論我國(guó)普通遺囑形式及其效力規(guī)則的立法完善

吳國(guó)平

(福建江夏學(xué)院，福建福州 350108)

論我國(guó)普通遺囑形式及其效力規(guī)則的立法完善

吳國(guó)平

(福建江夏學(xué)院，福建福州 350108)

我國(guó)《繼承法》對(duì)普通遺囑的形式和效力規(guī)則作出了規(guī)定，但現(xiàn)有某些規(guī)定存在一些明顯不足。我們應(yīng)當(dāng)從我國(guó)新時(shí)期調(diào)整繼承關(guān)系的實(shí)際需要出發(fā)，在借鑒國(guó)外和我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)成功立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，通過重新劃分并拓展遺囑形式、規(guī)定設(shè)立遺囑的形式標(biāo)準(zhǔn)和程序、取消公證遺囑最高效力的規(guī)定、對(duì)錄音錄像遺囑的制作和使用加以嚴(yán)格限制、完善見證人資格制度等多方面對(duì)我國(guó)《繼承法》進(jìn)行全面的修訂和補(bǔ)充。

普通遺囑;形式;效力;規(guī)則;立法

普通遺囑是指遺囑人通過書面或錄音形式表達(dá)處分自己財(cái)產(chǎn)的意思表示的遺囑。它是相對(duì)于口頭遺囑等特別遺囑而言的。我國(guó)《繼承法》中目前規(guī)定了公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑等五種遺囑形式。其中，公證、自書、代書和錄音遺囑屬于本文所要探討的普通遺囑，而口頭遺囑則可歸入特別遺囑的范疇。從法律規(guī)定的內(nèi)容來看，我國(guó)《繼承法》中對(duì)公證、自書、代書和錄音遺囑的設(shè)立條件和規(guī)則做了初步規(guī)定，但現(xiàn)有規(guī)定過于簡(jiǎn)單，且基本上未設(shè)立禁止性條款，已經(jīng)不能適應(yīng)司法實(shí)踐的要求，需要根據(jù)我國(guó)國(guó)情、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際生活需要，適當(dāng)借鑒外國(guó)和我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)《繼承法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修訂與補(bǔ)充，以進(jìn)一步完善我國(guó)遺囑繼承制度。

一、我國(guó)法律和司法解釋有關(guān)普通遺囑形式及其效力的規(guī)定

(一)法律和司法解釋關(guān)于普通遺囑之形式及其要件的規(guī)定

1．公證遺囑。根據(jù)《公證法》第25條、第26條的規(guī)定，遺囑公證屬于公證機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)受理范圍，它必須由遺囑人攜帶身份證件、財(cái)產(chǎn)證明材料等，并親自到自己的住所地(或經(jīng)常居住地、主要財(cái)產(chǎn)所在地)的公證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理，委托他人代理的無效。如遺囑人因年齡、身體等方面原因無法或不便去公證機(jī)構(gòu)辦理的，可申請(qǐng)公證人員到遺囑人家里或臨時(shí)處所(如醫(yī)院、養(yǎng)老院等)當(dāng)面辦理。對(duì)此，司法部2000年3月24日頒布的《遺囑公證細(xì)則》中也有相關(guān)具體規(guī)定。公證機(jī)構(gòu)受理后，只有在確認(rèn)遺囑人身份和遺囑能力后才能給予辦理。公證人員對(duì)遺囑人所立遺囑的內(nèi)容經(jīng)審查認(rèn)為合法有效的，方予以公證，并出具遺囑公證證明書。

2．自書遺囑。自書遺囑的制作應(yīng)符合以下基本要求:第一，須由遺囑人自己書寫其遺囑所有內(nèi)容;第二，須由遺囑人在該遺囑上簽名，并注明制作該遺囑的具體時(shí)間(即年、月、日，下同)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《繼承法若干問題意見》)第40條也規(guī)定公民在其遺囑中涉及死后個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分的內(nèi)容，如果確為死者真實(shí)意思表示，有其本人的簽名和具體日期，又無相反證據(jù)的，可按自書遺囑認(rèn)定。

3．代書遺囑。代書遺囑的成立應(yīng)符合三個(gè)條件:一是由遺囑人親自口述遺囑;二是須由兩個(gè)以上無利害關(guān)系的見證人在場(chǎng)見證，其中一人代筆書寫;三是由代書人向遺囑人宣讀遺囑內(nèi)容，經(jīng)遺囑人確認(rèn)無誤后，由代書人、見證人和遺囑人共同在該遺囑上簽名，并注明立遺囑的具體日期。

4．錄音遺囑。制作錄音遺囑應(yīng)符合下列要求:第一，由遺囑人自己制作，即由遺囑人親自口授遺囑內(nèi)容并將其錄制于錄音磁帶中;第二，由兩個(gè)以上無利害關(guān)系的見證人到場(chǎng)見證，參加錄音遺囑制作的完整過程，并在該遺囑中分別錄下遺囑人和見證人的姓名及制作、見證錄音遺囑的具體日期;第三，錄音遺囑制作完畢后，應(yīng)立即將磁帶當(dāng)眾予以封存，并由遺囑人、見證人一起在錄音遺囑的封口上簽名，注明具體日期?！?〕

(二)法律和司法解釋關(guān)于普通遺囑之效力的規(guī)定

關(guān)于普通遺囑的效力問題，我國(guó)《繼承法》第20條第2款規(guī)定:“立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準(zhǔn)?！钡?款規(guī)定:“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！薄豆C法》第36條規(guī)定:“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證的除外?！钡?8條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項(xiàng)不具有法律效力的，依照其規(guī)定?！边@是我國(guó)《公證法》對(duì)公證文書的效力作出的規(guī)定。最高人民法院《繼承法若干問題意見》第42條規(guī)定:“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn);沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)?！彼痉ú俊哆z囑公證細(xì)則》第22條規(guī)定:“公證遺囑生效前，非經(jīng)遺囑人申請(qǐng)并履行公證程序，不得撤銷或者變更公證遺囑。遺囑人申請(qǐng)撤銷或者變更公證遺囑的程序適用本規(guī)定。”

(三)法律和司法解釋關(guān)于遺囑見證人資格的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)《繼承法》第18條明確規(guī)定了下列人員不能作為遺囑見證人:(1)無行為能力人、限制行為能力人;(2)繼承人、受遺贈(zèng)人;(3)與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。最高人民法院《繼承法若干問題意見》第36條進(jìn)一步界定了利害關(guān)系人的具體范圍，即:“繼承人、受遺贈(zèng)人的債權(quán)人、債務(wù)人，共同經(jīng)營(yíng)的合伙人，也應(yīng)當(dāng)視為與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系，不能作為遺囑的見證人?！?/p>

歸納起來說，我國(guó)法律、司法解釋等規(guī)范性文件關(guān)于普通遺囑的形式、要件和效力規(guī)定的主要內(nèi)容包括:第一，我國(guó)法律承認(rèn)的普通遺囑有自書、公證、代書和錄音遺囑等四種遺囑形式。在法律上，目前對(duì)遺囑的訂立基本上未設(shè)立禁止性條款。第二，遺囑人只立有一份遺囑，且其內(nèi)容和程序(形式)均符合法律要求的情況下，不論是何種形式的遺囑，均具有法律效力。第三，在制作代書和錄音遺囑時(shí)，須有兩個(gè)見證人在場(chǎng)見證。第四，在各類普通遺囑中，公證遺囑具有最高法律效力，而其他四類遺囑均比公證遺囑效力層次要低。第五，遺囑人以不同形式(公證遺囑除外)先后立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，則以最后所立遺囑為準(zhǔn)。第六，遺囑人以不同形式(包括公證遺囑在內(nèi))先后立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑的，則應(yīng)以公證遺囑為準(zhǔn)。第七，遺囑人先后立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的公證遺囑的，則應(yīng)以最后所立公證遺囑為有效遺囑。

二、我國(guó)大陸與港澳臺(tái)地區(qū)普通遺囑制度之比較

(一)我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)關(guān)于遺囑形式及其要件的有關(guān)規(guī)定

1．香港地區(qū)。根據(jù)香港《遺囑條例》的規(guī)定，遺囑分為普通遺囑、特別遺囑和國(guó)際遺囑三類。〔2〕普通遺囑即書面形式的自書遺囑。訂立此類遺囑須符合下列條件:(1)必須以書面形式訂立，并由遺囑人親自簽署或由其他人在立遺囑人面前并依其指示簽署;(2)必須有兩名或兩名以上的見證人同時(shí)在場(chǎng)見證;(3)每位見證人必須在立遺囑人面前作見證并簽署該遺囑，或者承認(rèn)其所作的簽署。此外，關(guān)于見證人資格，香港《遺囑條例》第9、10(1)、10(2)、11、12條規(guī)定了部分特殊人員可以擔(dān)任見證人:一是受贈(zèng)人及其配偶(但遺囑對(duì)見證人及其配偶的饋贈(zèng)無效);二是獲得以遺產(chǎn)抵押債務(wù)的債權(quán)人或其配偶;三是遺囑執(zhí)行人。同時(shí)還特別規(guī)定遺囑不因證人沒有資格而無效?！?〕實(shí)際服役于海軍、陸軍或空軍的人員及海上的船員可以訂立特別遺囑。至于國(guó)際遺囑的規(guī)定，目前尚未在香港正式實(shí)施。

2．澳門地區(qū)。根據(jù)《澳門民法典》的規(guī)定，澳門訂立遺囑有普通和特別兩種方式。(1)普通方式遺囑。它又分為公證遺囑和密封遺囑兩種。①公證遺囑。此類遺囑要求由公證員按公證法的規(guī)定而書寫。②密封遺囑。此類遺囑要求:第一，由遺囑人書寫并簽名，或由他人應(yīng)遺囑人之要求而書寫并簽名，或由他人應(yīng)遺囑人之要求而書寫并由遺囑人簽名。如果遺囑人不懂或不能簽名的，可不在密封遺囑上簽名，但不簽名的理由須在核準(zhǔn)書內(nèi)載明。第二，在遺囑上簽名的人應(yīng)在未載有其簽名的各頁上簡(jiǎn)簽。第三，密封遺囑應(yīng)由公證員按公證法的規(guī)定予以核準(zhǔn)。這是其與中國(guó)大陸及其他國(guó)家和地區(qū)的自書遺囑、代書遺囑、密封遺囑不同的地方。第四，不懂或不能閱讀的人不得訂立密封遺囑。〔4〕(2)特別方式遺囑。它又分為:①海上遺囑。海上遺囑是指乘船舶在海上旅行中訂立的遺囑。它又細(xì)分為海上公證遺囑和海上密封遺囑兩種。海上公證遺囑要求:第一，遺囑人在船長(zhǎng)和兩名見證人面前作出意思表示。如果是船長(zhǎng)本人立遺囑的，則該遺囑應(yīng)在代替履行船長(zhǎng)職務(wù)的人和兩名見證人面前訂立。第二，遺囑經(jīng)船長(zhǎng)書寫、記明日期并高聲宣讀后，由遺囑人、見證人和船長(zhǎng)本人簽名。如果遺囑人及證人不能簽名時(shí)，應(yīng)在遺囑中載明不能簽名的理由。海上密封遺囑要求:第一，遺囑人懂書寫并能書寫，則由其親自書寫遺囑;第二，遺囑人書寫遺囑并簽名后，須在兩名見證人面前將遺囑提交船長(zhǎng)，并聲明遺囑表達(dá)了其本人最后的意思;第三，船長(zhǎng)不得閱讀遺囑，但須在遺囑上寫明遺囑已提交的聲明并記明時(shí)期，并由見證人和船長(zhǎng)在該聲明上簽名;第四，如果遺囑人提出要求封存遺囑，船長(zhǎng)應(yīng)在見證人仍在場(chǎng)時(shí)將遺囑封存，并在封套的外頁上作出注記，指明遺囑人名義;第五，如果遺囑人是船長(zhǎng)本人，則船長(zhǎng)在遺囑中所應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧纱媛男写L(zhǎng)職務(wù)的人來承擔(dān)?！?〕②航空器遺囑。航空器遺囑是指在航空器上訂立的遺囑，它適用海上遺囑的規(guī)定。③公共災(zāi)難遺囑。公共災(zāi)難遺囑是指遺囑人在身處疫癥流行地區(qū)或因其他公共災(zāi)難無法以普通方式訂立遺囑的情況下所立的遺囑。它要求:第一，按照海上公證遺囑或海上密封遺囑的程序在任何公證員、法官或司祭面前訂立遺囑;第二，遺囑訂立之后盡快存放在澳門有權(quán)限的公證署。此外，凡被禁止于非官方公文書之行為中擔(dān)任見證人、擔(dān)保人或翻譯人的，均不得在特別遺囑行為中擔(dān)任有關(guān)工作。〔6〕在澳門特別行政區(qū)，不承認(rèn)口頭遺囑。

3．臺(tái)灣地區(qū)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法》第1189條將遺囑的類型規(guī)定為自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑和口授遺囑五種。其中的代筆遺囑相當(dāng)于大陸地區(qū)的代書遺囑，口授遺囑則包括了大陸地區(qū)的錄音遺囑和口頭遺囑。(1)自書遺囑。臺(tái)灣地區(qū)《民法》第1190條和第3條規(guī)定，自書遺囑應(yīng)當(dāng)由遺囑人自書遺囑全文，載明具體日期并親自簽名。若遺囑內(nèi)容作出修改，則應(yīng)在遺囑中注明增減、涂改的地方和字?jǐn)?shù)，并另行簽名。若遺囑人無法簽名而以印章代簽名的，其蓋章與遺囑人簽名具有同等效力。如以指印、十字或其他符號(hào)代簽名的，該遺囑須經(jīng)兩人簽名證明，方與遺囑人簽名具有同等效力。(2)公證遺囑。臺(tái)灣地區(qū)《民法》第1191條、《公證法》及其《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，辦理公證遺囑，須由遺囑人自己前往公證機(jī)構(gòu)辦理，不允許由他人代理。如遺囑人因病或其他原因不能親自前往辦理的，則可約請(qǐng)公證人前來家里、醫(yī)院等地方辦理。在沒有公證人的地方，可由法院的書記官代辦公證業(yè)務(wù);其次，辦理遺囑公證時(shí)須有兩個(gè)以上的見證人在場(chǎng)見證;第三，遺囑人應(yīng)在公證人面前口述遺囑全部?jī)?nèi)容，公證人負(fù)責(zé)當(dāng)場(chǎng)記錄和作成筆記，并就遺囑全文當(dāng)場(chǎng)宣讀和講解，經(jīng)遺囑人確認(rèn)無誤后，再由公證人、見證人與遺囑人當(dāng)場(chǎng)在該遺囑上簽名，載明具體日期，如遺囑人因故不能簽名的，則可用按指印代替之。公證人則應(yīng)記明不能簽名的具體原因。(3)密封遺囑。依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《民法》第1192條規(guī)定，遺囑人制作遺囑并在遺囑上簽名后，應(yīng)將該遺囑密封并在封縫處簽名，指定兩個(gè)以上的見證人，并向公證人提出申請(qǐng)，陳述該遺囑為自己所立遺囑的事實(shí)。如該遺囑并非遺囑人自寫，則應(yīng)向公證人陳述繕寫人的姓名、住所，并由公證人在封面上載明該遺囑人所作的陳述及制作遺囑的具體日期，由遺囑人及見證人共同簽名。如果當(dāng)?shù)貨]有公證人的，則可由法院書記官行使公證人的相應(yīng)職責(zé)。如果密封不符合密封遺囑法定條件但具備自書遺囑要求的，則產(chǎn)生自書遺囑的效力。(4)代筆遺囑。依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《民法》第1194條規(guī)定，代筆遺囑須由遺囑人指定三名以上的見證人在場(chǎng)見證，由遺囑人口述遺囑全部?jī)?nèi)容，由見證人中的一人負(fù)責(zé)筆錄、宣讀和講解，經(jīng)遺囑人確認(rèn)無誤后，載明代筆人姓名及代筆具體日期，并由全體見證人及遺囑人共同簽名。遺囑人無法簽名的，應(yīng)以按指印代替之。(5)口授遺囑。臺(tái)灣地區(qū)的口授遺囑分為口頭遺囑和錄音遺囑兩種?！?〕由于篇幅所限，本文這里只介紹錄音遺囑的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《民法》第1195條至1197條的規(guī)定，口授遺囑應(yīng)具備實(shí)質(zhì)和形式兩個(gè)要件:一是遺囑人因生命危急或其他特殊情況，不能依其他方式訂立遺囑的，此為實(shí)質(zhì)要件。所謂生命危急，是指疾病、他人傷害、工傷事故、車船失事、自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)或臨刑等，使生命處于危險(xiǎn)緊急的狀態(tài)。其他特殊情況是指由于交通斷絕，或因戰(zhàn)事、傳染病等原因，致使遺囑人不能依其他方法訂立遺囑的情況。二是對(duì)于錄音遺囑，須由遺囑人指定兩個(gè)以上的見證人在場(chǎng)見證，由遺囑人口授遺囑全部?jī)?nèi)容、遺囑人姓名及具體日期，由全體見證人口述證明遺囑的真實(shí)性及見證人姓名，將以上內(nèi)容全部錄音后，將錄音帶當(dāng)場(chǎng)密封，并載明具體日期，由全體見證人在封縫處共同簽名。此為形式要件。

(二)我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)關(guān)于遺囑見證人資格的規(guī)定

香港遺囑條例對(duì)見證人幾乎沒有要求，受贈(zèng)人及其配偶、獲得以遺產(chǎn)抵押債務(wù)的債權(quán)人或其配偶、遺囑執(zhí)行人均可以擔(dān)任。根據(jù)《澳門民法典》第2052條的規(guī)定，“凡被禁止于繕立非官方公文書之行為中擔(dān)任見證人、擔(dān)保人或翻譯之人”，均不得在特別遺囑行為中擔(dān)任有關(guān)工作。臺(tái)灣地區(qū)對(duì)遺囑見證人則采取的是排除式立法模式，其《民法》第1198條規(guī)定:“未成年人、禁治產(chǎn)人、繼承人及其配偶或其直系血親、受遺贈(zèng)人及其配偶或其直系血親、為公證人或代行公證職務(wù)人之同居人、助理人或受雇人”，均不能擔(dān)任遺囑見證人。

(三)我國(guó)大陸與港澳臺(tái)地區(qū)普通遺囑制度之比較及借鑒

我國(guó)大陸與港澳臺(tái)地區(qū)立法關(guān)于普通遺囑的規(guī)定既有相同之處，又有不同之點(diǎn)，可謂各有千秋。具體體現(xiàn)在:

1．關(guān)于遺囑形式的分類。兩岸四地均把遺囑分為普通遺囑和特別遺囑兩大類。大陸地區(qū)規(guī)定公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑為普通遺囑，在一般情況下，可由當(dāng)事人任意選擇采用何種遺囑形式;而口頭遺囑則作為特別遺囑形式，只在特定情形下方可適用。臺(tái)灣地區(qū)的普通遺囑包括自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑四種，而口授遺囑則作為特別遺囑。其中，其口授遺囑涵蓋了大陸地區(qū)的錄音遺囑和口頭遺囑，范圍更大一些。香港地區(qū)直接區(qū)分了普通遺囑和特別遺囑，但對(duì)其普通遺囑沒有進(jìn)一步的分類，而其特別遺囑則限定為只有海軍、陸軍或空軍的人員及海上的船員才能訂立。澳門地區(qū)也區(qū)分了普通遺囑和特別遺囑，但其普通遺囑只有公證遺囑和密封遺囑兩種形式，特別遺囑則分為海上、航空器上及公共災(zāi)難時(shí)訂立的遺囑三類。

2．關(guān)于遺囑的訂立方式。兩岸四地規(guī)定的方式多種多樣，但差異較大。大陸地區(qū)有公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑五種方式。臺(tái)灣地區(qū)也分為公證遺囑、自書遺囑、密封遺囑、代筆遺囑和口授遺囑五種方式。香港地區(qū)的遺囑形式則明顯不同于大陸和臺(tái)灣地區(qū)，它不承認(rèn)口頭遺囑、錄音遺囑的法律效力，規(guī)定遺囑只能用單一的形式即書面形式(當(dāng)事人可以根據(jù)自己的實(shí)際情況，選擇用中文或英文訂立)，且遺囑規(guī)則簡(jiǎn)單，遺囑人具有相當(dāng)大的權(quán)利和自由。澳門地區(qū)的遺囑形式多樣，適用規(guī)則比較嚴(yán)格。

3．關(guān)于遺囑的形式要件。第一，對(duì)于公證遺囑，雖然兩岸四地均承認(rèn)公證遺囑的效力(香港沒有直接規(guī)定公證遺囑，但只要符合《遺囑條例》對(duì)遺囑的要求，公證遺囑就可以獲得法律認(rèn)可)，但大陸和澳門地區(qū)的規(guī)定相對(duì)比較簡(jiǎn)單，在具體操作時(shí)均需要援引或適用《公證法》的規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)則直接對(duì)公證遺囑中的見證人、公證人作出了規(guī)定。大陸與其他三個(gè)地區(qū)的最大差別在于公證遺囑無須見證人在場(chǎng)見證及其公證遺囑的法律效力高于其他任何形式的遺囑?！?〕第二，對(duì)于自書遺囑，大陸和臺(tái)灣地區(qū)立法都承認(rèn)和保護(hù)自書遺囑，遺囑要件也很相似，區(qū)別在于大陸地區(qū)對(duì)自書遺囑內(nèi)容的修改權(quán)限(如增刪、涂改和修訂等)、程序和效力(簽名)沒有規(guī)定。香港地區(qū)沒有對(duì)自書遺囑作出直接規(guī)定，法庭在無合理疑問情況下認(rèn)為自書遺囑是體現(xiàn)遺囑人遺愿的，可賦予其效力。澳門地區(qū)對(duì)遺囑形式的要求比較高，遺囑不能僅由遺囑人自書完成，還須按規(guī)定在公證員、法官、船長(zhǎng)或司祭等具有特殊身份的人面前作成，否則，不具有法律效力。第三，對(duì)于代書遺囑(代筆遺囑)，大陸和臺(tái)灣地區(qū)都規(guī)定了代書遺囑(代筆遺囑)，但對(duì)見證人人數(shù)的具體要求有所不同。大陸地區(qū)規(guī)定為兩人以上，而臺(tái)灣地區(qū)則要求須三人以上。香港地區(qū)沒有直接規(guī)定代書遺囑，但其普通遺囑可通過代書完成，并具有法律效力，其見證人要求與大陸相似。澳門地區(qū)的遺囑除見證要求外，還需在公證員、法官、船長(zhǎng)或司祭等具有特殊身份的人面前作成。代書遺囑如果只有見證人出席，未能按照法律規(guī)定在某些特殊人員面前作成的，則該代書遺囑為無效遺囑。第四，關(guān)于錄音遺囑，目前兩岸四地的立法認(rèn)可度不一，只有大陸地區(qū)明確規(guī)定了錄音遺囑可作為普通遺囑形式。在臺(tái)灣地區(qū)，錄音遺囑只有在符合口授遺囑要求的情況下，才可按口授遺囑對(duì)待。第五，臺(tái)灣和澳門地區(qū)都規(guī)定了密封遺囑，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)密封遺囑的要求十分嚴(yán)格，規(guī)定遺囑人不得以按指印來代替簽名，且須兩人以上在場(chǎng)見證并向公證人提出，并由公證人、遺囑人及見證人在封面上共同簽名?！?〕澳門地區(qū)對(duì)遺囑人的簽名要求雖然沒有臺(tái)灣地區(qū)嚴(yán)格(可不簽名，但須載明理由)，但須由公證員按公證法的規(guī)定核準(zhǔn)后密封。目前大陸和香港地區(qū)對(duì)密封遺囑則沒有規(guī)定?！?0〕

4．關(guān)于遺囑見證人資格的規(guī)定。相對(duì)而言，我國(guó)香港和澳門地區(qū)的規(guī)定比較簡(jiǎn)單寬松;而大陸和臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定相對(duì)具體嚴(yán)格，但具體內(nèi)容有同有異。相同點(diǎn)體現(xiàn)在:兩岸則均采用排除式立法模式，對(duì)不能擔(dān)任見證人的主體范圍作出了嚴(yán)格的規(guī)定，如均規(guī)定了無行為能力人、繼承人或受遺贈(zèng)人本人及利害關(guān)系人不能作為見證人等。但兩岸具體規(guī)定仍存在明顯的差異，主要體現(xiàn)在大陸地區(qū)把與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人均全部排除在遺囑見證人范圍之外，而臺(tái)灣地區(qū)則把公證人或代行公證職務(wù)人之同居人、助理人或受雇人排除在遺囑見證人范圍之外。另外，對(duì)不合格見證人見證的遺囑其效力如何認(rèn)定，兩岸法律均未作出規(guī)定，需要進(jìn)一步研究?！?1〕臺(tái)灣通說認(rèn)為，如果除去不合格者，合格見證人符合法律要求的，則遺囑效力不受影響。當(dāng)受遺贈(zèng)人或其配偶或其直系血親為見證人時(shí)，僅對(duì)這些人的遺贈(zèng)無效，其他部分的內(nèi)容仍為有效?！?2〕香港地區(qū)規(guī)定遺囑不因見證人沒有資格而無效，同時(shí)還規(guī)定受贈(zèng)人及其配偶、獲得以遺產(chǎn)抵押債務(wù)的債權(quán)人或其配偶、遺囑執(zhí)行人均可以擔(dān)任。

從以上分析中我們不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)香港地區(qū)普通遺囑形式單一，遺囑規(guī)則簡(jiǎn)單;澳門和臺(tái)灣地區(qū)普通遺囑形式豐富多樣，遺囑規(guī)則詳細(xì)嚴(yán)格，不易引起歧義，且可操作性比較強(qiáng);而大陸地區(qū)普通遺囑雖然也形式多樣，選擇余地大，但由于遺囑規(guī)則相對(duì)簡(jiǎn)單籠統(tǒng)，且缺乏可操作性，因此，有時(shí)在具體適用時(shí)還需援引其他法律條款。

三、我國(guó)現(xiàn)行普通遺囑形式及其規(guī)則的立法不足

(一)對(duì)遺囑的分類還需要進(jìn)一步梳理

我國(guó)《繼承法》對(duì)五種形式遺囑的劃分還不夠科學(xué)合理，對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的新類型遺囑還沒有及時(shí)納入法律規(guī)制范疇，需要重新梳理分類。

(二)對(duì)各類普通遺囑的設(shè)立程序和必備環(huán)節(jié)(要件)規(guī)定得不夠具體

首先，我國(guó)《繼承法》雖然對(duì)普通遺囑設(shè)立的基本要求作出了規(guī)定，但對(duì)其設(shè)立和修改程序方面的問題沒有作出規(guī)定，在適用時(shí)往往需要援引其他相關(guān)的法律規(guī)定，例如，在制作公證遺囑時(shí)就需依據(jù)并適用《公證法》規(guī)定的公證程序，這給當(dāng)事人帶來不必要的麻煩?！?3〕其次，對(duì)設(shè)立普通遺囑的必備環(huán)節(jié)(要件)規(guī)定得不夠具體。例如:現(xiàn)行法律對(duì)公證機(jī)構(gòu)對(duì)公證遺囑必須審查的法定事項(xiàng)或內(nèi)容包括哪些?遺囑人是否應(yīng)當(dāng)當(dāng)面(當(dāng)場(chǎng))書寫遺囑?代書遺囑、錄音遺囑的制作環(huán)節(jié)和具體要求是什么?錄音遺囑啟封的條件是什么?這些均沒有作出規(guī)定。

(三)對(duì)公證遺囑的法律效力規(guī)定過高

根據(jù)我國(guó)《繼承法》第20條第3款和最高人民法院《繼承法若干問題意見》第42條的規(guī)定，在自書、代書、公證、錄音、口頭五種遺囑形式中，如果遺囑內(nèi)容相抵觸的，應(yīng)以公證遺囑為準(zhǔn)。可見，我國(guó)法律和司法解釋均賦予公證遺囑在各種遺囑形式中以最高的法律效力，但這樣規(guī)定并不合理。原因在于:第一，不符合當(dāng)事人意思自治的民法原則。目前，我國(guó)《繼承法》賦予公證遺囑具有絕對(duì)優(yōu)先的效力，就意味著法律“排斥了用其他遺囑形式撤銷公證遺囑的可能，不利于保護(hù)遺囑人的意思自治”?！?4〕第二，不符合實(shí)際生活需要。自遺囑人訂立遺囑起到遺囑人死亡，這中間往往要經(jīng)過一段時(shí)間。如果在這期間，由于遺囑人家庭狀況、經(jīng)濟(jì)條件或者與繼承人之間的感情等出現(xiàn)變化，就可能導(dǎo)致遺囑人對(duì)原來遺產(chǎn)分配或安排的重新調(diào)整，并用新遺囑取代原來的遺囑。這也是遺囑自由原則和當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。在遺囑人已訂立公證遺囑但需要“廢舊立新”時(shí)，由于某種特殊原因而導(dǎo)致遺囑人沒有或者來不及再立新的公證遺囑，在現(xiàn)行法律框架下，必將造成后立的自書、代書等其他形式的遺囑均歸于無效的法律后果，這就完全違背了遺囑自由原則，不正當(dāng)?shù)叵拗屏诉z囑人遺囑撤銷權(quán)的行使。第三，撤銷程序過于煩瑣。目前法律規(guī)定必須用新的公證遺囑取代原來的公證遺囑，否則就不具有撤銷的法律效力。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法》繼承編第1220條規(guī)定:“前后遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤銷?！笨梢?，該規(guī)定并未區(qū)分不同遺囑形式之間的效力層級(jí)，而是以時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)制作先后順序上的遺囑具有效力層級(jí)，即按照立遺囑時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，后立遺囑可以撤銷先立遺囑。〔15〕這樣規(guī)定更加科學(xué)合理。

(四)關(guān)于錄音遺囑的制作要求缺乏具有可操作性的規(guī)定

我國(guó)《繼承法》第17條第4款規(guī)定:“以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見證?！钡珜?duì)見證人見證的程序和具體環(huán)節(jié)沒有作出規(guī)定，錄音遺囑的要件過于模糊，在操作上無法統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，也正由于錄音遺囑在客觀上存在著容易被偽造和不易保存等種種實(shí)際缺陷，因此，其在法律上的證據(jù)效力相對(duì)較弱，如果遺囑要件太松散，也將直接影響到遺囑的法律效力。

(五)代書遺囑規(guī)范已不能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展進(jìn)步的要求

傳統(tǒng)意義上的代書遺囑往往是指人們通過手寫記錄或者代為書寫而制作的遺囑，但是，時(shí)代發(fā)展到今天，隨著計(jì)算機(jī)使用的普及化、日常化，代書方式不僅包括代書人親筆書寫，還包括代書人采用電腦打字(印)方式書寫。這就需要我們對(duì)代書遺囑規(guī)范進(jìn)行必要的修訂。

(六)關(guān)于電子遺囑的規(guī)定呈空白狀態(tài)

如前所述，隨著時(shí)代的發(fā)展進(jìn)步，電子版的文書在現(xiàn)實(shí)生活中的運(yùn)用已經(jīng)十分普及，虛擬財(cái)產(chǎn)已納入司法保護(hù)的范圍。因此，除傳統(tǒng)的書面(紙質(zhì))遺囑外，電子遺囑(文字版)也走進(jìn)了人們的生活，立法上應(yīng)當(dāng)將電子遺囑也納入調(diào)整范圍。

(七)關(guān)于遺囑見證人的有關(guān)規(guī)定還需要細(xì)化

主要問題在于見證人資格的消極條件不夠明確，見證的具體內(nèi)容和程序(環(huán)節(jié))不明確。

四、完善我國(guó)普通遺囑形式及其效力規(guī)則的立法構(gòu)想

從總體上說，我國(guó)普通遺囑形式及其效力規(guī)則確實(shí)需要“大修”了。而完善普通遺囑形式及其效力規(guī)則，既可以通過對(duì)現(xiàn)行《繼承法》的修訂補(bǔ)充來進(jìn)行，也可以單獨(dú)制訂《繼承法實(shí)施條例》等途徑來實(shí)現(xiàn)。主要包括以下內(nèi)容:

(一)對(duì)現(xiàn)有的普通遺囑形式進(jìn)行重新分類并加以拓展

未來立法應(yīng)將我國(guó)《繼承法》現(xiàn)有規(guī)定的遺囑形式劃分為普通遺囑與特別遺囑兩大類，并在具體形式上加以適當(dāng)拓展。第一，普通遺囑應(yīng)由現(xiàn)有的公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑四種類型擴(kuò)大到包括密封遺囑、錄音錄像遺囑和電子遺囑在內(nèi)的六種遺囑。其中，錄音遺囑改稱為錄音錄像遺囑，是指以錄音與錄像同步進(jìn)行、同時(shí)錄制的形式制作完成的遺囑，它通過圖像和聲音并存的方式來記錄和固定遺囑人意思表示和見證人的證明，能夠克服原錄音遺囑本身固有的缺陷，且操作簡(jiǎn)便、易于保存。在理解上應(yīng)將DV、MV、MP3、MP4、電腦硬盤、可移動(dòng)硬盤、數(shù)碼相機(jī)等任何可視或可聽高科技設(shè)備制作的遺囑均納入錄音錄像遺囑范疇。第二，由于電子版的遺囑具有操作簡(jiǎn)便，保密性強(qiáng)的特點(diǎn)，符合遺囑人立遺囑的需要，也應(yīng)作為普通遺囑而納入法律規(guī)制的范圍。此外，特別遺囑則是專指口頭遺囑而言的，筆者將另文探討。

(二)明確規(guī)定各類普通遺囑的設(shè)立、修改程序和必備環(huán)節(jié)(要件)

第一，對(duì)于自書遺囑，如果是遺囑人自己親筆書寫遺囑全文并簽名、載明年、月、日的，只要符合遺囑的有效要件，就具有法律效力。如果是遺囑人親自采用計(jì)算機(jī)打字并通過打印機(jī)打印出來的遺囑，則遺囑人必須在該遺囑的每一頁上簽名，方可認(rèn)定該遺囑有效。

第二，對(duì)于公證遺囑，其一應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出申請(qǐng)。其二，由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。重點(diǎn)審查申請(qǐng)人是否具有遺囑能力、其意思表示是否真實(shí)自愿、遺囑形式是否符合法律規(guī)定以及按照公證規(guī)則應(yīng)當(dāng)審查的其他事項(xiàng)。其三，在制定公證遺囑時(shí)，應(yīng)參照法國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法，由兩名公證員或者由一名公證員和兩名見證人參加，由公證員根據(jù)遺囑人的口述制作成筆錄，并向遺囑人和見證人當(dāng)場(chǎng)宣讀，遺囑人還可親自閱讀筆錄，經(jīng)確認(rèn)無誤后，最后由公證員、遺囑人(或者公證員、遺囑人和見證人)分別在筆錄上簽名并注明具體日期。其四，對(duì)遺囑人的自書遺囑，可由遺囑人和公證員分別簽名，并載明具體日期。如遺囑人不能簽字的，可用捺指印代替。〔16〕公證員對(duì)于經(jīng)過審查后認(rèn)為是合法有效的遺囑，應(yīng)當(dāng)予以公證，并及時(shí)出具《遺囑公證證明書》。其五，借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法》第1191條的規(guī)定，對(duì)于沒有設(shè)立公證機(jī)關(guān)的偏遠(yuǎn)鄉(xiāng)村和地區(qū)，法律可以設(shè)定授權(quán)條款，賦予人民法院的派出法庭代行公證機(jī)構(gòu)的部分職能，為遺囑人辦理遺囑公證。

第三，對(duì)于代書遺囑，首先，法律上應(yīng)當(dāng)確認(rèn)代書人親筆書寫和用計(jì)算機(jī)打字記錄的遺囑均屬于代書遺囑的范疇。其次，明確規(guī)定:在制作此類遺囑時(shí)，應(yīng)由遺囑人自己口述遺囑內(nèi)容，由代書人認(rèn)真如實(shí)地記錄遺囑人的意思表示，并將內(nèi)容予以復(fù)述(宣讀)以獲得遺囑人的確認(rèn)，見證人必須在場(chǎng)見證遺囑制作過程。需要指出的是，由代書人運(yùn)用計(jì)算機(jī)打字記錄的遺囑，也必須通過印刷設(shè)備打印成紙質(zhì)文件，不能只保存在計(jì)算機(jī)里。否則，不能視為符合法律要求的代書遺囑。遺囑制作完畢后，遺囑人、代書人、見證人應(yīng)當(dāng)在該遺囑上簽名，載明代書遺囑的時(shí)間、地點(diǎn)。遺囑人不能書寫的，可用按捺指印代替。再次，明確規(guī)定禁止對(duì)遺囑人的意思表示作任何篡改或刪節(jié)。

第四，對(duì)于錄音錄像遺囑，首先，鑒于其本身存在的一些缺陷，法律上應(yīng)當(dāng)對(duì)錄音錄像遺囑的制作和使用加以嚴(yán)格的限制，明確操作規(guī)范和程序。其次，必須由兩個(gè)以上的見證人在場(chǎng)見證，才能開始進(jìn)入此類遺囑的制作程序。錄音錄像開始時(shí)，見證人和遺囑人應(yīng)當(dāng)先將自己的姓名、性別、年齡、工作單位或職業(yè)、家庭住址等事項(xiàng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)錄制，以表明個(gè)人基本情況。然后再由遺囑人自己口述遺囑的全部?jī)?nèi)容，包括遺產(chǎn)的具體名稱、數(shù)量、所在位置(存放地點(diǎn))以及如何分配、歸誰繼承或受遺贈(zèng)等等。同時(shí)，要說明制作遺囑的具體地點(diǎn)、日期(時(shí)間)，由見證人口述證明該遺囑的真實(shí)性。最后遺囑人、見證人必須在該錄音(錄像)帶密封簽(或封面)上共同簽名并封存該遺囑，交由遺囑人自己保管或由遺囑人授權(quán)見證人保管遺囑。整個(gè)敘述和見證過程應(yīng)全程同步攝影和錄音。

第五，對(duì)于電子遺囑，法律上應(yīng)當(dāng)對(duì)電子遺囑(文字版)的設(shè)立和法律效力作出規(guī)定。即將電子遺囑(文字版)也納入法律的調(diào)整范圍，并作為普通遺囑的一種形式，對(duì)其制作要求和程序做出明確規(guī)定。筆者建議，對(duì)于遺囑人自己書寫的電子遺囑(文字版)，參照自書遺囑認(rèn)定和處理。由于電子遺囑載體的特殊性，立法上應(yīng)當(dāng)規(guī)定電子遺囑除應(yīng)具備其他普通遺囑的一般要件外，還應(yīng)當(dāng)有立遺囑人的電子簽名等特殊要件。

至于各類遺囑的修改，應(yīng)依照各類遺囑的制訂程序和遺囑要件執(zhí)行。

(三)取消公證遺囑最高效力的規(guī)定

由于公證遺囑在操作程序上比較煩瑣，且在緊急情況下很難辦理，筆者認(rèn)為在遺囑人需要變更或撤銷原來的遺囑時(shí)，法律均應(yīng)當(dāng)尊重遺囑人的意思自治。只要是遺囑人的真實(shí)意思表示，且遺囑要件齊備合法，不論其采用何種遺囑方式，均應(yīng)予以承認(rèn)和保護(hù)。因此，建議從立法上取消公證遺囑優(yōu)先效力的規(guī)定，改為采用以制作時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)遺囑的先后效力，即遺囑人有權(quán)通過立新遺囑來撤銷原先所立遺囑。對(duì)于公證遺囑，應(yīng)當(dāng)只是在程序上推定其具有優(yōu)先效力，即證據(jù)法上的優(yōu)先效力?！?7〕

(四)完善見證人資格、見證內(nèi)容和程序的規(guī)定

在見證人資格方面，建議繼續(xù)采用我國(guó)《繼承法》現(xiàn)行的排除性規(guī)定的立法模式，但在主體范圍上應(yīng)有所擴(kuò)大。歸納起來，不得擔(dān)任遺囑見證人的人員范圍應(yīng)包括:(1)無行為能力人、限制行為能力人;(2)繼承人及其配偶和直系血親;(3)受遺贈(zèng)人及其配偶和直系血親;(4)與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系之人。這里的利害關(guān)系人按照我國(guó)《繼承法》和司法解釋的規(guī)定，既包括繼承人的近親屬(例如繼承人的配偶、子女、兄弟姐妹等等)，也包括所有與繼承人、受遺贈(zèng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人(例如與繼承人或者受遺贈(zèng)人共同經(jīng)營(yíng)的合伙人、繼承人或者受遺贈(zèng)人的債權(quán)人、債務(wù)人等);(5)辦理公證遺囑的公證人員及其配偶、直系血親和直接下屬。〔18〕

在見證內(nèi)容方面，立法應(yīng)明確規(guī)定見證人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行見證職責(zé)，在內(nèi)容上主要負(fù)責(zé)證明遺囑人在立遺囑時(shí)具有完全行為能力，其作出的意思表示是真實(shí)自愿的。同時(shí)，應(yīng)禁止見證人弄虛作假、徇私舞弊、以權(quán)謀私、惡意串通，損害被繼承人、繼承人或者利害關(guān)系人的利益等。

在見證程序方面，前述有關(guān)普通遺囑的設(shè)立程序和必備環(huán)節(jié)內(nèi)容中已有具體敘述，在此不再贅述。

〔1〕〔15〕〔17〕吳國(guó)平．海峽兩岸遺囑形式及效力規(guī)則比較與大陸相關(guān)立法之重構(gòu)〔J〕．廣西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2011 (1):57．

〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔8〕〔10〕〔11〕〔16〕〔18〕陳葦，宋豫．中國(guó)大陸與港、澳、臺(tái)繼承法比較研究〔M〕．北京:群眾出版社，2007．

〔7〕王杲純．中國(guó)民商法律制度〔M〕．北京:中國(guó)檢察出版社，1998．232．

〔9〕〔12〕陳棋炎，黃宗樂，郭振恭．民法繼承新論〔M〕．臺(tái)北:臺(tái)灣三民書局，2005．276-278．

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On Perfection of Legislation on Forms and Effect of Ordinary Will in China

WU Guo－ping
(Jiangxia College of Fujian，F(xiàn)uzhou，F(xiàn)ujian 350108)

Terms concerning about forms and effect of ordinary will are specified in the Inheriance Law in China，which still exist some obvious disadvatages．Comprehensive adaption and supplements should be made to the Inheriance Law in China based on the current need to adjust inheritance relationships，referring to the successful legislation experiences in Hong Kong，Macao，Taiwan and the foreign countries，by redividing and broadening the forms of will，setting standard for will forms and procedures about setting up a will，cancelling the terms about the highest effect of notary will，placing strict limitation to taped will and video will，and perfecting the stipulation about the qualification of witnesses．

ordinary will;form;effect;stipulation;legislation

DF524

A

1672-2663(2012)02-0106-06

2012-01-23

本文是福建省教育廳2011年B類社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目(編號(hào):JB11314S)的階段性研究成果之一。

吳國(guó)平(1962-)，男，福建泉州人，福建江夏學(xué)院教授、教務(wù)處處長(zhǎng)，福州大學(xué)和福建師范大學(xué)碩士研究生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

(責(zé)任編輯 葛現(xiàn)琴)