法治與人治之新辨

婁曹軍

(河海大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京211100)

法治與人治之新辨

婁曹軍

(河海大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京211100)

法治思想從誕生之日起，就與人治糾纏不清，以往學(xué)界更多地是關(guān)注法治與人治的對立。然而，沿著法治思想的演變軌跡，對法治思想作出新的審視，將發(fā)現(xiàn)法治與人治從未完全決裂，法治之中始終隱隱地包含著人治。

法治；人治；違憲審查

法治已然成為全球性的話語。本文欲簡要介紹一下西方法治思想的嬗變并對不同的法治思想作出思辨。綏于法治是西方文化的核心價值，所以本文僅對西方三位重要的法學(xué)思想家的法治理念進(jìn)行介紹并思辨。在這個過程中我們將仔細(xì)探討法治與人治的曖昧關(guān)系，并會驚喜地發(fā)現(xiàn)法治在極力反對人治之余居然對其無法割舍，反而委以重任。

一、亞里士多德的法治思想

法治思想發(fā)端于古希臘，由先哲亞里士多德率先提出，但嚴(yán)格意義上來說，其恩師柏拉圖早先的時候也提出過法治的思想。亞里士多德正是在批判柏拉圖的基礎(chǔ)上提出的。柏拉圖之所以選擇人治，在于他對法治有著這樣的詰難：“法律是一種針對所有時間和所有事物所頒布的簡單規(guī)則，從來不能確切地判斷什么對所有人來說是最高尚和最公正的?！盵1]柏拉圖認(rèn)為法律無法應(yīng)對社會生活無窮無盡的變化，僵硬的法律有時候無法正確地處理生活中的事件。與法律相反，政治家的人治因具有靈活性而能夠克服上述缺陷，從而解決復(fù)雜的社會生活和不斷變遷的社會所帶來的各種問題?；诖耍乩瓐D認(rèn)為，只要政治家是依據(jù)專門技藝進(jìn)行統(tǒng)治，并且是為了維護(hù)或增進(jìn)國家利益，其治理國家的行為就不應(yīng)受到法律的限制。只有人的智慧才可以應(yīng)對無窮無盡的變化，實現(xiàn)公平、正義。柏拉圖的早期思想中，一直對人治推崇備至，并周游列國，宣揚其“哲人王”治理國家的學(xué)說。他提出：“法律的制定屬于王權(quán)的專門技藝，但最好的狀況不是法律當(dāng)權(quán)，而是一個明智的而賦有國王本性的人作為統(tǒng)治者?！盵2]由哲學(xué)家或者精通哲學(xué)的人來當(dāng)國家的統(tǒng)治者，這就是所謂的“哲人王”。柏拉圖當(dāng)時周游古希臘列邦，在敘拉古的一個城邦，對其小王子實施了“哲人王”的培養(yǎng)計劃。頗為諷刺的是，這個小王子繼承王位之后，居然將自己的授業(yè)恩師柏拉圖賣為奴隸。此事對柏拉圖打擊深重，也直接宣告了其“哲人王”計劃的失敗，致使其晚年開始轉(zhuǎn)而宣揚法治。在其晚年的最后一篇著作《法律篇》中，他改口道：“如果一個國家的法律處于從屬地位，沒有權(quán)威，我敢說這個國家一定要覆滅?！盵3]

亞里士多德比其先師乖覺多了，他一開始就尋求法治。他提出的法治的理念主要是指：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律?！盵4]簡單地說，就是“良法”的普遍服從。但實際上這是個矛盾的提法?！啊己玫姆伞母拍畋M管讓人覺得‘四平八穩(wěn)’，可是實際上它包含了一個自我解構(gòu)?！盵5]什么是良好的法律？法律是在不斷完善之中的，一定是有缺陷的，所以我們才要不斷地革新、發(fā)展和補(bǔ)充法律?！叭绻覀兿胍粋€法律良好，就難以實現(xiàn)對法律的普遍服從。”[6]當(dāng)法律本身是有缺陷的，甚至是“邪惡”的，這個時候，“普遍服從”的實質(zhì)是“惡法亦法”。對于“惡法”，如果我們想要實現(xiàn)法治，就不能普遍遵守。即使法律有幸并非“惡法”，但是它也存在缺陷。有缺陷，就可能是對我們所追逐的“公平”和“正義”的背叛。對此，亞里士多德對其學(xué)說作出了補(bǔ)正，他提出了一個“公平”的概念：“如果法律解決不了問題，就對法律進(jìn)行補(bǔ)正的意思”，[7]換句話說就是在對“正義”和“公平”的追求的前提下，法律允許人在法律之外靈活處理。在一般遵守法律的前提下允許“個別突破”，尤其是規(guī)則大致方向之外的“突破”，也將導(dǎo)致另外一個解構(gòu)。因為所謂的“特殊情況”是無法窮盡的，總是隨著社會的發(fā)展而不斷涌現(xiàn)。法律總是在它制定的那一刻起，就已經(jīng)開始落后于生活。這也意味著“個別處理”的瘋長有瓦解“普遍遵守”的危險，這又會導(dǎo)致法治所賴以令人敬仰的優(yōu)點的喪失。法治較之人治的優(yōu)點在于，法律對政治社會生活作出了預(yù)先的規(guī)則設(shè)定。在法律的指引下，人民大眾借以確定自己的行為方式、范圍以及方向。此種情況下（“個別處理”的存在），法的明確性和可預(yù)測性恰恰因為法治本身的修繕而毀滅殆盡，進(jìn)而法治神話本身也隨之土崩瓦解。對良法的追逐恰好需要不遵守現(xiàn)行的法律，這將使得人民無法確立現(xiàn)有的規(guī)則的意義，因為特殊處理的存在，人民將對自己的行為受到怎樣的法律評價感到十分茫然。

面對柏拉圖對法治的詰難，亞里士多德不得不借以“個別突破”來修繕法治的漏洞。然而“個別突破”的存在，我們就無法否認(rèn)這是人治之所在，因為法治背后終究需要以人的智慧應(yīng)付特殊情況的出現(xiàn)。

另外霍布斯對亞里士多德的法治思想也提出了詰問：如果法律是由人來制定和頒布的，那么就永遠(yuǎn)不可能實現(xiàn)所謂的“普遍服從”，因為總有一部分人是游離于法律之外的，尤其是那些制定法律的人?；舨妓故恰胺梢庵菊f”的支持者，他的詰問實際上很簡單，就是賦予法律以“生命”的人注定存有凌駕于法律之上的特權(quán)，所以何以以法律制約這些產(chǎn)生法律的人。自己審判自己，原本只能算作一場兒戲！

二、洛克的法治思想

近代的西方學(xué)者試圖建構(gòu)一種體制將立法與司法分離，把司法從立法中分離出去，反過來制約立法，這就是在解決霍布斯的問題。換言之，要實現(xiàn)法治就必須使立法與司法相分離。最早提出將立法權(quán)和司法權(quán)分開的是英國的洛克。立法者與司法者合二為一就會產(chǎn)生專斷，只有兩者分離才是法治的選擇方向。17世紀(jì)英國的著名法官科克（Edward Coke）斷言，法官法是不容更改的自然理性原則的體現(xiàn)，控制議會法是理所當(dāng)然，而且違反“公共權(quán)利理性”的議會立法本身就只能被視為無效，失靈的。實際上，普通法創(chuàng)立了一個傳統(tǒng)，即法官是法律的最終權(quán)威?？瓶吮救司褪撬痉ㄅc王權(quán)（此處與立法權(quán)有重合）對抗的模范人物，被認(rèn)為“普通法的象征和王權(quán)的對抗者”。[8]但是強(qiáng)勢的司法帶來的結(jié)果是立法與司法的悄然換位，我們所反對的鬼魅——專斷在司法身上悄然復(fù)活了。因為此刻判例法系的法官一邊判決一邊創(chuàng)立法律規(guī)則。兼勝立法與司法兩任的司法此刻與當(dāng)初的立法者并無二致。同樣的道理，在大陸法系中，當(dāng)法官以法律原則判案的時候，這樣的法官造法行為同是立法的一部分。這就隱性地表明法治依賴于法官的統(tǒng)治，換句話說，它并不能徹底地與人治決裂，只不過要將人治藏于身后。這種變相的人治背后是一種歷史的長遠(yuǎn)進(jìn)步：治權(quán)從君王（與立法者重合）手中置換到多數(shù)的更具有文化精英性質(zhì)的法官手中。

三、孟德斯鳩的法治思想

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止。”“從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須用權(quán)利約束權(quán)力。”[9]洛克也認(rèn)為，“誰認(rèn)為絕對權(quán)力能純潔人的氣質(zhì)和糾正人性的劣根性，只要讀一下當(dāng)代和任何時代的歷史，就會相信適得其反。”[10]權(quán)力集中的后果是權(quán)力被濫用，這將導(dǎo)致公民的自由為權(quán)力所侵犯。這與法治所要保護(hù)的公民基本權(quán)利和自由的志趣大相徑庭。于是分權(quán)勢在必行，分權(quán)理論由洛克提出，但是真正將它發(fā)揚光大的是孟德斯鳩。洛克最早的提法是立法權(quán)和司法權(quán)以及外交權(quán)分別由不同的機(jī)關(guān)行使；孟德斯鳩的分權(quán)理論則是將立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)三權(quán)分立，并相互制衡。洛克的分權(quán)理論只認(rèn)識到分權(quán)而忽視了制衡，并側(cè)重于議會的權(quán)力，相比之下，貶抑了司法權(quán)；孟德斯鳩的分權(quán)理論重視制衡，分權(quán)的直接目的在于制衡。這是孟德斯鳩思想的亮點，但是所有的制衡都有著權(quán)力的終點，不然只會相互僵持。美國國內(nèi)最羨慕的就是在我們這樣的集權(quán)國家政治體制下行政效率相當(dāng)高，而美國如果想建一座橋都要在議會上辯論良久，美國人夸張地說，謝天謝地方案終于通過的時候，這座即將建設(shè)的橋卻已經(jīng)過時了。美國人看到北京機(jī)場的豪華和現(xiàn)代化的時候?qū)鴥?nèi)的這種“略顯笨拙和反應(yīng)遲鈍”的政治體制作出了一定的反思。三權(quán)分立確實有內(nèi)部耗斗的危險，所以權(quán)力終點是十分必要的。比如，美國國會和總統(tǒng)相互制衡，在議案通過的問題上，國會具有最終權(quán)力，只要三分之二的議員通過，即使總統(tǒng)否定后，議會再次通過的，議案就可以強(qiáng)行通過。類似的在國會和聯(lián)邦最高法院之間，聯(lián)邦最高法院可以審查國會制定的規(guī)則是否違憲，甚至宣布其效力，盡管國會可以重新立法，甚至以“憲法修正案”的方式來約束最高法院。但是法院有著最后的掣肘，它有權(quán)解釋法律原則、憲法，包括憲法修正案。法律是怎樣的，最終由聯(lián)邦最高法院來決定。

所以簡單地看，國會最終抑制總統(tǒng)，而聯(lián)邦最高法院又可以抑制國會，在這場權(quán)力游戲的終點似乎是司法獲得了最后的勝利。但是法官并不是毫無拘束，至少他們在解釋法律的時候必須在一定的范圍以內(nèi)。比如對“夜晚”的解釋至少不會在中午12點。不幸的是，我們可以在美國的司法史上找到兩個重要的案例，見證司法權(quán)力膨脹到無以復(fù)加。一個是馬伯里訴麥迪遜案（Marburyv.Madison）。聯(lián)邦最高法院的馬歇爾大法官開創(chuàng)了憲法史上第一次法官審查憲法，解釋憲法，具有里程碑意義。特別是在德國和意大利出現(xiàn)的“法西斯主義”的瘋長使得人們開始反思民主政體的弊端，國家民主法律何以滋生養(yǎng)護(hù)“法西斯主義”，并為之提供活動舞臺，希特勒上臺可是法律“監(jiān)督”下的“民意”的表現(xiàn)。此時對立法機(jī)關(guān)制定的法律和國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的活動實施違憲審查就顯得十分必要了。違憲審查應(yīng)當(dāng)是法治的必要內(nèi)容。至此，西方學(xué)者開始試圖將保護(hù)人格的內(nèi)涵注入法治的理論之中，所以在今天看來，該案確立的意義顯得彌足珍貴。違憲審查使得司法權(quán)凌駕于立法權(quán)之上。而在馬歇爾大法官的另一個案例中——杰邦斯訴奧格登案（Gibbons v.Ogden），馬歇爾明顯地偏離“商業(yè)”一詞原本該有的意思，而將之解釋為“相互往來”（通常該詞是指“貿(mào)易”），筆者則看到了一個張牙舞爪的司法權(quán)。立法權(quán)在法律之表述上所擁有的最后防線受到了司法的極大挑戰(zhàn)，甚至給人以司法即將放逐立法的錯覺。司法者的解釋自由所帶來的權(quán)力幻影如同氣球一樣越吹越大，令人驚恐。司法權(quán)的擴(kuò)大使得民主社會不得不依賴法官個人素養(yǎng)的提高，比如西方國家希望法官們憑著自己的良心審判案件，認(rèn)定事實，執(zhí)行正義，這就是“自由心證”。這其中包含了司法審判與法官個人道德素養(yǎng)的曖昧關(guān)系。對比人民普遍對政客之無良很反感，法官在西方社會中之所以受人敬仰，其權(quán)力范圍和民眾對其品格的信賴和期待正是原因之所在，這是至高的榮譽(yù)。直至有人驚嘆：“美國的安定、繁榮直至生存，本身完全依仗聯(lián)邦最高法院大法官之手。沒有他們，憲法只是一紙空文?！碑?dāng)然，美國在兩百年的歷史中只有一部憲法，美國憲法之所以具有強(qiáng)盛的生命力，那些大法官們功不可沒，但是法官對法律蠻橫左右的能力又不得不令人擔(dān)憂。

結(jié)語

基于對人性之不信任，人治帶來的是專制和暴政，故而法治優(yōu)越于人治。但誠如柏拉圖所言：“法律是一種針對所有時間和所有事物所頒布的簡單規(guī)則，從來不能確切地判斷什么對所有人來說是最高尚和最公正的?！焙喍灾?，即法律因其普遍性而無法公正地對待每一個人，又因其永恒性而無法適應(yīng)時代的發(fā)展。這是法治的致命弱點，所以法治必須宿命式地倚重人治，以克服其與生俱來的痼疾。

啟蒙思想家對立法權(quán)的懷疑與防備使得司法權(quán)壯大，極具諷刺的是他們極力厭棄逃避的人治在被正義、民主、自由這些大語詞掃地出門以后，悄悄地又從后門溜了進(jìn)來，又如同幽靈一般附身于法治。于是劉星趣解到：“孟德斯鳩這邊的學(xué)者則不認(rèn)同這樣的觀念，認(rèn)為‘法治’仍然可以付諸實施，因為權(quán)力之間是可以分開制衡的，政府權(quán)力一定會受到約束，從而實現(xiàn)‘法治’。這是講述一個政治學(xué)的基本原理，這個道理看上去沒有問題。然而當(dāng)我們謹(jǐn)慎小心地走到‘法治’背后，卻發(fā)現(xiàn)那里是復(fù)雜微妙的，最終還是有人即法官在那里，至少是部分地左右法律。由此而來的‘法治’又不免一半在于法官的統(tǒng)治。轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，分權(quán)制衡中的‘法治’實際上是另一類的‘人治’——立法者和司法者分而治之?！?/p>

[1][2][古希臘]柏拉圖.政治家[M].黃克劍譯.北京:北京廣播學(xué)院出版社,1994:93,95.

[3][古希臘]柏拉圖.法律篇[M].張智仁,何勤華譯.上海:上海出版社,2002:167.

[4][古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭譯.北京:商務(wù)印書館,998:199.

[5][6]劉星.西方法律思想導(dǎo)論[M].北京:法律出版社,2007:264,265.

[7][古希臘]亞里士多德.尼各馬科倫理學(xué)[M].苗力田譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，1990:110.

[8]Walker，David.the Oxford companion to law,Oxford:Clarendon Press,1980:24.

[9][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深譯.北京:商務(wù)印書館,1998:54.

[10][英]洛克.政府論（下篇）[M].葉啟芳,瞿菊農(nóng)譯.北京:商務(wù)印書館,1996:56.

D90

A

1673―2391(2012)04―0086―03

2012—02—09

婁曹軍，男，河海大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：江 流】