唐元華1,鄭臺塘2
(1.湖南郴州臨武縣人民檢察院,湖南 郴州 424300;2.湖南常德漢壽縣人民檢察院,湖南 常德 415900)
論刑事訴訟中的誘惑偵查
——以新修訂的《刑事訴訟法》為參考
唐元華1,鄭臺塘2
(1.湖南郴州臨武縣人民檢察院,湖南 郴州 424300;2.湖南常德漢壽縣人民檢察院,湖南 常德 415900)
我國在新《刑事訴訟法》修改前并沒有對誘惑偵查進行法律定位,盡管其在實踐中已被偵查機關所運用,但出現(xiàn)的問題頗多。為減少誘惑偵查在實踐中的負面效應,此次新修訂的《刑事訴訟法》明確規(guī)定了誘惑偵查,然而新法中規(guī)定的誘惑偵查頗為原則化,對誘惑偵查的實施主體、適用范圍、原則及合法性應明確予以規(guī)定。
誘惑偵查;實施;合法性標準
誘惑偵查指負有偵查使命的國家偵查機關、偵查人員或其代理人,在掌握了一定的犯罪線索而又沒有足夠的證據(jù)時,特意設計一定的犯罪情境或提供一定實施條件和機會,誘使犯罪嫌疑人暴露犯罪意圖或?qū)嵤┓缸镄袨椋缓筮M行證據(jù)收集或當場對其進行拘捕的一種特殊的偵查手段。[1]誘惑偵查措施的采取以難以通過其它偵查措施收集犯罪證據(jù)或控制犯罪嫌疑人為必要;其具有多目的性,既可以是為了收集罪證,也可以收集罪證與當場拘捕犯罪嫌疑人并重。作為一種偵查手段,誘惑偵查一般適用于那些有合理根據(jù)或足夠理由表明正在實施犯罪或有重大犯罪傾向的人員。[2]偵查機關在誘惑偵查過程中具有掌控地位,犯罪嫌疑人往往在被拘捕過程中或被拘捕后才知曉自己的受誘者身份,因此誘惑偵查的成功率相當高,偵查機關也樂于采取此種秘密偵查手段偵破重案要案、疑難復雜案。
誘惑偵查在我國刑事訴訟發(fā)展上曾一度空白,1996年的《刑事訴訟法》在“偵查”一章中沒有對誘惑偵查作出規(guī)定,這使得偵查機關實行誘惑偵查于法無據(jù)。2000年最高人民法院出臺了《最高人民法院關于印發(fā)全國法院審理毒品犯罪案件紀要通知》①詳細內(nèi)容參見2000年4月4日法[2000]42號。,對涉及到誘惑偵查的犯意引誘與犯罪數(shù)量、特情所獲證據(jù)的效力、特情介入的案件等作出了較為詳細的規(guī)定,但其適用范圍只限于毒品犯罪案件。2012年新修訂的《刑事訴訟法》明確規(guī)定:“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動,公安機關根據(jù)偵查犯罪的需要,可以依照規(guī)定實施控制下交付?!贝艘?guī)定中的“實施控制下交付”可以認定為誘惑偵查中的為抓捕犯罪所設計的情景或條件。新修訂的《刑事訴訟法》對誘惑偵查的規(guī)定給司法實踐帶來了“佳音”,反映出我國法制的進步,然而新法中規(guī)定的誘惑偵查頗為原則化,這就給新《刑事訴訟法》此項制度的即將實施罩上了一層迷霧。如,誘惑偵查適用于哪些犯罪?實施的主體為誰?實施的原則當何?適用的合法性標準又當何?這些問題的解決對誘惑偵查在實踐中的順利實施具有重要作用,因此有必要予以研究。
修訂后的《刑事訴訟法》規(guī)定了公安機關為誘惑偵查的實施主體,這和國外的立法頗為不同。在美國,《聯(lián)邦調(diào)查局關于誘惑偵查的基準》中規(guī)定誘惑偵查由實施誘惑偵查的偵查人員實施,在德國,誘惑偵查的實施主體是依法派遣的秘密偵察員。[3]可以看出,國外一般將誘惑偵查的實施主體限定于偵查人員,對此,筆者持贊同觀點。誘惑偵查作為一種特殊的偵查措施,是為偵查案件所服務的,而根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法第三、第四條、第八十二條和第二百二十五條的規(guī)定,在我國享有法定偵查權的主體除公安機關外還包括檢察機關的偵查部門、國家安全機關、軍隊保衛(wèi)部門和監(jiān)獄;另外,成立于1998年,接受公安部和海關總署雙重領導的海關緝私局,也享有對走私案件的偵查權,是一類特殊的法定偵查主體。這些偵查主體對需要適用誘惑偵查的案件進行偵查時,應當享有與公安機關無異的職權,故他們也應當成為誘惑偵查的實施主體,至于哪些案件可以被用于誘惑偵查,是屬于誘惑偵查的適用范圍問題。
就誘惑偵查的適用范圍而言,英美法系與大陸法系的規(guī)定頗不相同。英美法系國家注重程序法定,對實體上的適用允許執(zhí)法者有較大的自由裁量權,誘惑偵查的適用范圍較廣。大陸法系國家嚴格遵守法定主義,在刑事訴訟法典或?qū)m椓⒎ㄎ谋局袑φT惑偵查的適用范圍進行了嚴格的限定。如德國在刑事訴訟法典第一百一十條規(guī)定,在毒品、武器非法交易、偽造貨幣或有價證券、危害國家安全、職業(yè)性或常業(yè)性、團伙或有組織犯罪中可以采用誘惑偵查,在存在累犯危險時,或者案情特別重大且采取其他措施難以奏效的情況下,也可以實施誘惑偵查。法國的刑事訴訟法典規(guī)定毒品案件可以適用誘惑偵查。日本通過頒布《麻藥取締法》、《鴉片法》、《搶劫刀劍類所持等取締法》等專項立法規(guī)定了在毒品犯罪、非法武器交易罪的偵緝過程中可以適用誘惑偵查。
通過對國外主要法治國家誘惑偵查適用范圍的考察可以發(fā)現(xiàn)大陸法系國家對誘惑偵查的適用進行了列舉性規(guī)定,嚴格限定其適用范圍。我國法律傳統(tǒng)較為接近大陸法系國家,偵查機關在偵查過程中職權主義色彩濃厚,在誘惑偵查的適用范圍上應向大陸法系國家趨攏,而新修訂的《刑事訴訟法》規(guī)定了誘惑偵查可適用于給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動就是一種很好的證明,只不過這種列舉還不夠詳細具體。
根據(jù)我國的司法實踐及國外立法例,本文認為誘惑偵查除適用于給付毒品犯罪外,適用于給付違禁物或財物犯罪應當考慮幾個方面的因素:一是,犯罪性質(zhì)比較嚴重的、社會危害性比較大的無明顯被害人的犯罪;二是,重大復雜的有組織犯罪和集團犯罪,如黑社會性質(zhì)犯罪、恐怖組織犯罪;三是,在發(fā)案時間和地點上具有較強的規(guī)律性和連續(xù)性的犯罪,如系列搶劫犯罪、性犯罪。①陳光中教授主編的《中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿》第三編第一章第三節(jié)收集證據(jù)的手段中第124條對誘惑偵查適用的案件范圍作了較為準確的界定:對于危害國家安全犯罪,走私犯罪,偽造貨幣或者其他有價證券犯罪,走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪,組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪,組織、領導、參加恐怖組織犯罪及其他嚴重危害公共安全和社會治安的犯罪可使用誘惑偵查。同時,誘惑偵查不適用于職務受賄案件。因職務受賄案件存在犯罪主體的特殊性,犯罪主體具有特殊的身份、地位,代表政府的形象,對他們適用誘惑偵查會影響其他工作人員職務工作的開展,引起職務部門內(nèi)部恐慌,阻礙各項社會管理工作的進行,動搖社會的穩(wěn)定。政府部門內(nèi)部復雜,官員之間有時存在沖突、矛盾的可能,若允許使用誘惑偵查,其會成為部分官員排除異己的工具。②有些人認為對職務受賄案件也可使用誘惑偵查手段,理由是職務受賄案無直接被害人,犯罪方法具有隱蔽性,受賄者與行賄者往往相互串通,形成攻守同盟,封鎖證據(jù),調(diào)取證據(jù)難度大,在當前反腐倡廉大背景下,有必要使用誘惑偵查實現(xiàn)揭露犯罪、證實犯罪、懲罰犯罪和預防犯罪的目的。詳細論述參見戴中祥:《試論對誘惑偵察的法律限制》,載《人民檢察》2002年第2期。
確立誘惑偵查的實施原則可以指導誘惑偵查實踐,避免其偏離方向,提高偵查主體的責任意識,防止誘惑偵查措施的濫用。本文認為,在我國實施誘惑偵查應堅持以下原則:
1.實施誘惑偵查應堅持必要性原則。誘惑偵查的實施一般由偵查機關主動采取,具有單方意志性并且事先未經(jīng)偵查對象同意,這就使得誘惑偵查容易侵犯被誘惑人的合法權益,因此應當慎重使用。在采取傳統(tǒng)偵查措施便可破案的情形下,就無必要適用誘惑偵查措施,這既是合理充分利用偵查資源,也是節(jié)約偵查資源的需要。不可否認,誘惑偵查能夠為刑事案件的迅速偵破帶來便捷作用,但其本身也容易侵犯公民權利、增加錯誤成本,影響執(zhí)法機關形象的風險。既然其本身包含著產(chǎn)生專橫權力的巨大危險,那么應將此專橫權力之惡的危險降到最低程度。[4]同時,誘惑偵查的必要性原則也應體現(xiàn)出現(xiàn)代法治社會被動偵查為主、主動偵查為輔的理念。此在外國已有典型范例,如美國司法部在《關于秘密偵查的基準》中要求“‘陷阱’的設置應盡可能避免,又如德國刑訴法也規(guī)定,派遣秘密偵查員只限于采用其它方式偵查將成效渺?;蛘呤掷щy的情形。
2.實施誘惑偵查應堅持適當原則。適當性原則是現(xiàn)代偵查程序中的法治原則中相應性原則的體現(xiàn),這就要求誘惑偵查的實施必須與案件的必要性和緊急性相適應,控制在合理、適當?shù)南薅葍?nèi)。誘惑偵查的啟動應謹慎與節(jié)制,其針對的對象是有合理理由被認為存在犯罪傾向、犯罪意圖人員,而不是本無犯罪意圖的守法公民。同時,偵查人員運用誘惑偵查時應結合個案以加以區(qū)別對待,應當考慮犯罪嫌疑人的具體情節(jié)、偵查的合目的性、合理控制行為限度等因素。此外,誘惑偵查措施的實施應固守道德底線,若“以近于頑強之引誘或以社會通念所難以容許之欺罔手段來抑制受陷阱偵查者之自由意思時,即脫離法正當程序之要求。”[5]
3.實施誘惑偵查應堅持程序正當原則。誘惑偵查的實施應當設定一個嚴格的審批監(jiān)督程序[6],換言之,應遵循嚴格的申請、審查、批準、證據(jù)收集與保全等程序性規(guī)定。在有必要適用誘惑偵查時,偵查主體應進行事前申請,審查主體在接到審查申請后必須組織相關人員立即審查,并在審查期限內(nèi)作出是否批準的決定,偵查主體在接到準予誘惑偵查的決定后應按照事前準備好的偵查策略、步驟實施,在實施過程中應依法收集、保全證據(jù)。誘惑偵查的程序正當性是遏制誘惑偵查的濫用,降低偵查過程中的侵權度,減少偵查風險性的必然要求。
4.實施誘惑偵查應堅持責任原則。誘惑偵查是偵查人員在受誘人不知情的情況下主動采取的秘密偵查措施,極易侵權,具有高法律風險。高風險的存在不得不提醒偵查人員應謹慎地采取誘惑偵查措施,如何使誘惑偵查的不正當使用、濫用降低到最小可能性,除偵查主體慎用意識提高外,重要的是如何使這種意識落到實處,最好的辦法便是對其進行法律規(guī)制,而規(guī)制的最后一道門檻是責任的預付。涉己之益的行為最易帶動主體的積極性,也最易觸動主體趨利避害的神經(jīng)。責任的承擔者應當既包括誘惑偵查的具體實施者,也包括誘惑偵查的審批者。
誘惑偵查是一種異于傳統(tǒng)偵查的行為,如何才能使其發(fā)揮傳統(tǒng)偵查行為在偵破案件過程中所不能發(fā)揮的作用,體現(xiàn)其優(yōu)越性、價值性,首當需要解決問題便是誘惑偵查的合法性。誘惑偵查合法,偵查過程中獲取的證據(jù)便具有證據(jù)能力,能在訴訟過程中發(fā)揮證明作用,抓捕、羈押犯罪嫌疑人才具有正當性,最終推動刑事追訴進程,實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權的目的??梢哉f,誘惑偵查的合法性問題是誘惑偵查的核心問題。而要對誘惑偵查的合法性進行判斷,必須對其合法性標準進行界定。在西方實行誘惑偵查制度的國家中,對誘惑偵查合法性標準界定比較全面、清楚,討論得比較深入的國家是作為英美法系代表的美國和英國。
在美國,誘惑偵查合法與否的標準經(jīng)歷了由主觀標準向客觀標準的轉(zhuǎn)變過程,從關注被告人的主觀心理態(tài)度,逐步發(fā)展到對被告人心理態(tài)度和警察行為的全面審查,從主客觀的互動關系中追尋犯罪發(fā)生的因果關系。[7]20世紀30年代至70年代間美聯(lián)邦最高法院通過四個判例確立了界定誘惑偵查合法性的主觀標準。①這四個典型的案例是1932年索勒斯訴美利堅合眾國案((Sorrells V.United States)、1958年謝爾曼訴美利堅合眾國案(Sherman V.United States)、1973年美利堅合眾國訴拉塞爾案((United States V.Russell)、1976年漢普頓訴美利堅合眾國案(Hampton V.United States),詳細介紹參見張春俠:《誘惑偵查制度探討》,《河北大學學報》2007年第9期。主觀標準說認為,誘惑偵查是否構成警察圈套,是否具有合法性,關鍵看受誘者在參與受指控的犯罪之前,是否具有實施犯罪的主觀意圖或傾向。若存在犯罪的意圖或傾向,則誘惑偵查不具苛責性,便具有合法性,不構成警察圈套,受誘者以“陷阱之法理”進行抗辯便不成立。反之,若不存在犯罪意圖或傾向,則誘惑偵查存在誘人犯罪動機,具有苛責性,因而不具合法性,且構成警察圈套,受誘者可以“陷阱之法理”進行抗辯從而減輕或免除刑罰。
主觀標準說探求的是受誘者在參與受指控的犯罪前有無犯罪意圖或傾向,而判斷犯罪傾向有無的依據(jù)之一便是受誘者有無犯罪前科紀錄,這樣便陷入了“天生犯罪人”的悖論,且對犯罪傾向的判斷法官具有極大的自由裁量權,實踐中難以操作。伴隨著對主觀標準說的批判,1978年聯(lián)邦第三巡回法院在審判托戈制造毒品案件時,首次采用了客觀標準說??陀^標準說認為,判斷誘惑偵查是否合法應關注警察的引誘行為,而不是被告人的主觀心理傾向。若警察的引誘行為引起了一個假設沒有犯罪心理傾向的人去實行了犯罪,則誘惑偵查具有非法性。少數(shù)州和大多數(shù)學者支持了客觀標準說,因為其較主觀標準說更具操作性,更有助于規(guī)范警察的偵查行為,同時也有助于減少主觀歸罪現(xiàn)象的發(fā)生??陀^標準說也受到了《美國模范刑法典》的支持。②《美國模范刑法典》第2.13條中規(guī)定:⑴為取得犯罪發(fā)生的證據(jù),執(zhí)法官員或者與其合作的人依照下列方法誘使他人實施構成該罪的行為時,為警察圈套:(a)為誘使他人確信該行為不被法律禁止,明知地做虛假陳述;或者(b)使用的勸說或者誘導手段具有使本無犯該罪意思的人實施該罪的實質(zhì)危險。
然而,客觀標準說的缺陷在于其令誘惑偵查啟動喪失了合理的根基,若受誘者不存在犯罪傾向還有對其采取誘惑偵查的必要嗎?主觀標準說可以為客觀標準說的存在提供正當性依據(jù),而客觀標準說可以克服主觀標準說的難操作性,兩種學說表里相依,互補共濟。事實上,近些年美國對誘惑偵查合法性的判斷朝兼采主觀標準說與客觀標準說這一綜合性方向發(fā)展,從關注被告的主觀心理狀態(tài)逐步發(fā)展到對被告心理狀態(tài)和偵查人員行為的全面審查,從主客觀的互動關系中追尋犯罪發(fā)生的因果關系。
在英國,上議院法官于2001年在L o o s e l y一案中結合本國《秘密行動實踐法》及《歐洲人權公約》、歐洲人權法院判決對誘惑偵查合法性標準進行了前所未有的闡釋,形成了英國獨具特色的判斷誘惑偵查合法性標準,是一種兼顧多種相關因素、重點關注警察行為、注重利益權衡、訴諸自由裁量的判斷模式。具體來說,合法的誘惑偵查應堅持以下五項原則[8]:一是堅持最后手段原則;二是誘惑行為適度原則;三是堅持目的正當性原則;四是堅持因果關系檢驗原則;五是堅持審查監(jiān)督原則。此五項原則較美國的兩標準說更細化,更全面,但表現(xiàn)為抽象法理念的原則性規(guī)定仍難以操作,法官具有很大的自由裁量權。以至于學者們強烈呼吁:“在這一法律領域,特別是在給予警察一個明確的基礎,使其得以據(jù)此規(guī)劃和安排其行動清晰性和確定性具有極其重要的意義。”①詳見Allison Clare,House of Lords-Entrapment,April 2002JoCL 66(144).
筆者認為,對誘惑偵查合法性的判斷,應遵循先客觀,后主觀的邏輯。偵查機關是行為的作出者,對其行為進行合法性判斷,應首先從其行為事實出發(fā),這也符合以事說理的邏輯。一般而言,偵查機關在誘惑偵查中是主動設誘,受誘者因抵抗不了誘惑,在機會已被提供下實施了欲意實施的犯罪行為,而偵查機關也借機搜集罪證,抓捕犯罪嫌疑人,在這個過程當中偵查人員具有一種誘人犯罪的嫌疑,因為若被偵查人員未受引誘,其是否會真正實施犯罪是一件不確定的事,其只被懷疑存在一種可能,結果尚未發(fā)生,并不確定。因此,誘惑偵查的合法性判斷就成為司法實踐中一道不可逾越的鴻溝。具體而言,對誘惑偵查是否合法進行判斷,應兼顧三方面。
首先,從偵查行為本身著手,應考慮偵查人員的偵查行為是否足以引起一個假設沒有犯罪心理傾向的人去實行犯罪,若誘惑偵查行為導致了無犯罪傾向者實施了犯罪,則誘惑偵查非法。若不能,誘惑偵查則存在客觀的合法性前提。因誘惑偵查涉及的是受誘者罪與非罪、罪輕與罪重的問題,涉案利益重大,在客觀標準已滿足情況下,還應考慮主觀標準,看偵查人員在實施誘惑偵查時受誘者主觀上是否存在犯罪傾向,若存在便肯定了偵查人員誘惑偵查行為動機的合法性??陀^前提合法,加上主觀動機的合法,主客觀合法,整個誘惑偵查便具有了合法性。
其次,從受誘惑人的行為看,誘惑偵查是設誘者與受誘者的互動、博弈過程,具有雙向性。事實上從常理來說作為具有完全刑事責任能力的受誘者對自己的行為是否是非道德的、惡性的行為,是否構成違法,一般具有認知能力,只要引誘不具有難以抗拒的教唆性,受誘者是完全可以控制自己的意識形態(tài)、行為模式的,其在常人可以抗拒的誘惑下實施了犯罪行為,說明其主觀上存在過錯,而這種過錯常表現(xiàn)為其原本便具有的犯罪傾向,誘惑偵查行為只是為其表達犯罪傾向提供一種平臺,受誘者受誘后的行為只是無限接近必然發(fā)生的犯罪行為的提前預演,這樣受誘者遭受懲罰無可厚非,同時誘惑偵查的合法性、合理性也可獲得公眾的認可。當然,這須遵循誘惑偵查必要性前提,即誘惑偵查須被適用于犯罪性質(zhì)比較嚴重的、社會危害性比較大的無明顯被害人的犯罪,重大復雜的有組織犯罪和集團犯罪,在發(fā)案時間和地點上具有較強的規(guī)律性和連續(xù)性的犯罪。
最后,對誘惑偵查合法性進行判斷,證明責任應該分配給偵查機關。理由有三:一是,其符合“被告不負舉證責任”的刑事證明責任分配原則,“被告不負舉證責任”原則是全球通用的刑事追訴原則之一,且在我國除巨額財產(chǎn)來源不明罪等極少數(shù)幾種案件證明責任分配給被告外,其余都由追訴人舉證。二是,出于舉證能力的考慮,偵查機關占有豐富的人力、物力資源,且誘惑偵查由其主動推進,偵查人員對自己行為是否足以引起一個假設沒有犯罪心理傾向的人去實行犯罪的證明,對受誘者主觀上是否存在犯罪傾向的證明,比較容易把握。由受誘者對偵查人員的行為是否足以引起一個假設沒有犯罪心理傾向的人去實行犯罪進行證明只能算作吹毛求疵;由受誘者對其是否存在犯罪傾向進行證明太空洞,其只會一口否定。三是,保障犯罪嫌疑人、被告人人權的需要。刑事訴訟的目的是懲罰犯罪,保障人權,雙重目的,兩者并重。不能一味地追求懲罰犯罪,而忽視了對犯罪嫌疑人、被告人人權的保障。在追訴的過程中,應加強對被追訴者的人權保護意識,賦予其作為被追訴者應該被賦予的權利。
綜上所述,誘惑偵查制度主要包括實施主體、適用范圍、實施原則以及合法性標準等范疇,從廣義上來說,非法誘惑偵查應是違反上述法定范疇規(guī)制的偵查行為。就非法誘惑偵查的法律后果而言,主要涉及到兩個方面。第一個方面涉及的是非法證據(jù)排除問題。我國刑事訴訟法及司法解釋確立了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則,故非法誘惑偵查收集的言詞證據(jù)應予以排除。對于實物證據(jù)應區(qū)別對待,理由在于實物證據(jù)在屬性和形式上都不同于言詞證據(jù),一般情況下不會因取證手段上的瑕疵而影響其真實性,取證方法和程序瑕疵也不會直接侵犯公民的權利,正因如此,各國對非法取得的實物證據(jù)通常都予以采納,只有這些實物證據(jù)可能導致審判不公時才予以排除。[9]第二個方面涉及的是非法誘惑偵查中受誘人的刑事責任問題。受誘人若本已存在犯罪傾向、意圖,只是在偵查機關的誘惑下加劇了其犯罪沖動,此情況下因受誘而實行犯罪只是本欲犯罪的提前實現(xiàn),故受誘人對實施的犯罪行為不應免責;但偵查機關的非法誘惑偵查存有擴大犯罪危險的過錯,受誘人可從輕、減輕處罰。
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The Tem ptation Investigation of Crim inal Proceedings-Referring to the New Revision of the"Crim inal Procedural Law"
TANG Yuan-hua,ZHENG Tai-tang
(People's Procuratorate of Lingwu County,Chenzhou,Hunan,424300; People's Procuratorate of Hanshou County,Changde,Hunan,415900)
As a special investigation method,temptation investigation has been legislated and regulated by foreigner countries and has been applied to judicial practice in our country,yet it has negative effect on solving the complicated cases.In order to reduce the negative effect,the new revision of the“criminal procedural law”clearly defines the temptation investigation,but no definite regulation are made on its implementing subject,its scope,its principles and legitimacy.However,this new establishment system reflects the progress of legal system in our country.
temptation investigation;implementation;standard of legitimacy
D925.2
A
2095-1140(2012)05-0099-05
2012-08-09
唐元華(1986-),男,湖南臨武人,湘潭大學法律碩士(法學)研究生,湖南郴州臨武縣人民檢察院檢察官;鄭臺塘(1986-),男,江西萬年人,蘇州大學法律碩士研究生,湖南常德漢壽縣人民檢察院檢察官。
左小絢)