刑法中特別沒收之性質(zhì)

王 莉

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

一 問題的提出

我國刑法第 64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”理論上通常將該條所規(guī)定的與犯罪相關(guān)聯(lián)財(cái)物的沒收稱為“特別沒收”。之所以稱為“特別沒收”，主要是為了將其與刑法第59條規(guī)定的作為附加刑之一的沒收財(cái)產(chǎn)刑相區(qū)別，相應(yīng)的，沒收財(cái)產(chǎn)刑往往被稱為“一般沒收”。特別沒收是一項(xiàng)理論探討中爭議頗多、司法適用中極其混亂的刑事制度。特別沒收的適用主體只能是法院還是公安機(jī)關(guān)、檢察院以及具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)？作為特別沒收對象之一的“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物”是僅指犯罪所得的財(cái)物還是也包括其他一般違法所得的財(cái)物？特別沒收與我國司法實(shí)踐中常說的“追贓”是什么關(guān)系？我國刑事訴訟法修訂中新增規(guī)定的重大犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的違法所得沒收程序，這實(shí)際上是在無法對犯罪嫌疑人、被告人定罪的情況下單獨(dú)對涉案財(cái)物沒收的程序性確認(rèn)，對此，如何從實(shí)體上作出合理性回應(yīng)？這些問題都是困擾理論和司法實(shí)踐的難題。針對這些問題，學(xué)界亦從不同角度做了諸多有益的探討，但是一直眾說紛紜、莫衷一是。因此，合理界定特別沒收的性質(zhì)，是正確解決特別沒收制度一切相關(guān)問題的根本和核心。

二 特別沒收性質(zhì)之理論探究

（一）特別沒收性質(zhì)之觀點(diǎn)聚訟

理論中關(guān)于特別沒收的性質(zhì)爭議，學(xué)者們從不同的角度提出自己的看法和觀點(diǎn)，具有代表性的主要有以下說法：強(qiáng)制措施說認(rèn)為沒收犯罪分子持有法律禁止私人非法持有的物品，如槍支彈藥、毒品及淫穢物品等是一種行政強(qiáng)制措施，沒收供犯罪所用的犯罪分子本人的財(cái)物，如殺人的兇器、聚眾賭博的賭具、印制非法出版物的印刷機(jī)等是刑事訴訟中的強(qiáng)制措施。[1]P215保安處分說認(rèn)為特別沒收和收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療等措施一樣屬于保安處分措施，我國還沒建立起體系性的保安處分制度，以后建立保安處分制度時(shí)作為保安處分的類型之一繼續(xù)保留。[2]P302,318持刑罰說觀點(diǎn)的學(xué)者們是從不同的角度對特別沒收應(yīng)當(dāng)屬于刑罰進(jìn)行論證的。有學(xué)者從刑罰經(jīng)濟(jì)性的角度出發(fā)，認(rèn)為特別沒收與一般沒收一樣都具有懲罰性，并且現(xiàn)實(shí)中犯罪分子往往將自己的合法財(cái)產(chǎn)與犯罪所得混合在一起，掩蓋犯罪所得性質(zhì)，強(qiáng)行區(qū)分合法財(cái)產(chǎn)與犯罪關(guān)聯(lián)物，只會人為地加大刑罰資源的投入，不符合刑罰經(jīng)濟(jì)性原則，而作統(tǒng)一規(guī)定，對于具有混合性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)一并予以沒收，可以省去不必要的麻煩。[3]P52另有學(xué)者從追繳、沒收的權(quán)源角度認(rèn)為對犯罪分子違法所得的一切財(cái)物進(jìn)行追繳離不開國家刑罰權(quán)，但是根據(jù)目前的規(guī)定，其既不屬于求刑權(quán)和量刑權(quán)的內(nèi)容也不是非刑罰處罰方法，合理的做法應(yīng)當(dāng)將追繳和沒收改為特定沒收列入沒收財(cái)產(chǎn)刑之中，或者將追繳與沒收也列為刑罰之種類，追繳由審判法院基于其量刑權(quán)而判決確定，以解決其權(quán)源問題。[4]P54獨(dú)立處分說認(rèn)為特別沒收是一種非刑罰的強(qiáng)制處分措施，理由是它不是依據(jù)“懲罰——罪責(zé)”的關(guān)系而是依據(jù)保安理由適用的一種處分措施，應(yīng)該將其作為一種獨(dú)立的不具有刑罰性質(zhì)的刑事處分，以“對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制處理方法”的名義單列。[5]P5

（二）特別沒收性質(zhì)之觀點(diǎn)評析

以上四種觀點(diǎn)從不同的角度對于特別沒收的性質(zhì)作出了有益的探索，具有值得肯定的一面，但是往往看到問題的一面而忽視了另一面，都不能全面合理地解決特別沒收的性質(zhì)歸屬，仍然存在著各種各樣的缺陷。

首先，縱觀以上四種觀點(diǎn)可見，強(qiáng)制措施說與其他三種觀點(diǎn)可謂分歧最大的一種看法。其他三種觀點(diǎn)都是將特別沒收作為刑法中的一種刑事制裁措施對待的，將其作為一種刑事實(shí)體法上的處分，而強(qiáng)制措施說根據(jù)沒收對象的不同分別歸為行政強(qiáng)制措施和刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，也就是說特別沒收應(yīng)該分別屬于行政法和刑事訴訟法中的內(nèi)容。但是，行政強(qiáng)制措施和刑事訴訟中的強(qiáng)制措施都是一種臨時(shí)性的強(qiáng)制措施，而不是最終的實(shí)體處分，二者都有明確的適用主體、適用對象和適用范圍。行政強(qiáng)制措施是行政執(zhí)法過程中的重要手段和保障，它既不是最終的處理行為也不是制裁，適用過程中只要達(dá)到行政目的，行政強(qiáng)制措施即可解除。行政強(qiáng)制措施的適用主體是法定的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織而不是法院，而沒收犯罪分子持有的槍支彈藥、毒品及淫穢物品是在刑事審判中由人民法院依法作出的實(shí)體處分。刑事訴訟中的強(qiáng)制措施是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的各種強(qiáng)制方法。[6]P189由此可見，刑事訴訟中的強(qiáng)制措施是針對犯罪嫌疑人的人身自由實(shí)施的，并非針對與犯罪相關(guān)的財(cái)產(chǎn)。

其次，保安處分說從被沒收的財(cái)物性質(zhì)與作為附加刑的沒收財(cái)產(chǎn)的財(cái)物性質(zhì)不同的角度，將特別沒收定性為一種保安處分措施。其實(shí)保安處分說與獨(dú)立處分說具有一致性，獨(dú)立處分說也是認(rèn)為特別沒收是依據(jù)保安理由適用的一種處分措施而不具有刑罰的性質(zhì)?；谖覈谭ㄖ羞€沒有保安處分之名，故將特別沒收定性為對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制處理方法以便與刑罰相區(qū)別。該觀點(diǎn)看到特別沒收不同于刑罰的本質(zhì)之處進(jìn)而與刑罰相區(qū)分具有很大價(jià)值。刑罰的適用要嚴(yán)格與行為人的罪責(zé)相適應(yīng)不能超越報(bào)應(yīng)的底限，并且具有嚴(yán)厲的懲罰性和譴責(zé)性。特別沒收是基于社會保安和剝奪不法利益的需要，沒收與犯罪密切相關(guān)的財(cái)產(chǎn)，不具有報(bào)應(yīng)（懲罰）的性質(zhì)。當(dāng)然特別沒收中沒收用于犯罪的工具和違禁品具有一定的社會保安功能，但是沒收犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的著眼點(diǎn)在于“任何人不得基于犯罪而獲利”的思想，主要是為了平衡失衡狀態(tài)的法秩序而適用，非保安處分思想所能完全涵蓋。此外，具有保安功能的制裁措施并非都是保安處分，保安處分的適用根據(jù)是行為人的人身危險(xiǎn)性以防止其再次犯罪，其突出特點(diǎn)是根據(jù)行為人特殊的生理或心理因素進(jìn)行的矯治和改善。對特定物的沒收處分不是針對犯罪者的人身危險(xiǎn)性，而是為消除誘發(fā)犯罪、促進(jìn)犯罪或維護(hù)犯罪的不法狀態(tài)的物質(zhì)條件適用的，欠缺保安處分的本質(zhì)內(nèi)容。因此，將特別沒收定性為保安處分也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

再次，根據(jù)刑罰說的觀點(diǎn)，特別沒收和沒收財(cái)產(chǎn)刑從形式意義上看都是對犯罪人財(cái)產(chǎn)的剝奪，對犯罪人都具有懲罰性，將特別沒收與沒收財(cái)產(chǎn)刑統(tǒng)一規(guī)定作為附加刑，符合刑罰的經(jīng)濟(jì)性也為特別沒收權(quán)找到了權(quán)源根據(jù)。該觀點(diǎn)乍看上去似乎有一定道理，有利于打擊犯罪，但是刑法的功能不僅僅是為了打擊犯罪，更重要的是為了保障人權(quán)，將特別沒收與沒收財(cái)產(chǎn)刑統(tǒng)一規(guī)定作為附加刑不但忽略了二者之間的本質(zhì)區(qū)別還為侵犯行為人的財(cái)產(chǎn)權(quán)留下了隱患。沒收財(cái)產(chǎn)刑作為刑罰的一種，主要體現(xiàn)的是對犯罪人的報(bào)應(yīng)性懲罰，懲罰的程度與行為人的罪責(zé)程度相一致。特別沒收更注重依法取締財(cái)物的不法狀態(tài)，此處的剝奪性懲罰不具有報(bào)應(yīng)色彩，更多的是基于利益平衡的思想，此為其一；其二，二者做統(tǒng)一規(guī)定可能會無形中加重對犯罪人的懲罰。當(dāng)遇見刑法分則中規(guī)定并處沒收財(cái)產(chǎn)或者罰金的一些罪名，也就是說，沒收財(cái)產(chǎn)和罰金可以選擇適用的情況下，司法機(jī)關(guān)為了沒收犯罪關(guān)聯(lián)財(cái)物，追求最大化的沒收犯罪人的財(cái)產(chǎn)，可能會使得本沒有必要判處沒收財(cái)產(chǎn)的案件而適用沒收財(cái)產(chǎn)。其三，二者做統(tǒng)一規(guī)定不當(dāng)?shù)南拗屏颂貏e沒收的適用。沒收財(cái)產(chǎn)作為附加刑的一種，雖然附加刑原則上可以附加適用也可以獨(dú)立使用，但是縱觀刑法分則條文，沒收財(cái)產(chǎn)刑必須在判處主刑的時(shí)候附加適用，并且只能適用于刑法分則明確規(guī)定沒收財(cái)產(chǎn)刑的罪名。特別沒收是一般規(guī)定，只要行為人基于犯罪而獲得財(cái)物或者將本人的財(cái)物用于犯罪以及犯罪實(shí)施過程中出現(xiàn)的違禁品都可能要沒收。如果將特別沒收并入沒收財(cái)產(chǎn)刑將會不當(dāng)?shù)目s小特別沒收的適用范圍，進(jìn)而使犯罪分子也獲得了非法利益。其四，隨著教育刑思想的發(fā)展，沒收財(cái)產(chǎn)刑的正當(dāng)性根據(jù)越來越受到挑戰(zhàn)，刑罰的目的在于預(yù)防行為人再次犯罪，被判處沒收財(cái)產(chǎn)刑的犯罪人，由于在短時(shí)間內(nèi)難以重新獲取生活資料，迫于生活的壓力很容易重新走上犯罪道路。此外，沒收財(cái)產(chǎn)刑沒有數(shù)額的限制、易于株連無辜違背刑法的罪刑相適應(yīng)原則和罪責(zé)自負(fù)原則。因此，很多學(xué)者力主廢除沒收財(cái)產(chǎn)刑。在這種背景下，如果再將特別沒收并入沒收財(cái)產(chǎn)刑中無疑使沒收財(cái)產(chǎn)刑的適用更加混亂。其五，為解決特別沒收的權(quán)屬問題將特別沒收并入財(cái)產(chǎn)刑的規(guī)定之中，這種做法有削足適履之嫌。根據(jù)前文分析，特別沒收與一般沒收的適用根據(jù)、條件以及思想基礎(chǔ)完全不同，將二者作統(tǒng)一規(guī)定并不是解決特別沒收權(quán)源的合理出路。

三 特別沒收獨(dú)立品性之提倡

通過前文分析可見，特別沒收應(yīng)當(dāng)是刑事制裁措施，不能分屬于行政強(qiáng)制措施和刑事訴訟中的強(qiáng)制措施。刑事制裁措施中最基本的是刑罰和保安處分兩種形式，特別沒收又無法歸入其中任何一種類型之中。對此，筆者認(rèn)為特別沒收應(yīng)當(dāng)屬于刑法中獨(dú)立的一種對物制裁措施，即獨(dú)立品性之提倡。

（一）特別沒收獨(dú)立品性之理論價(jià)值

1.特別沒收應(yīng)是犯罪的法律后果之一。法律后果是法律對具有法律意義的行為所賦予的結(jié)果，可以分為肯定性法律后果和否定性法律后果，前者是對行為人有利，后者對行為人不利。犯罪是刑法禁止的行為，犯罪的法律后果屬于否定性法律后果，其實(shí)質(zhì)與內(nèi)容就是對犯罪行為的否定評價(jià)和對犯罪人的譴責(zé)。[7]p385-386特別沒收作為對犯罪所產(chǎn)生的利益和用于犯罪的工具以及違禁品的剝奪，正是體現(xiàn)出對犯罪行為的否定評價(jià)，應(yīng)該屬于犯罪的法律后果之一。然而，我國刑法并沒有賦予其犯罪法律后果的屬性。我國刑法所規(guī)定的犯罪的法律后果有刑罰和非刑罰處罰方法兩種形式。刑罰是最基本、最主要的刑事制裁措施，是建立在對犯罪人剝奪性痛苦之上的、最嚴(yán)厲的制裁方法；非刑罰處罰方法是非基本的次要方法，相對刑罰來說嚴(yán)厲程度要輕得多的刑事制裁措施，針對情節(jié)輕微不需要判處刑罰的犯罪行為適用的制裁措施。二者是根據(jù)行為人的刑事責(zé)任的大小來適用的，刑事責(zé)任重的處以刑罰，刑事責(zé)任輕的不需要判處刑罰的處以非刑罰處罰方法。特別沒收與行為人的刑事責(zé)任沒有必然聯(lián)系，不管行為人刑事責(zé)任有多重、甚至有沒有刑事責(zé)任都不影響對因犯罪而獲得利益和用于犯罪的工具以及違禁品的剝奪。然而，需要說明的是這里的“犯罪”主要指一種犯罪事實(shí)的狀態(tài)，即違背刑法禁止的行為。按照階層理論就是符合構(gòu)成要件違法的行為，按照四要件理論就是符合犯罪構(gòu)成客體和客觀要件的行為，行為人是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡、是否具有刑事責(zé)任能力以及主觀罪過的大小都不是特別沒收適用與否和沒收多少要考量的。特別沒收只關(guān)注行為人所獲得利益是否因犯罪行為而獲得，行為人的財(cái)產(chǎn)是否用于犯罪以及犯罪過程中是否使用了或者產(chǎn)生了對會社會造成一定危險(xiǎn)的違禁品。至于行為人是否應(yīng)當(dāng)被判處刑罰、判處多重的刑罰還是判處非刑罰處罰方法，以及行為人因死亡、逃跑而無法對其定罪判刑都不應(yīng)該影響對涉罪財(cái)產(chǎn)的沒收處分。在此意義上，特別沒收是一種體現(xiàn)犯罪法律后果的獨(dú)立于以刑罰制裁為核心的另外一種制裁措施。

2.特別沒收作為獨(dú)立制裁措施能夠彌補(bǔ)刑罰的不足。特別沒收的對象整體上分為三種類型，犯罪所得利益、犯罪工具和違禁品，對象的不同，沒收的著眼點(diǎn)也不同。犯罪所得利益的沒收，主要源于“刑法不能允許任何人從犯罪中取得并保有不法利益”的思想。實(shí)施犯罪行為不應(yīng)當(dāng)?shù)玫姜勝p，無論出于有利于實(shí)質(zhì)公正還是出于預(yù)防的理由，都不應(yīng)當(dāng)讓犯罪行為人享有源自違法所得的財(cái)產(chǎn)收益或權(quán)益。沒收犯罪所得就是剝奪行為人的違法財(cái)產(chǎn)收益，使其財(cái)產(chǎn)狀況恢復(fù)到行為前的狀況。正是基于這一點(diǎn)，沒收的效力還及于所得物的替代物，①以及由于所得物的性質(zhì)或其他原因致使不能沒收某一特定物，可以將所得物折抵適當(dāng)?shù)膬r(jià)款予以沒收，甚至當(dāng)犯罪所得利益被第三人獲取時(shí)可以針對第三人進(jìn)行沒收。②特別沒收的這一任務(wù)是財(cái)產(chǎn)刑所不能完成的，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)刑是與行為人的合法收入聯(lián)系在一起。此外，在缺少罪責(zé)的情況下要剝奪違法所得，財(cái)產(chǎn)刑也是無能為力的，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)刑的適用需要罪責(zé)為連接點(diǎn)，而特別沒收恰恰是一種不關(guān)罪責(zé)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利領(lǐng)域“重建遭到破壞的法秩序的措施”，因而這一措施有其在刑法體系上不可或缺的必要性。倘若欠缺特別沒收這種不法利益的剝奪機(jī)制，行為人就會在受到刑罰處罰之后享受犯罪所得利益，那么刑罰的制裁效果也將會大打折扣，有些人可能難于抵擋對不法利益的誘惑而甘冒被刑罰制裁的風(fēng)險(xiǎn)。因此，刑法在對行為人因其行為惡性而受到刑罰處罰之外，也必須對其取得的不非法利益進(jìn)行剝奪，而使得犯罪行為人實(shí)施犯罪行為的驅(qū)動力為零。犯罪工具的沒收，一方面基于使得罪人不能再利用這些物品來犯罪，進(jìn)而起到犯罪預(yù)防的作用；另一方面是這類物品被牽涉進(jìn)犯罪行為之中或促進(jìn)犯罪的實(shí)施，因而就變得“不純潔”、“有瑕疵污點(diǎn)”，在對行為人判處刑罰的同時(shí)，沒收其使用的犯罪工具才實(shí)現(xiàn)了刑法對犯罪行為的完整評價(jià)。違禁品的沒收，主要是基于違禁品本身對公共安全和法律秩序具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性（抽象危險(xiǎn)），不經(jīng)法律許可一般人不能持有，對此之沒收具有較強(qiáng)的保安功能和預(yù)防犯罪的作用。

3.特別沒收是針對犯罪的行為事實(shí)作出的處分。任何刑事制裁措施都是對犯罪的回應(yīng)，那么針對犯罪結(jié)構(gòu)的不同方面對應(yīng)的刑事制裁措施也應(yīng)當(dāng)不同。為了達(dá)到對犯罪的全面評價(jià)，首先必須清楚地認(rèn)識犯罪的結(jié)構(gòu)。犯罪系行為人基于其主觀惡性對刑法所保護(hù)利益的侵害。從規(guī)范意義的角度講，犯罪的結(jié)構(gòu)可以分為行為人和行為事實(shí)兩個(gè)方面。當(dāng)然，這兩個(gè)方面并非截然分開，而是辯證統(tǒng)一的。作為對于犯罪的制裁手段應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的結(jié)構(gòu)做出相應(yīng)的處理機(jī)制，也就是說刑事制裁措施應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面作出：一方面對于行為人的制裁，主要是以刑事責(zé)任的認(rèn)定作為行為人處罰的依據(jù)。此種措施主要以刑罰作為制裁核心輔以非刑罰處罰方法，以及因行為人特殊的生理或心理因素輔以保安處分。另一方面對于行為事實(shí)狀態(tài)的處置，主要是以犯罪事實(shí)的存在為出發(fā)點(diǎn)。對犯罪有促進(jìn)作用的犯罪工具、刑法禁止持有的違禁品以及因犯罪而創(chuàng)設(shè)的非法利益都是附屬于犯罪行為而存在的事實(shí)狀態(tài)。此種不法財(cái)產(chǎn)的剝奪必須通過特別沒收的措施予以實(shí)現(xiàn)。整體上刑罰、保安處分以及非刑罰處罰方法屬于對人的制裁，其出發(fā)點(diǎn)在于對行為人因其犯罪行為所展現(xiàn)出的法秩序所不能容忍的惡性的譴責(zé)或矯治；犯罪工具、違禁品以及犯罪所得的沒收屬于對物的處置，其出發(fā)點(diǎn)在于阻斷犯罪工具和違禁品再次在犯罪中的發(fā)揮作用以及任何人不得因犯罪取得利益。對人的制裁和對物的處置因?qū)?yīng)犯罪結(jié)構(gòu)的不同方面，所以二者應(yīng)當(dāng)是并列平行的制裁手段。

（三）特別沒收獨(dú)立品性之現(xiàn)實(shí)價(jià)值

1.有效改變特別沒收在我國刑法中的混亂狀態(tài)。明確特別沒收的獨(dú)立品性之后，首先還原其在刑法中應(yīng)有的位置。建議將特別沒收從“量刑”一節(jié)中獨(dú)立出來，不再附屬于刑罰的適用而適用，以專章或?qū)９?jié)的形式規(guī)定。其次進(jìn)一步明確特別沒收的對象范圍。我國《刑法》第64條對沒收的對象規(guī)定過于籠統(tǒng)，特別是違法所得的認(rèn)定缺乏具體的實(shí)體規(guī)則。財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)性決定財(cái)產(chǎn)經(jīng)常改變其存在形式，當(dāng)犯罪所得利益用于交換、消費(fèi)或投入到合法經(jīng)營活動時(shí)，如何確定應(yīng)沒收的違法所得利益的范圍。對此，筆者認(rèn)為可以借鑒域外立法例，結(jié)合犯罪收益在實(shí)踐中不斷流轉(zhuǎn)的特點(diǎn)，規(guī)定犯罪收益的推定標(biāo)準(zhǔn)和法定條件。先從整體上規(guī)定犯罪收益的概念為“全部或部分直接或間接地通過實(shí)施犯罪而取得或?qū)崿F(xiàn)的財(cái)產(chǎn)”這樣一個(gè)抽象的標(biāo)準(zhǔn)，接下來根據(jù)財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)情況進(jìn)一步規(guī)定，財(cái)產(chǎn)變?yōu)榉缸锸找?、保持作為犯罪收益、停止作為犯罪收益、再次成為犯罪收益的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，[8]p231-233]③使得對犯罪收益的認(rèn)定具有可操作性。再次，明確沒收的適用原則。實(shí)踐中犯罪事實(shí)存在千差萬別，哪些情況或犯罪類型應(yīng)當(dāng)沒收、哪些情況可以沒收、哪些情況可以免于沒收等都需要一個(gè)原則性的規(guī)定。

2.有效構(gòu)建特別沒收適用的正當(dāng)程序。長期以來，大家對特別沒收的性質(zhì)認(rèn)識模糊，導(dǎo)致刑事訴訟法對于特別沒收的適用缺乏最起碼的程序設(shè)計(jì)，與正當(dāng)程序原則存在較大距離。為了保障公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，有效懲治犯罪，在將特別沒收明確歸為獨(dú)立的刑事制裁措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建有效的適用程序。一是增設(shè)對涉罪財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)保全措施。財(cái)產(chǎn)保全措施是對涉嫌應(yīng)被沒收財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)的強(qiáng)制措施，以防止行為人對涉罪財(cái)產(chǎn)進(jìn)行揮霍、轉(zhuǎn)移、隱匿以及處分。目前，我國刑事訴訟法中雖然也規(guī)定有查證行為人是否有罪的查封、扣押和凍結(jié)措施，這些措施與財(cái)產(chǎn)保全性的查封、扣押和凍結(jié)具有完全不同的目的和功能。前者是為了固定證據(jù)以用來證明行為人是否有罪，后者是為了防止沒收判決因沒有對相關(guān)財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施而造成空判。因此有必要在《刑事訴訟法》中增設(shè)一節(jié)“對物的強(qiáng)制措施”專門規(guī)定對涉罪財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)保全。二是增設(shè)特別沒收的庭審程序。特別沒收是事關(guān)行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)爭議的實(shí)體權(quán)利處置，在對涉罪財(cái)產(chǎn)的種類、性質(zhì)、數(shù)量以及是否涉及善意第三人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)等問題的處理時(shí)，必須賦予對抗雙方相應(yīng)的程序性權(quán)利，給予當(dāng)事人以及利害關(guān)系人充分參與舉證、質(zhì)證及辯論的機(jī)會。在此基礎(chǔ)上形成的判決才是符合程序精神的判決，也才能滿足刑事司法的公正性要求。三是增設(shè)針對特別沒收的救濟(jì)程序。古羅馬法諺“無救濟(jì)即無權(quán)利”。為了保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)賦予被告人以及利害關(guān)系人針對判決中的特別沒收處分提起上訴的權(quán)利，構(gòu)建當(dāng)出現(xiàn)沒收錯(cuò)誤時(shí)的財(cái)物返還或賠償機(jī)制。

3.有利于建立單獨(dú)的特別沒收證明標(biāo)準(zhǔn)。在我國刑事訴訟法中沒有規(guī)定適用于犯罪所得、犯罪工具的甄別和認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中對涉罪財(cái)產(chǎn)的沒收一般是經(jīng)過刑事定罪后按生效的法律文書處理。關(guān)于犯罪所得、犯罪工具的證明同樣是適用“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的標(biāo)準(zhǔn)。如此適用的話，對涉罪財(cái)產(chǎn)的沒收證明標(biāo)準(zhǔn)要求太高，特別是當(dāng)有關(guān)定罪證據(jù)有瑕疵不能對被告人定罪，但是有充分的證據(jù)證明財(cái)產(chǎn)是來源于犯罪或用于犯罪，或者當(dāng)針對行為人實(shí)施的犯罪行為已經(jīng)做到證據(jù)確實(shí)充分了，但是相關(guān)財(cái)產(chǎn)無法做到證據(jù)確實(shí)充分，就很難沒收涉罪財(cái)產(chǎn)，造成司法實(shí)踐中“追贓難、懶追贓”。筆者認(rèn)為特別沒收作為獨(dú)立處分措施的情況下，應(yīng)該建立其單獨(dú)適用的證明標(biāo)準(zhǔn)，考慮采取舉證責(zé)任倒置的方法降低對特別沒收的證明要求，也就是說只要被告人或者利害關(guān)系人無法提供必要的證據(jù)證明涉罪財(cái)產(chǎn)的合法來源、非供犯罪所用以及具有合法的持有資格，法庭就可以認(rèn)定涉罪財(cái)產(chǎn)屬于犯罪所得、犯罪工具和違禁品并予以沒收。

將特別沒收定性為體現(xiàn)犯罪法律后的一種獨(dú)立的刑事制裁措施，困擾特別沒收的相關(guān)問題都能得到圓滿的解決。特別沒收作為一種刑事實(shí)體處置，理應(yīng)由享有最終裁決權(quán)的法院適用，公安機(jī)關(guān)、檢察院以及具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)都無權(quán)適用。特別沒收是針對犯罪適用的一種制裁措施，其沒收的對象必須與犯罪具有密切聯(lián)系，那么“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物”應(yīng)當(dāng)僅指犯罪所得而不能包括一般違法行為所獲得的財(cái)物。在明確特別沒收是一種刑事實(shí)體措施以后，追贓應(yīng)該是一種刑事程序性措施。“追”更強(qiáng)調(diào)一種動態(tài)的查證過程，“贓”是與犯罪相關(guān)的贓款贓物，追贓是指在刑事訴訟過程中將涉罪財(cái)產(chǎn)查封、扣押在案，為法院的最后裁決作準(zhǔn)備。二者應(yīng)該是實(shí)體處分和程序保全措施的關(guān)系。特別沒收作為獨(dú)立的對物的處分措施，使得對物的處分能夠不以對人的處分為前提，也為刑事訴訟法修訂中增加的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”作出了合理回應(yīng)。

注 釋：

①所得物的替代物是指行為人出讓違法所得物而取得的財(cái)物，或者因毀滅、損害取得之物品而賠償?shù)奈锲贰?/p>

②出于保護(hù)市場交易秩序安全的目的可以免于對善意第三人的沒收。

③財(cái)產(chǎn)變?yōu)榉缸锸找媸侵肛?cái)產(chǎn)是從處分、利用或者以其他方式處置犯罪的收益獲得或?qū)崿F(xiàn)的；財(cái)產(chǎn)保持為犯罪收益是指產(chǎn)生于犯罪行為的資金存入某賬戶，即使與該賬戶的其他合法資金發(fā)生混合，它仍然保持為犯罪收益；財(cái)產(chǎn)停止作為犯罪收益是指財(cái)產(chǎn)在第三人付出了足夠的對價(jià)后獲得，并且該第三人在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下不知道財(cái)產(chǎn)是犯罪收益或者不可能對該財(cái)產(chǎn)是犯罪收益產(chǎn)生合理懷疑；或者當(dāng)財(cái)產(chǎn)仍是犯罪收益時(shí)被作為遺產(chǎn)分配給某人，該人去世后又將該遺產(chǎn)再授予第三人，那么該財(cái)產(chǎn)就停止作為犯罪收益。財(cái)產(chǎn)再次成為犯罪收益是指某人曾經(jīng)是犯罪收益的所有者，作為犯罪收益的財(cái)產(chǎn)經(jīng)過流轉(zhuǎn)后該人不再享有所有權(quán)且停止作為犯罪收益后，該人再次取得這部分財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，那么該財(cái)產(chǎn)再次成為犯罪收益。

[1]馬克昌.刑罰通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2007.

[2]趙秉志.刑罰總論問題探索[M].北京:法律出版社,2003.

[3]楊彩霞.沒收財(cái)產(chǎn)刑的困境與出路[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào),2001,(4).

[4]王文軒.論刑法中的追繳[J].人民檢察,2002,(5).

[5]謝望原,肖怡.中國刑法中的“沒收”及其缺憾與完善[J].法學(xué)論壇,2006,(4).

[6]陳光中.刑事訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2002.

[7]張明楷.刑法學(xué)(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.

[8]張磊,等.澳大利亞2002年犯罪收益追繳法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2008.