代相傳的醫(yī)藥知識，這些“傳統(tǒng)”而非“新穎”的知識是否仍然符合專利法意義上的新穎性規(guī)定尚存爭議，而且多數(shù)傳統(tǒng)醫(yī)藥工藝簡單因而不具備創(chuàng)造性。此外，有些現(xiàn)代化藥品是傳統(tǒng)醫(yī)藥基礎(chǔ)之上的提取物，有人認(rèn)為這些藥品不符合專利法上的新穎性以及創(chuàng)新性的要求，因而不應(yīng)被授予專利。相關(guān)爭論甚至觸及了專利制度在根本上是否適合于中藥產(chǎn)業(yè)的問題，反對的觀點認(rèn)為，在改善中藥質(zhì)量控制之前向中藥產(chǎn)品授予專利意義不大，因為獲取在世界市場銷售取得專利的中藥產(chǎn)品的許可仍有困難。④張仁平:《臺灣中草藥保護(hù)之回顧與前瞻(上)》，《智慧財產(chǎn)權(quán)月刊》1990年第11期。但需要明確的是，“新穎性”、“創(chuàng)造性”和“工業(yè)應(yīng)用性”并非是國際知識產(chǎn)權(quán)條約中的有關(guān)可專利性判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)和立法目的。《專利合作條約》規(guī)定:“上述標(biāo)準(zhǔn)［專利三性］僅服務(wù)于國際初步審查的目的。任何締約國可應(yīng)用額外或不同的標(biāo)準(zhǔn)，以決定主張的發(fā)明是否可在該國取得專利?！雹萘褐疚?《論專利危機及其解決路徑》，《政法論叢》2011年第3期。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》也規(guī)定，成員可通過專利或有效的特殊系統(tǒng)或它們的任何組合為植物品種提供保護(hù)。諸如此類的規(guī)定為成員國根據(jù)傳統(tǒng)醫(yī)藥的特殊性制定專利審查的特殊規(guī)定提供了充足的空間，這也是一些國家和地區(qū)(特別是中國和中國的臺灣地區(qū))向中藥產(chǎn)品授予專利的重要原因和國際法依據(jù)。目前，就中藥發(fā)明的專利審查而言，除了中國和中國臺灣地區(qū)以外，絕大多數(shù)國家和地區(qū)都是適用針對化學(xué)物及西藥的審查標(biāo)準(zhǔn)。這一做法有其歷史原因，但顯然會給中藥發(fā)明的專利審查帶來諸多問題。因為中藥在其物理性質(zhì)和醫(yī)療理論上均具有不同于西藥的特征，因此運用針對西藥或者傳統(tǒng)化學(xué)物質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)審查中藥發(fā)明并非完全適當(dāng) 。中藥的確與植物品種保護(hù)和傳統(tǒng)知識關(guān)聯(lián)密切，但是，中藥絕不僅僅是關(guān)于植物藥用的常理，它是一個全面發(fā)展的醫(yī)學(xué)體系，擁有幾千年的實踐歷史，并且目前仍在廣泛應(yīng)用，特別是在中國、日本、韓國和中國的臺灣地區(qū)。不僅如此，中藥所具有的獨特理論基礎(chǔ)和藥品特征也使其區(qū)別于單純的植物藥品和其他傳統(tǒng)醫(yī)藥。對于中藥的創(chuàng)新發(fā)明而言，在現(xiàn)有的國際知識產(chǎn)權(quán)條約的框架內(nèi)制定與其特點相契合的專利政策無疑是必要的和可行的。

(三)人權(quán)公約與傳統(tǒng)醫(yī)藥的專利

除了專門的知識產(chǎn)權(quán)國際條約之外，人權(quán)公約和其他國際組織的文件也觸及了傳統(tǒng)醫(yī)藥和專利法之間的關(guān)系。國際上關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的爭論主要聚焦于如何保護(hù)傳統(tǒng)知識之上的民族權(quán)利，以及當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)體系與對該保護(hù)的威脅之間的沖突。多數(shù)人權(quán)公約站在傳統(tǒng)醫(yī)藥的原始創(chuàng)造民族的角度，考慮了該民族作為傳統(tǒng)知識持有者的集體權(quán)利，認(rèn)為這類權(quán)利應(yīng)該在國際上予以承認(rèn)，甚至應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于包括專利權(quán)在內(nèi)的其他權(quán)利。聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》第27條規(guī)定，任何人對于由其創(chuàng)作的科學(xué)、文學(xué)或美術(shù)成果享有隨之產(chǎn)生的精神及物質(zhì)利益的權(quán)利。聯(lián)合國2009年的《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第1條規(guī)定了人民針對他們的自然財富和資源享有自決權(quán)。上述兩項條款的措施雖然含糊，并且缺乏可執(zhí)行性，但作為聯(lián)合國通過的國際條約的重要條款，它們?nèi)匀槐徽J(rèn)為是判斷與處理傳統(tǒng)知識上的原著民權(quán)利的綱領(lǐng)性條款。其它一些國際條約關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)知識的規(guī)定更為具體，例如，《獨立國家土著和部落居民公約》要求成員國尊重土著人民對傳統(tǒng)知識的權(quán)利?！锻林嗣駲?quán)利宣言》則宣稱:“土著人民有權(quán)實施和復(fù)興他們的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗?！薄渡锒鄻有怨s》對此觀點作了進(jìn)一步規(guī)定，并引入了利益分享和通告機制。根據(jù)《生物多樣性公約》，締約國應(yīng)當(dāng)采取一切可行的措施，以保證提供遺傳資源用于生物技術(shù)研究的國家公平地享有相關(guān)研究成果所帶來的惠益。

三、傳統(tǒng)中藥基礎(chǔ)之上的創(chuàng)新藥品的可專利性問題

如前所述，傳統(tǒng)醫(yī)藥已經(jīng)成為現(xiàn)代制藥研發(fā)的源泉。在利益驅(qū)動下，許多現(xiàn)代醫(yī)藥公司在傳統(tǒng)醫(yī)藥的基礎(chǔ)上研發(fā)新藥，并積極申請新藥專利，這一趨勢遭到了創(chuàng)造并持有傳統(tǒng)醫(yī)藥的原著民的反抗。印度的“楝樹案”表明，建立在傳統(tǒng)醫(yī)藥基礎(chǔ)之上的專利申請或?qū)＠赡鼙豢卦V為侵犯傳統(tǒng)知識持有者的在先權(quán)利。

印度楝樹(Azadirachta indica)是一種產(chǎn)自印度、尼泊爾以及東南亞部分地區(qū)的樹木。歷史上，印度人民就有使用楝樹的樹葉和枝干作為藥品來治療細(xì)菌感染的傳統(tǒng)。1995年，美國農(nóng)業(yè)部和某制藥公司被授予了從楝樹中提取抗真菌化學(xué)物質(zhì)方法的專利。毫無無疑，該制藥公司發(fā)現(xiàn)此提取方法是以楝樹在印度用作藥物的千年歷史為基礎(chǔ)的。這一專利的授予引來了輿論界尤其是傳統(tǒng)知識保護(hù)團(tuán)體的強烈批評。印度堅持認(rèn)為該專利竊取了印度人民使用楝樹本身的權(quán)利，而沒有給予相應(yīng)的回報。被授予專利的美國公司辯稱，由于并不存在有關(guān)楝樹利益的公開作品，因此不存在會妨礙其發(fā)明——提取方法——之新穎性的“現(xiàn)有技術(shù)”。在民間團(tuán)體的強大壓力以及印度政府的積極斡旋下，上述有關(guān)印度楝樹提取方法的專利也被美國專利及商標(biāo)事務(wù)局于1995年撤消。作為否定該項專利的根據(jù)的普遍觀點之一是:傳統(tǒng)知識，無論其是以口頭還是書面形式存在，均構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。①Norten，E，2000，Neem:India’s Miraculous Healing Plant，Putz，R(ed.)，Healing Arts Press，p.25.同樣地，在印度政府的努力下，歐洲專利局也撤消了其授予提取自楝樹的殺菌劑的專利(1995年，歐洲專利局向美國農(nóng)業(yè)部和美國中國公司W(wǎng)R Grace授予了上述有關(guān)印度楝樹提取物的專利)。作為印度楝樹案件的主要參與者，歐盟議會綠色政黨，印度科學(xué)、技術(shù)和生態(tài)研究基金會(RFSTE)，國際有機農(nóng)業(yè)運動聯(lián)盟(IFOAM)，組成了一個反對與印度楝樹相關(guān)的專利的聯(lián)盟。反對向印度楝樹提取方法和產(chǎn)品授予專利始于1995年，并于2000年以反專利陣營的勝利而告終。WR Grace公司提出上訴，但是于2005年3月以敗訴終結(jié)。在案件的審理過程中，WR Grace辯稱，盡管其使用傳統(tǒng)已有數(shù)千年的歷史，但仍可提出專利申請，因為從未對楝樹的提取物作過任何科學(xué)的提取。關(guān)于楝樹提取物的可專利性，贊成的觀點認(rèn)為，川楝素本身是一種在楝樹種子中發(fā)現(xiàn)的自然物，并且是重要的活性成分。其上無專利，可能是因為人們將其認(rèn)定為自然物。但是自然產(chǎn)生的化學(xué)成分的合成形式可取得專利，因為合成形式在技術(shù)上不是自然產(chǎn)物，并且化學(xué)成分的合成工藝亦可取得專利。①Reprinted in vol.23，no.6，The Ecologist，November/December 1993.此處所體現(xiàn)的基本觀點是現(xiàn)代提取工藝相當(dāng)于創(chuàng)新，并且因此不是現(xiàn)有技術(shù)。對此，反對的觀點認(rèn)為，雖然傳統(tǒng)知識啟示了產(chǎn)生這些取得專利的成分和工藝的研究與開發(fā)，但是它們被視為具有充分的新穎性并且與自然產(chǎn)物以及可取得專利的傳統(tǒng)使用方法完全不同。在傳統(tǒng)的楝油/楝餅加工過程中受到破壞的川楝素正以可溶于水的楝提取物的形式得到另外提取，并且因此其為附加物，而非為印度當(dāng)前楝工業(yè)的替代物。

在中國，傳統(tǒng)中藥和基于傳統(tǒng)中藥研發(fā)的現(xiàn)代藥品之間的矛盾同樣引起了廣泛的關(guān)注。類似于其他傳統(tǒng)醫(yī)藥，中國醫(yī)藥界和法律界擔(dān)憂，中華民族積累的中藥知識可能淪為國外醫(yī)藥公司無償利用的研發(fā)基礎(chǔ)。西方制藥公司正在利用現(xiàn)代工藝方法研究收集來自傳統(tǒng)藥方的知識，并形成和制備現(xiàn)代版本的中醫(yī)方法和藥品?！敖瘕埬z囊”事件就曾引起中藥界對西方醫(yī)藥公司對于中藥無償使用與竊取的擔(dān)心。中藥的傳統(tǒng)復(fù)方“牛黃清心丸”也被韓國的醫(yī)藥公司提取有效成分，并被申請專利。

外國公司對傳統(tǒng)中醫(yī)藥方的隨意盜用引起了有識之士的深深的憂慮。但是，禁止針對基于中醫(yī)傳統(tǒng)知識的發(fā)明提出的專利申請尚缺乏法律依據(jù)，盡管保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識已被寫入國務(wù)院于2008年頒布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》?！吨腥A人民共和國專利法》第26條要求專利申請人應(yīng)在申請文件中披露任何作為申請發(fā)明之基礎(chǔ)的遺傳資源的直接和原始來源。該法進(jìn)一步規(guī)定，如果專利申請是基于通過違反法律或行政法規(guī)的方式獲取的遺傳資源開發(fā)的，那么所述專利申請應(yīng)予以駁回。②肖培根:《21世紀(jì)與中藥現(xiàn)代化》，《中國中藥雜志》1998年第23卷第1期。雖然《中華人民共和國專利法》要求基于遺傳資源開發(fā)的專利應(yīng)避免對相關(guān)遺傳資源的不當(dāng)獲取，但是《中華人民共和國專利法》和任何其它法規(guī)均未對何謂遺傳資源的不當(dāng)獲取作出清晰嚴(yán)格的界定。國家知識產(chǎn)權(quán)局的相關(guān)人員也表示，《中華人民共和國專利法》僅是初步涉及了遺傳資源的保護(hù)問題。顯然，就目前的法律規(guī)定而言，中國的專利法律并沒有對基于傳統(tǒng)中藥知識的醫(yī)藥研發(fā)采取明確的否定性態(tài)度。也就是說，中國尚欠缺有效保護(hù)生物遺傳資源的更為具體的規(guī)定。

四、結(jié)論

從以上的分析可以看出，知識產(chǎn)權(quán)條約并沒有給包括中藥在內(nèi)的傳統(tǒng)醫(yī)藥的可專利性設(shè)置障礙，而人權(quán)公約主要關(guān)注的則是傳統(tǒng)醫(yī)藥之上的原著民權(quán)利與基于其產(chǎn)生的現(xiàn)代藥品的知識產(chǎn)權(quán)之間的權(quán)利沖突。目前，學(xué)術(shù)界在此問題上多關(guān)注作為弱勢群體的原著居民對于傳統(tǒng)知識的權(quán)利，研究現(xiàn)代科技條件下的知識產(chǎn)權(quán)制度如何兼顧傳統(tǒng)知識以及該傳統(tǒng)知識上的原著居民的權(quán)利。這種觀察問題的角度存在一定的片面性。傳統(tǒng)醫(yī)藥尤其是中藥并非是一成不變的體系，中藥的實踐已經(jīng)有幾千年的歷史，在這一過程中，中藥的知識經(jīng)歷了一個不斷發(fā)展和進(jìn)步的過程。近二十年以來，生物科技的發(fā)展以及西藥研究方法在中藥上的應(yīng)用更是給中藥的研發(fā)注入了新的活力，一些著名的中藥如青蒿素和復(fù)方丹參滴丸便是這一研究潮流的產(chǎn)物。在中國，中藥的研究正日益朝著精細(xì)化方向發(fā)展，并涌現(xiàn)出一批領(lǐng)先的中藥企業(yè)，例如天士力和同仁堂。應(yīng)該看到，對于傳統(tǒng)知識的過度保護(hù)以及利益分配機制上的過度傾斜可能會影響醫(yī)藥研發(fā)的積極性，甚至給藥品研發(fā)造成阻礙。作為以激勵創(chuàng)新為根本目的的專利政策，更是需要在此問題上謹(jǐn)慎劃定可專利性的界限，以便更有效地激發(fā)企業(yè)的創(chuàng)造力。誠然，對于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的毫無創(chuàng)新發(fā)展的剽竊應(yīng)當(dāng)堅決予以否定，但應(yīng)當(dāng)鼓勵建立在傳統(tǒng)藥品基礎(chǔ)之上的創(chuàng)新。

中藥專利的另一個重要問題是中藥發(fā)明在西藥占主導(dǎo)地位的國家是否可以取得專利。本文前面已經(jīng)指出，中藥專利主要取得地區(qū)為中國大陸以及中國的臺灣地區(qū)，而在以西藥為主流的美歐則少很多。其原因在于，中藥的發(fā)明以藥品復(fù)方為主，而藥品復(fù)方在醫(yī)藥理論基礎(chǔ)和藥效原理上與西藥區(qū)別巨大，所以中藥的復(fù)方發(fā)明很難在西方國家的專利審查中被認(rèn)同。從已經(jīng)在西方國家取得的中藥專利來看，其均需要對中藥的有效成分進(jìn)行界定，并對藥效原理進(jìn)行說明。因此，可以說中藥發(fā)明的可專利性問題主要還在于醫(yī)藥文化，即中藥的特殊原理和實踐是否能被西藥文化占統(tǒng)治地位的歐美國家所接受。因此，要從根本上解決這一問題，必須大力宣傳推廣中藥文化并對中藥實踐進(jìn)行現(xiàn)代化改造，以使中藥的理論和實踐在更大程度上為西藥文化的國家所接受。