關于取水權限制的若干思考——以我國實行“最嚴格的水資源管理制度”為背景

方 丁

（華中科技大學，湖北 武漢 430074）

關于取水權限制的若干思考
——以我國實行“最嚴格的水資源管理制度”為背景

方 丁

（華中科技大學，湖北 武漢 430074）

我國“十二五”規(guī)劃綱要將節(jié)約資源和保護環(huán)境列為一項基本國策。2011年中央水利工作會議提出要“實行最嚴格的水資源管理制度”，這是基于我國國情、水情作出的加快轉變經濟發(fā)展方式的戰(zhàn)略舉措。這一時代背景提出了對取水權從嚴限制的問題。取水權限制應注重遵循“勤儉節(jié)約”的民法公序良俗基本原則，嚴格取水權獲得的證件制度，改進取水權行使效力規(guī)則，強化環(huán)境權對取水權的約束。

水資源；取水權；限制

一、取水權的內涵及確立意義

取水權是一種重要的民事權利，在我國，它是從國家水資源所有權的若干權能中分離出來的一種新型準用益物權?！吨腥A人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第118條規(guī)定：“國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規(guī)定屬于集體所有的自然資源，單位、個人依法可以占有、使用和收益?！薄吨腥A人民共和國水法》（以下簡稱《水法》，其他法律、法規(guī)也均用簡稱）第6條相應規(guī)定：“國家鼓勵單位和個人依法開發(fā)、利用水資源，并保護其合法權益。”

對于取水權的內涵，有幾種代表性的觀點。第一種觀點認為，“指基于申請取水的單位和個人與國家水行政主管部門達成的取水許可而產生的權利，是基于取水法律關系一方主體和另一方主體達成的取水許可而產生的行為自由權”[1](P141)。這種觀點的主要問題是將取水權僅限于是基于行政許可而獲得的權利，不能概括其他非通過許可而獲得的取水權，顯然不全面，不足取。第二種觀點提出，“取水權是指利用取水工程或者設施直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的權利”[2](P345)。這種觀點沒有說明取水權的主體和獲得方式，因而也有明顯不足。第三種觀點的表述為：“取水權，或稱水資源使用權，是指法人、其他社會組織或者自然人依照法律的規(guī)定對國家或集體所有的水資源進行使用、收益的權利?！盵3](P331)第四種觀點的表述為：“取水權即公民、法人或者其他組織依照法律規(guī)定，開采、使用地下水、地上水以滿足生產、生活需要的權利?！盵4](P621)這兩種觀點大體一致，說明了權利主體是“公民（或自然人）、法人或者其他組織”，權利獲得是“依照法律的規(guī)定”，內容是“使用、收益或開采、使用”。但在客體的認識上有區(qū)別。前者認為是“國家或集體所有的水資源”，后者認為是“地下水、地上水”。筆者認為兩者都有不確切之處：水資源是自然資源，我國《憲法》、《民法通則》、《物權法》和《水法》都明確規(guī)定包括水資源在內的自然資源都屬于國家所有，因此不存在“集體所有”的水資源?！端ā返?條規(guī)定：“農村集體經濟組織的水塘和由農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農村集體經濟組織使用”，這只是表明農村集體經濟組織對這些水有使用權，并不是說屬于農村集體經濟組織所有。《水法》第2條對水資源作“地表水和地下水”的表述是有特指的。“地表水”是存在于地殼表面、暴露于大氣的水，為河流、冰川、湖泊、沼澤四種水體的總稱，而“地上水”則可以是指地殼以上所有空間距離之中的水。從未來人類科學技術的發(fā)展講，將來可能會利用某種科學手段從大氣層之外獲得水，但這已超越了現有法律的界定。因此，“地表水”比“地上水”的表達更具有法律上的準確性。據此，第三、四種觀點基本可取，但可修正為以下表述更恰當：取水權是指公民、法人或其他組織依照法律規(guī)定或認可，取用地表水、地下水的權利。

取水權的內容主要包括：第一，汲水權,指按照取水許可證的確定或者法律已認可的時間、地點、期限和數量，借助一定工具和設施對水進行抽取的權利。本文所說的“法律認可”，指不需要辦理取水許可證（如家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水）而具有取水權的權利人，在無取水許可證時按照法律不禁止的習慣而取水。第二，引水權,指按照取水許可證的規(guī)定或者法律已認可的時間、地點、期限和數量，利用渠道等輸水系統對水進行引入的權利。第三，蓄水權,指在地上或地下修建蓄水裝置存蓄水的權利。蓄水可以是一種取水方式，如蓄取地下泉流，蓄取地表水（包括雨水等）；也可以是貯存所取之水備用。第四，使用所取之水的權利，取水的核心權益是用水，因此取水權在內容中當然含有使用所取之水的權利。用水權還可以分為家庭用水權、市政用水權、灌溉用水權、工業(yè)用水權、稀釋用水權、娛樂用水權等。第五，取水權的處分權。處分權是權利的重要權能，取水權人對其取得的取水權依法享有處分的權利?！度∷S可和水資源費征收管理條例》第27條規(guī)定：“依法獲得取水權的單位或者個人，通過調整產品和產業(yè)結構、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約水資源的，在取水許可的有效期和取水限額內，經原審批機關批準，可以依法有償轉讓其節(jié)約的水資源，并到原審批機關辦理取水權變更手續(xù)?！笨梢?，取水權中含有受一定限制的處分權，但處分權不能出租、抵押，也不能全部轉讓，只能轉讓節(jié)約出來的部分，且需經原批準機關審查批準。

取水權的確立有其重要意義。它有利于從國家水資源所有權中剝離出民事主體對水資源的使用和收益權，從而明確國家水資源所有權與民事主體對水資源使用和收益權的關系；有利于確立民事主體對水使用和收益的權利，賦予權利主體在取用水領域的自由，以保障他們正常的生產、經營和生活；有利于充分發(fā)揮水資源的有效利用，為水市場的建立創(chuàng)造必要的條件。國家對水資源的所有權不能轉讓和作為交易的對象，而取水權作為水資源的使用權，則是一種可以轉讓的權利。取水權的確立，對建立我國的水權轉讓制度、實現水資源的市場配置是有意義的，能解決水資源的充分利用問題，使水資源得到更有效的利用而產生更多的社會經濟價值。

盡管取水權意義重大，但根據我國嚴重缺水的現實國情，國家在水資源管理的指導思想上已將原來的水資源開發(fā)利用優(yōu)先轉變?yōu)橐?jié)約保護優(yōu)先，從而引發(fā)了取水權限制的緊迫性和實效性問題。

二、實行“最嚴格的水資源管理制度”與取水權限制

水資源是基礎性的自然資源和戰(zhàn)略性的經濟資源，是生態(tài)與環(huán)境的控制性要素，是經濟社會可持續(xù)發(fā)展的基本保證，而我國卻是世界嚴重缺水的國家之一。我國人口多，人均占有水量少，水的分布也很不均衡，并且，在全球氣候變化和大規(guī)模經濟開發(fā)雙重因素的交織作用下，水資源情勢還在發(fā)生新的不利變化[5]。有統計數據表明，現在全國每年缺水約400億立方米，其中全國城市年缺水量為60億立方米。官方統計的655個城市中，已有400多個存在不同程度地缺水問題，其中又有110個城市嚴重缺水[6]。農村還有2億多人的飲水存在不安全隱患，農業(yè)因干旱受災面積每年達到了2.3億畝，國家糧食安全受到威脅。我國長期形成的高投入、高消耗、高污染、低產出、低效益的狀況仍未根本改變，我國單方水GDP產出僅為世界平均水平的1/3，不少地方河流開發(fā)已經遠遠超出水資源承載能力，地下水嚴重超采，引發(fā)河流斷流、湖泊萎縮、濕地退化、地面沉降和海水入侵等一系列生態(tài)與環(huán)境問題。針對這種情況，我國“十二五綱要”提出了“實行最嚴格的水資源管理制度”的要求①參見《國民經濟和社會發(fā)展第十二個五年(2011-2015年)規(guī)劃綱要》第2章第2節(jié)加強水資源節(jié)約部分。。

實行最嚴格的水資源管理制度，是指改進我國過去的水資源管理，在水量、用水效率和水質三個方面實行管理歷史上最嚴格的控制制度。2011年《中共中央國務院關于加快水利改革發(fā)展的決定》將其具體化為確立三條紅線，即用水總量控制、用水效率控制和水功能區(qū)限制納污，以著力改變當前水資源過度開發(fā)、用水浪費、水污染嚴重等突出問題，使水資源要素在我國經濟布局、產業(yè)發(fā)展、結構調整中成為重要的約束性、控制性、先導性指標。

上述三條紅線對取水權都將形成嚴格約束：第一，用水總量控制，要求在水資源開發(fā)利用上加以限制，這直接限制了取水不得過量；第二，用水效率控制，要求限制用水，必須采取各種措施做到厲行節(jié)約；第三，水功能區(qū)限制納污，既要求限制取水（取水導致水流、水量、水位等變化，從而影響水資源的自身生態(tài)系統及自凈化功能），也要求限制任意排水。由此，貫徹這一方針，實施對取水權的限制首當其沖。

我國是以公有制為主體的社會主義國家，水資源屬于國家所有，取水權只是一種使用水資源的權利。如果在制度設置上不重視取水權的限制，將可能致使普通民事主體的取水權侵害國家的水資源所有權，影響國家加快轉變經濟發(fā)展方式的戰(zhàn)略，損害全體人民及后代子孫所共同所有的水資源和長遠利益。實行最嚴格的水資源管理制度的根本目的是貫徹節(jié)約資源和保護環(huán)境的基本國策。2002年修改《水法》時就強化規(guī)定：開發(fā)、利用水資源的單位和個人有依法保護水資源的義務。要求厲行節(jié)約用水，大力推行節(jié)約用水措施，推廣節(jié)約用水新技術、新工藝，發(fā)展節(jié)水型工業(yè)、農業(yè)和服務業(yè)，建立節(jié)水型社會。此后，黨的十七屆五中全會《關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃的建議》提出：“面對日趨強化的資源環(huán)境約束，必須增強危機意識，樹立綠色、低碳發(fā)展理念，以節(jié)能減排為重點，健全激勵和約束機制，加快構建資源節(jié)約、環(huán)境友好的生產方式和消費模式，增強可持續(xù)發(fā)展能力。”要堅持把建設資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會作為加快轉變經濟發(fā)展方式的重要著力點，并明確將節(jié)約資源和保護環(huán)境列為一項基本國策①參見《中共中央關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃的建議》第6部分。。改革開放以來，我國在水權理論和實踐上多從開發(fā)、擴展、保護的角度關注水權，尚缺乏節(jié)約水資源、水權受限的理念和有效制度措施，因而導致在實際生活中濫用水權現象比比皆是，很多人缺乏對水珍貴性的認識，隨意取水用水、生產與生活取水用水浪費現象驚人，因此，要切實貫徹節(jié)約能源的基本國策，禁止浪費水資源的現象發(fā)生，其重要環(huán)節(jié)是加強對取用水的必要限制。

從我國現有取水權限制的法律現狀來看，《民法通則》、《物權法》、《水法》、《水污染防治法》、國務院《取水許可和水資源費征收管理條例》等行政法規(guī)和相關規(guī)章等在取水權約束上均有規(guī)定，但是還存在一些不足，如因過去強調水資源的開發(fā)利用而對取用限制的緊迫性、必要性認識不足，在許多限制環(huán)節(jié)上沒能切實、有效地貫徹保護和節(jié)約水資源的基本國策，現有的一些制度措施仍不完善也不夠嚴格，因而還不足以制止濫取用水、浪費和損害水資源等現象，這都必須加以改進和完善。本文以下主要就遵循“勤儉節(jié)約”的民法公序良俗原則、完善取水權獲得的證件制度、改進取水權行使效力規(guī)則以及強化環(huán)境權對取水權的約束等方面提出一些思考。

三、取水權限制與遵守民法公序良俗基本原則

民事活動遵守公序良俗是民法基本原則之一。公序良俗即公共秩序與善良風俗的簡稱，我國的民事立法因受到前蘇聯的影響就沒有用“公共秩序”和“善良風俗”的概念，而以“社會公共利益”與“社會公德”代稱：“社會公共利益”相當于“公共秩序”，“社會公德”相當于“善良風俗”[7](P45)。民法是調整民事生活的法律，它堅持私法自治，也就由平等的當事人通過協商決定相互間的權利義務關系。但是，這種私法自治不是絕對的，要受國家法律和公序良俗的約束，違反者不具有法律效力。在私法自治原則下，當事人可以依據其意愿塑造法律關系，然而這種法律上的自由，必須在法律及普遍承認的秩序原則和風俗規(guī)范架構內，才能發(fā)生法律效力。取水權的享有和行使必須遵守公序良俗這一民法基本原則，而在節(jié)約水資源上，理論界尚沒有提出民事活動遵守何種公序良俗對取水權有特殊針對性。筆者認為，在這方面，要特別突出遵守中華民族勤儉節(jié)約的傳統美德。

勤儉節(jié)約是我國人民的善良風俗之一，與取水權有關的民事活動，都應當受勤儉節(jié)約這一善良風俗的規(guī)范。為此必須做到：第一，節(jié)約取水。節(jié)約取水要求權利人在行使取水權時，應當有節(jié)約意識和節(jié)約習慣，實施自我約束，取水限于正常生活、生產、經營所必須之水，不應當超出所需之水的限度。即使在法律許可的取水限度之內，也不能形成大手大腳、鋪張浪費的作風，不能將水額度用足用盡而不顧是否屬于必須之用。第二，節(jié)約用水。取水是為了用，用水更需要節(jié)約，要自覺養(yǎng)成勤儉辦事的作風，樹立惜水意識。節(jié)約用水的方法主要包括：加強水的重復利用、減少水流轉過程中的損耗、在農業(yè)灌溉上運用節(jié)約的灌溉方式和技術、在工業(yè)上加強循環(huán)用水和廢水回收處理再利用、在城市生活用水上杜絕奢華性用水、在不同用途上應使用不同品質的水，在日常生活上采取各種節(jié)水方式和措施用水等，盡量做到節(jié)省每一滴水。第三，在取水權的相互交往民事活動中推崇節(jié)水理念。如在處理涉及多水權人取水用水關系或者相鄰關系時，各方都能從節(jié)約水資源的立場出發(fā)相互諒解、合理處置。在水交易的民事活動中，不得只是為了獲取經濟利益而不顧水資源的浪費達成交易?？傊?，取水權的行使應該遵循勤儉節(jié)約的善良風俗，促進對寶貴水資源的節(jié)約。

四、嚴格取水權獲得的證件制度

取水權的獲得解決的是取水法律資格問題，這是依法取水的關鍵性源頭控制。根據我國現行法律的規(guī)定，目前取水權的獲得有申請許可取得和自然取得兩種情況。

《行政許可法》第12條規(guī)定：“有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要申請行政許可?！彼Y源是有限自然資源，開發(fā)利用須經行政許可?！端ā返?條規(guī)定：“國家對水資源依法實行取水許可制度和有償使用制度。但是，農村集體經濟組織及其成員使用本集體經濟組織的水塘、水庫中的水的除外。”第48條則規(guī)定：“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機構申請領取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外。”這確立了以申請取水許可證獲得取水權為原則，特殊情況例外的取水權獲得制度。

取水權的自然取得是指符合法律特別規(guī)定的情形，不需要辦理許可證而自然取得的情形?！度∷S可和水資源費征收管理條例》具體列出了五種情況不需要申請領取取水許可證：（1）農村集體經濟組織及其成員使用本集體經濟組織的水塘、水庫中的水的；（2）家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的；（3）為保障礦井等地下工程施工安全和生產安全必須進行臨時應急取（排）水的；（4）為消除對公共安全或者公共利益的危害臨時應急取水的；（5）為農業(yè)抗旱和維護生態(tài)與環(huán)境必須臨時應急取水的。因此，符合法律、法規(guī)規(guī)定的個人或單位自條件達成之時起即時獲得取水權。上述所謂不需申請取水許可證即可獲取水權，并不意味著這種取水權的取得不受限制。相反，這種限制表現為要求符合上述法定條件之一，即符合法定條件的才能獲得取水權，因而也稱為法定取得制度。顯然，上述限定是十分必要的。以上五種情形從類型化上講，實際上是三類，即第（1）種不辦理許可證，是因為集體經濟組織的水塘、水庫中的水的性質不屬于國家所有權的水資源，而是集體經濟組織所有的水塘、水庫中的水。這種水來自國家的總體水資源，但已是具體化了的水，水塘、水庫屬于集體經濟組織所有，修建水塘、水庫有集體經濟組織及成員的勞動附加價值，屬于產品水，取用不必辦理取水許可證。第（2）種是為了保障個人的基本生存權和家庭生活以及家庭財產而直接獲得取水權，這優(yōu)先考慮了特定社會成員的基本生存權需求[8]。同時，也以法律認可的方式，照顧了人們基于習慣而實際用水的情況。如生活在江河湖泊邊的使用者形成的對相鄰水的習慣使用，以及農村居民對于生活范圍內的池塘、水庫、小河、溪流等的習慣無證而使用等。第（3）（4）（5）種屬于同一類，即臨時應急取水。

上述這類情況的取水權獲得方式是值得研究改進的，其缺陷在于：第一，申領許可證取得取水權與無需任何法律手續(xù)取得取水權這兩種方式，是比較單一的管理方式，不能適應多種不同的情況，應當創(chuàng)造新的方式以落實“最嚴格的水資源管理制度”；第二，在五種情況下無任何法律形式的憑證就得到取水權，這使得取水資格的賦予缺乏規(guī)范性，無助于人們強化惜水節(jié)約、取水權利有限的法律意識，不利于充分貫徹節(jié)約用水的原則和嚴格水資源管理制度；第三，應急取水的水量通常并不屬于“少量”的取水，而現行規(guī)定對其取水權的獲得及管理并不嚴格，失之過寬。對上述問題，需要從以下兩方面改進。

1.全面實施取水權獲得的證件制度

我國應停止不經辦理取水證件就獲得取水權的歷史，改為全部要求辦理水權證件（如許可證、登記證、記錄證等）才能取水的制度。取水權通過取水許可證表現出來是最嚴肅的法律形式，對確有特殊情況而不需要許可的，則應辦理取水登記證或記錄證，全面實行取水需持合法證件、無證取水則屬非法的嚴格法律制度。為此，以上第（1）種情況應辦理農村集體經濟組織對其水塘、水庫取水的取水登記證。第（2）種家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的，應辦理家庭小額量取水登記證。在第（3）種情況下，凡屬于礦井等地下工程的施工單位，均面臨著地下工程施工安全和生產安全的風險，這類單位應事先辦理應急取水許可證。第（4）（5）種情況是為消除對公共安全或者公共利益的危害臨時應急取水，這種公共安全或者公共利益應急和農業(yè)抗旱、維護生態(tài)與環(huán)境均有具體機構負責，這種機構則應事后補辦應急取水的記錄證。

統一辦理各類取水許可證或類似憑證具有重要作用。第一，統一辦理取水證件，有利于樹立取水有限、依法取水的意識。只要取用水就要求有管理機關的法律憑證，有證才擁有水權，能強化樹立依法有證取用水的法律意識，防范取水的任意性。沒有“許可證”等法定形式的嚴肅性，就會淡化依法取水的觀念，在全社會形成有證取水與無證取水沒有什么區(qū)別、因此節(jié)約不節(jié)約無所謂的錯覺。第二，有利于核定取用水量，便于日常水管理的規(guī)范性。通過許可證等證件的明確核定，可以對每個社會成員的取用水量進行量化，便于監(jiān)管。如目前法律法規(guī)規(guī)定的“少量”是一個很含糊的詞，沒能具體化。辦理取水許可證等后，可明定水量的最高限度。在“少量”的最高限定上，應當是以保證正常生活和保障零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)的畜禽這些財產為限。少量取水之“少量”其實是相對的，在水量充足的條件下取一定量的水為“少量”，在水量極度缺乏的情況下取同量的水時，可能就成了“多量”，因此“少量”一詞并不能清楚表達具體控制量。此時，需要以取水登記證來具體使水定量確定。保證正常生活應指正常生活飲用、衛(wèi)生洗滌、家庭生存環(huán)境需要的必要取用水，應按當地生活、水資源情況和環(huán)境要求評定人均標準，但不能包括享樂性家庭生活的需求?？刂破洳坏糜糜诩彝ナ褂玫挠斡境?、水景觀等。保障零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)的畜禽，實際上是為了保障權利人的零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽這些財產安全和收益不能因缺水而致損失，因此也應當以證件規(guī)定數量限制，超過者則不屬于“少量”，須申請行政許可而辦理取水許可證。第三，有利于促使權利人節(jié)約用水，以貫徹節(jié)約取用水的原則。在許可證等證件核定取用水量的基礎上，可以實行“量內取用水全免收水資源費”和“超量取用水則全收水資源費”的制度，促使權利人盡量節(jié)約取用水。

2.加強對應急取水的限制

應急取水在本質上是風險應對的措施。無證取用水本不具有正當性，但應急取水有著類似緊急避險的性質。緊急避險是為了使國家、公共利益、人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險而不得已采取的行為，其會損害未經許可就取用水的管理秩序。緊急避險行為所要避免的損害往往大于緊急避險行為本身引起的損害，為了公共安全、人民群眾生命財產安全這種更大利益，所以認可不經許可而應急取水的行為。但是，也不能因此就隨意化，現行法律的限制顯然規(guī)定得太簡單，也不嚴格。值得改進之處是：第一，從理論和制度上要明確，臨時應急取水是應急時所需的取水權，因此，這種取水權不是固定享有的，取時才有取水權，不取水則并無取水權。第二，臨時應急取水因其臨時而屬于單次性，不能持續(xù)擁有，本次危害、危險消除后，臨時應急取水權即行終結，不能擴大到在無危害、危險情形時也繼續(xù)享有。當然，以后如再次面臨危害、危險情形需要時，可再次臨時取得。這種區(qū)分在實際操作上可能不明顯，但對從理論上正確認識臨時應急取水權的特點是有意義的。同時，這種區(qū)分對應急取水權行使后進行審查、核實其用水量及用途，可以有明確的判斷依據。第三，臨時應急取水權的取水量仍應受限制，不能明顯超出合理的限度，超出不必要限度而形成較大浪費的，超出必要限度的部分應當補交水資源費。第四，我國可逐步建立應急用水保險制度，建立應急用水保險基金，凡交納應急用水保險費者，就可辦理應急取水許可證而享有和行使應急取水權。這應當成為一種預防災害的重要制度。

五、改進取水權行使的優(yōu)先效力規(guī)則

傳統理論一般認為，取水權行使的優(yōu)先效力分為三個層次：

第一層的優(yōu)先效力適用是一般規(guī)則，即成立在先效力在先。如當取水地點同一或水資源不足的時候，成立在先的取水權就可以優(yōu)先于成立在后的取水權而行使。

第二層的優(yōu)先效力按照用水目的不同，可以將用水分為生態(tài)用水、農業(yè)用水、生活用水、工業(yè)用水、航運用水和市政用水等不同類型。《水法》第21條規(guī)定：“開發(fā)、利用水資源，應當首先滿足城鄉(xiāng)居民生活用水，并兼顧農業(yè)、工業(yè)、生態(tài)環(huán)境用水以及航運等需要?！钡藯l款只規(guī)定了城鄉(xiāng)居民生活用水的優(yōu)先效力，而并未明確區(qū)分農業(yè)用水、工業(yè)用水、生態(tài)用水和其他用水的優(yōu)先順序。如今隨著人口的持續(xù)增長，人均水資源占有量將進一步降低，與此同時，隨著經濟社會的高速發(fā)展、城市化進程的加快以及人民生活質量要求的提高，用水需求量將持續(xù)上升，水資源供需矛盾將不斷加劇。當水資源的供需矛盾發(fā)生時，如何安排城鄉(xiāng)生活用水、農業(yè)用水、工業(yè)用水、生態(tài)環(huán)境用水和其他用水的順序，是迫在眉睫的問題。目前各國水法首先都把生活用水放在優(yōu)先地位，因為生存權是憲法賦予公民的基本權利。其次，由于水資源又是基礎性的自然資源與生態(tài)環(huán)境控制性要素，那么生態(tài)用水優(yōu)先于其他用水而實現是沒有爭議的。最后，農業(yè)是國民經濟的基礎產業(yè)，關系到國民生計，所以排為第三位。這一層的效力順序為：居民生活用水第一位；生態(tài)用水第二位；農業(yè)用水在第三位，其后包括工業(yè)用水、電力等其他用水。

第三層的優(yōu)先效力可以分為：因法律規(guī)定而取得取水權和取水許可而取得取水權。基于社會公共利益而用水的為法律規(guī)定獲得取水權的情況，所以，它優(yōu)先于因取水許可而獲得的取水權。

在以上傳統的優(yōu)先效力規(guī)則中，第一層按照取得先后順序而產生和第二層根據用水目的而產生尚未完全體現節(jié)約水資源的要求，必須注入新的優(yōu)先標準加以完善。

第一，第一層的優(yōu)先效力是成立在先效力在先，這看來公平卻未提倡、推崇和獎勵節(jié)約水資源。如果成立在先的取水權屬于高耗水、無節(jié)約設施和技術改進的企業(yè)，而水資源又處于匱乏的枯水期，這時允許它優(yōu)先于成立在后、但設施和技術先進的用水節(jié)約企業(yè)行使取水權，顯然不合情理，這易于縱容浪費水資源行為，壓抑企業(yè)取用水節(jié)約的積極性。因此，第一層的優(yōu)先效力規(guī)則應當調整為，以節(jié)約在先效力在先為原則，以成立在先效力在先為補充，通過這種新的優(yōu)先效力規(guī)則來強力推進水資源的節(jié)約取用。

第二，第二層的優(yōu)先效力按照用水目的不同，首先滿足城鄉(xiāng)居民生活用水，并兼顧農業(yè)、工業(yè)、生態(tài)環(huán)境用水以及航運等需要。這一效力優(yōu)先規(guī)則并無不妥，但是在每一類之中，還需要細分優(yōu)先效力問題，這同樣要貫徹節(jié)約取用水的要求。原則上講，水資源厲行節(jié)約的取水權人，更應獲得比其他取水權人權利優(yōu)先的效力。如在上述同一行業(yè)中，凡對水資源節(jié)約增效做得好的權利人，權利行使效力就應當優(yōu)先。

六、強化環(huán)境權對取水權的約束

“環(huán)境權是自然人應該享有適宜的自身生存和良好發(fā)展的生態(tài)環(huán)境的法律權利”[9]。水這種自然資源與環(huán)境具有一體性，社會成員的水環(huán)境權是環(huán)境權中的一種重要權利，包括：獲得安全、無污染、無害、清潔的水環(huán)境的權利；享受、親近、欣賞、體驗適宜的水生態(tài)環(huán)境的權利；利用水環(huán)境資源或水環(huán)境功能以維護其自身基本生活、生存持續(xù)發(fā)展需要的權利等。與水環(huán)境權有關的還有保護水生物的權利，即水生物基本用水的權利，以保護水生物的正常生長和維持水生態(tài)系統的生態(tài)平衡。取水權的行使必須以對河流的生態(tài)可持續(xù)性和對他人權益的影響最小為原則。

環(huán)境權與取水權有緊密關系。首先，兩者具有沖突性，取水權行使必會影響環(huán)境權，反之，主張環(huán)境權必須限制取水權。這是因為，優(yōu)良的生態(tài)環(huán)境是人類生存的重要條件，水資源屬于環(huán)境保持和發(fā)展的必備要素，而取水對環(huán)境有直接的重要影響。取水將導致水流、水量、水位等發(fā)生變化，這種變化如不在科學控制的范圍之中，就會對環(huán)境帶來重大影響：一是水流不暢、水量過小或水位較低，將損壞水資源的自身生態(tài)系統及自凈化功能；二是取水過度會形成水土流失、河道斷流，湖泊萎縮、濕地退化，使植被枯萎并喪失防風固沙能力等等；三是水資源狀況發(fā)生變化，可能損壞美麗、神奇的自然水景觀；四是取水必然要排水，而排水更直接關系環(huán)境污染問題?？梢娺@都影響了環(huán)境權的享有和行使。同時，環(huán)境權對取水權還有互補性。實現取水權，依賴于取水權客體即水的質量、數量等有充分的物之保障，如果生態(tài)環(huán)境保護得好，水質、水量就有可靠的保障，并能處在一個良性循環(huán)、可持續(xù)發(fā)展之中，這樣最后也就切實落實了取水權的享有和行使。

從以上兩個方面來講，取水權的行使必須受到環(huán)境權的限制，但在限制界限上需要考慮它們在價值取向上的位階關系。筆者認為，取水權有兩種基本價值取向：一是保障社會成員正常生活、基本生存的需要；二是滿足社會成員發(fā)展權的需要。而環(huán)境權也有它的基本價值取向，即保障人類生存需要的未來可持續(xù)性，實現高質量的環(huán)境享樂和高品質生活的需要。兩種權利的價值相比較，毫無疑問，滿足社會成員現有的生存權應當是第一位的，因此，取水權行使在實現人們基本生存需要、為實施救災搶險緊急取水方面應居于首位，它可以少受環(huán)境權的限制。但其也有一個最低邊界，即盡一切可能采取措施節(jié)約水資源的取用。除此之外，在工農業(yè)生產、經營等方面涉及經濟、社會發(fā)展的取水權，則必須嚴格受環(huán)境權的約束，其取水時間、地點、數量等都必須先滿足環(huán)境權后才能行使，這是為了保障環(huán)境權中蘊含的人類未來生存可持續(xù)發(fā)展的價值。只有實現了這一價值，取水權追求的第二種價值即社會成員的發(fā)展權才能得以真正實現。

綜上所述，為了落實最嚴格的水資源管理制度，我國在行政法和民法上對取水權都要加強限制，形成縱向水資源管理法律關系和橫向民事法律關系兩條相互配合的限制邊界，最終目的是“把資源節(jié)約和環(huán)境保護貫穿于生產、流通、消費、建設各領域各環(huán)節(jié)，提升可持續(xù)發(fā)展能力”①參見《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十二個五年（2011-2015年）規(guī)劃綱要》第4章。。

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[2]房紹坤.物權法用益物權編[M].北京：中國人民大學出版社，2007.

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方丁（1984-），男，湖北武漢人，華中科技大學法學院碩士研究生，主要研究物權法。

D 922.66

A

1671-7155（2012）02-0064-06

10.3969/j.issn.1671-7155.2012.02.012

2012-01-04

2011年度國家社科基金重點項目“應對氣候變化的行政法問題研究”（項目編號：2011AFX11）的階段性成果。

（責任編輯 周吟吟）