取保候?qū)徳诼殑?wù)犯罪偵查中的適用

羅 菡

(湖南師范大學(xué)，湖南 長沙410081）

取保候?qū)徳诼殑?wù)犯罪偵查中的適用

羅 菡

(湖南師范大學(xué)，湖南 長沙410081）

取保候?qū)徥俏覈淌略V訟法中一項(xiàng)重要的強(qiáng)制措施，適用范圍廣、適用頻率高，為節(jié)約司法成本、打擊犯罪起到了重要的作用。在司法實(shí)踐中，取保候?qū)徳谶m用過程中還存在著一些弊端，亟待完善。

取保候?qū)?；職?wù)犯罪；適用

取保候?qū)徥侨嗣穹ㄔ?、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)依法責(zé)令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或者繳納保證金并出具保證書，保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。[1]檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件會(huì)經(jīng)常使用取保候?qū)弿?qiáng)制措施。取保候?qū)彽恼_使用，對(duì)于保障犯罪嫌疑人的權(quán)利、貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策、提高辦案效率、節(jié)約司法成本有著非常重要的意義。職務(wù)犯罪偵查有其特殊性，強(qiáng)制措施的正確適用與否直接影響到訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。針對(duì)我國取保候?qū)彺嬖诘囊恍﹩栴}，可以考慮建立適應(yīng)職務(wù)犯罪偵查的強(qiáng)制措施體系。

一、取保候?qū)徳诼殑?wù)犯罪偵查中的適用現(xiàn)狀

2008年至2011年這四年里，我院（株洲市石峰區(qū)人民檢察院）查處辦理職務(wù)犯罪案件共計(jì)57件61人，其中適用取保候?qū)弿?qiáng)制措施的案件為44件48人，適用比例占所辦理案件的60%。我院辦理職務(wù)犯罪案件的具體情況如下：

（一）犯罪金額不大，一般屬于刑法規(guī)定的“數(shù)額較大”

從我院所查處的貪污賄賂案件來看，適用取保候?qū)彽陌讣缸锝痤~在5萬元以下，挪用公款案件在1—3萬元。從一般情況來看，犯罪嫌疑人的主觀惡性及其社會(huì)危害性的大小是可以通過犯罪金額的多少反映出來的。對(duì)犯罪金額較小的職務(wù)犯罪案件適用取保候?qū)弿?qiáng)制措施體現(xiàn)了我國的寬嚴(yán)相濟(jì)原則，符合我國刑事訴訟法之規(guī)定。

（二）犯罪對(duì)象大多數(shù)是國家工作人員

職務(wù)犯罪主體是特殊主體，國家機(jī)關(guān)工作人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，國家機(jī)關(guān)、國有公司企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員等屬于這一范圍。我院所查處的職務(wù)犯罪案件大多數(shù)是國有企業(yè)中的工作人員。

（三）辦案時(shí)間較長

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，取保候?qū)彽钠谙逓?2個(gè)月。在辦案實(shí)踐中，一起職務(wù)犯罪案件從立案到偵查終結(jié)的辦案期限可以長達(dá)12個(gè)月。這樣的規(guī)定是雙面性的，從積極面來講，由于辦案期限長，辦案人員有足夠的時(shí)間來調(diào)取證據(jù)，辦案壓力相對(duì)來講會(huì)小些；從消極面來講，辦案期限長會(huì)使案件久拖不結(jié)，嚴(yán)重違背了快偵快結(jié)的原則。相對(duì)于逮捕的案件，在辦案效率方面有待提高。

（四）對(duì)被取保候?qū)彿缸锵右扇说奶幚沓尸F(xiàn)輕刑化趨勢(shì)

在我院辦理的職務(wù)犯罪案件中，對(duì)于采取取保候?qū)彽姆缸锵右扇?，在立案時(shí)對(duì)其所認(rèn)定的犯罪事實(shí)和罪名較為嚴(yán)重,在案件偵查終結(jié)時(shí)會(huì)有所減輕；有的案件在移送審查起訴后，公訴部門往往會(huì)做出相對(duì)不起訴的決定；移送法院的案件判決處理結(jié)果呈現(xiàn)輕判的現(xiàn)象。

二、取保候?qū)徳诼殑?wù)犯罪偵查中存在的問題

（一）取保候?qū)彽倪m用條件過于籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)

根據(jù)我國刑事訴訟法第51條之規(guī)定，適用取保候?qū)彶捎玫氖切塘P與社會(huì)危險(xiǎn)性兩重標(biāo)準(zhǔn)。[2]從法律對(duì)取保候?qū)忂m用范圍的規(guī)定看，存在過于籠統(tǒng)寬泛、缺乏可操作性的問題。對(duì)具體什么情況下可能被判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑和“不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”的情況，法律是沒有明確細(xì)化規(guī)定的，要作出具體判斷還存在一定的實(shí)際困難，這樣就給了辦案人員過大的自由裁量權(quán)。在權(quán)衡利益得失時(shí)，辦案人員為了減少辦案風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)偏向于采取羈押的手段來辦理各類案件，從而導(dǎo)致取保候?qū)忂@一強(qiáng)制措施在具體操作中的適用出現(xiàn)過嚴(yán)的情況。

（二）取保候?qū)彽谋ＷC方式過于簡單

取保候?qū)彽谋ＷC方式有保證金與保證人保證兩種方式，兩者不能同時(shí)適用。[3]依照規(guī)定，保證金的數(shù)額可以根據(jù)案情進(jìn)行調(diào)整，但滿足不了實(shí)踐辦案對(duì)取保方式的可調(diào)整性要求。同時(shí)，在辦案過程中，案件風(fēng)險(xiǎn)是存在的。有些案件風(fēng)險(xiǎn)大，有些案件的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)要小。但是我國的取保候?qū)彺胧?duì)于風(fēng)險(xiǎn)這一塊如何適用缺乏明確規(guī)定。在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)取保候?qū)彽谋ＷC方式只適用于風(fēng)險(xiǎn)較大的案件。對(duì)于一些風(fēng)險(xiǎn)較小的案件，由于無法提出適當(dāng)保證人或交納足夠保證金而被排除在取保候?qū)彽姆秶狻?/p>

（三）執(zhí)行難度大，監(jiān)管措施不齊全

依照刑事訴訟法的規(guī)定，取保候?qū)徲晒矙C(jī)關(guān)執(zhí)行。在職務(wù)犯罪案件的偵查中，通常是由檢察機(jī)關(guān)作出取保候?qū)彌Q定，再把取保候?qū)彌Q定書送達(dá)犯罪嫌疑人戶口所在地派出所，由派出所負(fù)責(zé)執(zhí)行。檢察機(jī)關(guān)履行職務(wù)犯罪偵查權(quán)，取保候?qū)弿?qiáng)制措施的執(zhí)行權(quán)本來是整個(gè)偵查活動(dòng)一部分，卻被分離出去。這樣的規(guī)定不利于偵查活動(dòng)的開展，浪費(fèi)司法資源，影響偵查效率。結(jié)合我院的辦案情況來看，取保候?qū)彽膱?zhí)行情況并沒有得到落實(shí)。有些犯罪嫌疑人與證人串供，或者利用權(quán)力威脅、引誘證人改變證詞，甚至找人到檢察機(jī)關(guān)說情，不利于偵查活動(dòng)的進(jìn)行。

（四）取保候?qū)彽谋ＷC措施不力

依照我國有關(guān)司法解釋規(guī)定，對(duì)于被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑事訴訟法第56條規(guī)定的行為，只沒收保證金、上繳國庫，卻沒有規(guī)定限制性較大、操作性較強(qiáng)的懲處措施。目前，我國法律對(duì)違反取保候?qū)徱?guī)定的處罰缺乏強(qiáng)制有力的規(guī)定，特別是對(duì)犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g的脫逃行為缺乏相應(yīng)的制裁措施。

（五）當(dāng)事人的權(quán)利缺乏有效的救濟(jì)途徑

我國現(xiàn)行的取保候?qū)彌Q定程序是典型的行政性的單方?jīng)Q定程序。在是否做出取保候?qū)彌Q定的程序中，當(dāng)事人無參與機(jī)會(huì)。特別是在辦案機(jī)關(guān)決定不采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施時(shí)，關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人救濟(jì)途徑的規(guī)定，法律上呈現(xiàn)立法空白。

三、完善取保候?qū)彽牧⒎?/h2>

現(xiàn)行取保候?qū)弿?qiáng)制措施在某些方面還有缺陷，為維護(hù)取保候?qū)彽膰?yán)肅性，達(dá)到懲罰犯罪與保障人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一，有必要在立法上對(duì)其進(jìn)一步完善。

（一）從立法上明確取保候?qū)彽倪m用條件

針對(duì)我國刑事訴訟法對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”界定不明確的問題，建議從立法上對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”的標(biāo)準(zhǔn)和適用條件做出限制性的具體規(guī)定，這樣，辦案機(jī)關(guān)在處理取保候?qū)徬嚓P(guān)問題時(shí)有法可依，有法必依，確?！吧鐣?huì)危險(xiǎn)性”最小化。立法時(shí)可借鑒英美法系中保釋制度，采用排除法。

（二）建立取保候?qū)彽娘L(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制

辦案機(jī)關(guān)決定是否對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)?，?yīng)該進(jìn)行全面綜合考量，建立一套完善可行的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制可以從案件偵查的進(jìn)展、犯罪罪名的性質(zhì)、證據(jù)的收集情況以及犯罪嫌疑人的取保記錄等因素進(jìn)行評(píng)估。通過評(píng)估確認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性的大小，以及是否會(huì)對(duì)訴訟活動(dòng)造成不利影響等。

（三）增加取保候?qū)彽谋ＷC方式

為擴(kuò)大取保候?qū)忂m用范圍，使符合條件的犯罪嫌疑人、被告人排除客觀因素制約而得到取保候?qū)?，建議從立法上規(guī)定靈活多樣的保證方式。一是規(guī)定保證金與保證人保證兩種方式可以同時(shí)適用。這兩種保證方式在適用上并無沖突，如果同時(shí)適用，可以發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)互補(bǔ)，加強(qiáng)取保候?qū)彽倪m用效果。[4]二是將保證人的范圍擴(kuò)大到相關(guān)組織，如村民委員會(huì)、社區(qū)、學(xué)校、企業(yè)事業(yè)單位，因?yàn)槠鋵?duì)犯罪嫌疑人的具體情況更清楚。三是建議把有價(jià)證券、財(cái)產(chǎn)憑證作為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。

（四）修改取保候?qū)張?zhí)行機(jī)關(guān)

我國刑事訴訟法明確規(guī)定，人民檢察院決定取保候?qū)彽陌讣仨毥挥晒矙C(jī)關(guān)執(zhí)行。在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)對(duì)取保候?qū)彴讣膱?zhí)行流于形式。另外，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)做出取保候?qū)彌Q定的案件，由于案件性質(zhì)特殊，涉及到保密的問題，公安機(jī)關(guān)也不應(yīng)具體了解。在這種情況下，公安機(jī)關(guān)對(duì)被取保候?qū)徣思氨ＷC人的情況進(jìn)行監(jiān)督便無從談起。因此，現(xiàn)行法律對(duì)取保候?qū)彽膱?zhí)行機(jī)關(guān)及其權(quán)利的規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)?，建議從立法上明確規(guī)定，作出取保候?qū)彌Q定的機(jī)關(guān)為取保候?qū)彽膱?zhí)行機(jī)關(guān)。

（五）完善取保候?qū)彽木葷?jì)程序

我國刑事訴訟法與有關(guān)司法解釋明確規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彛橇b押決定機(jī)關(guān)審查結(jié)束后告知申請(qǐng)結(jié)果的期限和方式?jīng)]有明確規(guī)定；我國法律規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施的權(quán)利，但是對(duì)于犯罪嫌疑人和被告人的變更申請(qǐng)，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院也可以完全不予理會(huì)，因?yàn)檫@種申請(qǐng)不會(huì)引發(fā)司法聽證程序；對(duì)于超期羈押、違法羈押的行為，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師無法獲得任何有效的司法救濟(jì)機(jī)會(huì)。對(duì)于上述沒有明確規(guī)定的情形，可借鑒英美法系國家的做法，如犯罪嫌疑人或者被告人可以上訴和申請(qǐng)人身保護(hù)令來換取強(qiáng)制措施的解除，[5]以及部分大陸法系國家確立的司法復(fù)審制度，被告人可以就羈押的合法性提出上訴，甚至可以上訴至最高法院。

[1]程榮斌.刑事訴訟法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2010:222．

[2]陳光中.刑事訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2009:361.

[3]陳光中.刑事訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2009:365.

[4]王國樞.刑事訴訟法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2005:341.

[5]王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2005:3.

D915

A

1673―2391(2012)05―0078―02

2012—02—13

羅菡，湖南師范大學(xué)。

【責(zé)任編校：陶 范】