論著作權(quán)侵權(quán)的判定路徑

鄭志柱

(暨南大學(xué) 管理學(xué)院，廣東 廣州 510632)

一、緒言

司法審判中，侵犯著作權(quán)糾紛的侵權(quán)判定過程涉及的不僅僅是被控侵權(quán)物與原告作品是否存在抄襲關(guān)系，爭議較多的往往是原告主張權(quán)利之物是否構(gòu)成“作品”。如鄭成思教授所言，“著作權(quán)是一個歷史的概念”［1］，隨著新技術(shù)和商品經(jīng)濟的發(fā)展，邊緣客體層出不窮，著作權(quán)擴張的趨勢愈發(fā)明顯。本文主張一種“剝筍”式的判定思路，無論原告主張權(quán)利之物還是被告被訴侵權(quán)之物，可以像剝筍一樣，將包裹在其上的非著作權(quán)因素褪盡，亟待著作權(quán)法保護的核心部分自然“水落石出”。本文以幾種有爭議的著作權(quán)客體為實證研究的切入點，通過類型化歸納，探求著作權(quán)侵權(quán)判定的路徑和方法。

發(fā)型。發(fā)型是利用人生命體的一部分作為“原料”——頭發(fā)設(shè)計而成的，這些“原料”是不斷生長的，以致于即使被暫時修葺定型，生命的力量將使之發(fā)生變化。頭發(fā)還對人體有保暖等保護作用，當(dāng)它被作為藝術(shù)成果設(shè)計成發(fā)型，其審美效果也與人的個體特征如臉形、體形乃至氣質(zhì)息息相關(guān)?！吨鳈?quán)法》未對此種對象表明是否保護的態(tài)度，考慮到上述因素，理論界的爭議頗大。

服裝設(shè)計圖和服裝成品。按照我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，把服裝設(shè)計圖歸入“產(chǎn)品設(shè)計圖”列為著作權(quán)法的保護對象，幾乎不存在爭議。服裝成品是否應(yīng)列為著作權(quán)法的保護對象，則有很多問題有待厘清。服裝 (指服裝成品，下文同)一開始是被人類作為御寒和遮羞之用的，即它首先是實用產(chǎn)品。當(dāng)服裝制造與時尚相結(jié)合，部分服裝已出現(xiàn)異化趨勢，所謂“要風(fēng)度不要溫度”，它們被設(shè)計出來更多用于在模特身上展示，是一個創(chuàng)意橫溢的載體。專為傳遞某種角色定位的舞臺服裝，其御寒和遮羞之實用功能更減弱殆盡。這些無疑應(yīng)得到著作權(quán)法的保護。試題。試題是考試的工具，被用于檢驗考生的知識水平。在和平年代，除了學(xué)校教育，越來越多的領(lǐng)域采用考試的方式來培養(yǎng)、選拔、考核人才，為了避免重復(fù)，命題工作越來越“用心良苦”。在美國教育考試服務(wù)中心 (ETS)、研究生入學(xué)管理委員會訴新東方學(xué)校侵犯著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)糾紛一案①載于中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=149380，2008年6月6日訪問。中，法院表明了態(tài)度:從TOEFL考試題的內(nèi)容來看具有獨創(chuàng)性，屬于中國著作權(quán)法保護的作品范疇，故判令被告停止侵權(quán)。但是，試題成為著作權(quán)法的保護對象不是絕對的，其中存在諸多需要區(qū)分的因素。

二、是非之辨:作品的適格性審查

在與其他部門法的相互關(guān)系中，著作權(quán)法圈定了一片地，只有進入該“領(lǐng)地”的對象才能成為著作權(quán)法的客體?？偸怯幸恍ο?，游走在“領(lǐng)地”的邊緣。這種現(xiàn)象不獨存在于著作權(quán)法領(lǐng)域，邊緣學(xué)科、跨學(xué)科的研究便是這種現(xiàn)象的產(chǎn)物。本文不打算作跨學(xué)科的研究，而是力求從權(quán)利的本質(zhì)出發(fā)更清晰地理解著作權(quán)客體的邊界。

發(fā)型就是游走在著作權(quán)客體邊界的一頭怪象。正如前文所言，頭發(fā)是與生俱有的有用物。當(dāng)人類脫離茹毛飲血的時代，慢慢發(fā)現(xiàn)可以通過修葺使人看起來更整潔、更漂亮，一路走來一直發(fā)展到專搞發(fā)型設(shè)計比賽的大型活動。但無論如何發(fā)型不過是特定人體的特定物，離開了特定個體的體形、臉形、氣質(zhì)，其藝術(shù)價值或稱審美價值將大打折扣。就像世界上沒有兩片相同的樹葉一樣，幾乎也沒有兩個相同的人，即使是雙胞胎，由于生物基因所限，其氣質(zhì)個性也不可能相同。這實際上涉及到一個不可復(fù)制性問題。如果一定要將發(fā)型與體形、氣質(zhì)等個體特征隔離開來，單純由頭發(fā)的生命力決定發(fā)型，則發(fā)型的穩(wěn)定性是暫時的，進而言之，模仿移植的結(jié)果也只能是東施效顰，在時尚活動中的市場價值非常有限。

如何看待諸如“板寸”、“五四”或者在青少年中一度被廣為模仿的周杰倫式的發(fā)型呢?首先，著作權(quán)法僅保護思想的表達，不保護思想、工藝、操作方法等，生活中實用意義上的“板寸”等發(fā)型僅為滿足人們生活所需，已有固定的操作方法，不過是一種職業(yè)技能的體現(xiàn)。其次，發(fā)型的價值主要體現(xiàn)為實用性而非藝術(shù)性，難以突破傳統(tǒng)手工技能共有領(lǐng)域的范圍。再次，即使將發(fā)型作為實用藝術(shù)品看待，認定獨創(chuàng)性的標(biāo)準應(yīng)高于普通作品。我國著作權(quán)法對國內(nèi)實用藝術(shù)品尚未明確規(guī)定，僅在保護外國實用藝術(shù)品的案例中提出“藝術(shù)高度”標(biāo)準問題。參照國外立法，各國對實用藝術(shù)品創(chuàng)造性的要求普遍高于通常標(biāo)準。如英國1988年《英國版權(quán)、外觀設(shè)計和專利》對建筑作品和工藝，沒有明確規(guī)定“無論其藝術(shù)水準如何”，如果法院沒有規(guī)定視覺藝術(shù)作品的藝術(shù)標(biāo)準，則按照對該類作品創(chuàng)造性的傳統(tǒng)界定來確定保護范圍②胡慧平著:《頭發(fā)造型能否獲得著作權(quán)法保護》，載于http://xzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=30，2008年5月28日訪問。。這里涉及到剝離實用因素、剝離公用因素，以及表達的獨創(chuàng)性分析方法，下文將進一步闡述。最后，發(fā)型具有時尚的特點。我們不難發(fā)現(xiàn)，時尚的東西受到大眾社會心理的極大影響。建國以后，女士的發(fā)型從戰(zhàn)天斗地時期的兩個麻花辮到改革開放初期的一個馬尾辮，從九十年代的瀑布發(fā)型到二十一世紀初超女的爆炸發(fā)型，反映的不僅是美的追求，同時折射著自強或奔放、飄逸或張揚的光芒。當(dāng)某種時尚發(fā)型成為某個時期中某個社會群體共同追捧的對象，它不過是這個群體從眾心理的一個標(biāo)簽，若將它作為作品施加著作權(quán)法的保護，勢必妨礙這個群體的正常心理歸屬，對于構(gòu)建和諧社會于事無補。按照著作權(quán)法的規(guī)定，作品的保護期限為作者有生之年加去世后五十年，用這種穩(wěn)定的權(quán)利形式去保護“gone with the wind(隨風(fēng)而去)”的時尚產(chǎn)物，簡直是圓鑿方枘，結(jié)果只能是事倍功半。事實上，發(fā)型的價值可以通過其他方式體現(xiàn)。具有美感而得到公眾認可的發(fā)型，有助于展示設(shè)計者較高的職業(yè)水準、提高其在業(yè)內(nèi)和消費群體中的影響、拓展市場，設(shè)計者的創(chuàng)造性勞動已經(jīng)得到肯定和回報，無需在著作權(quán)法領(lǐng)域中尋求保護。

就權(quán)利本質(zhì)而言，著作權(quán)法保護的是人在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果，它理應(yīng)是獨立、穩(wěn)定存在的，它能以某種有形形式復(fù)制的，這是著作權(quán)的基本屬性，也是著作權(quán)侵權(quán)判定的基本邏輯起點、適格性審查的基本標(biāo)準。在劉某訴北京菲瑞佳商貿(mào)公司都市麗緣美容院和《家庭百科》報社侵犯著作權(quán)糾紛一案中③載自http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=21841，2008年5月20日訪問。，法院認為，發(fā)型設(shè)計由一系列技巧和步驟構(gòu)成，著作權(quán)法沒有限制他人對該技巧和步驟的模仿與使用，故發(fā)型設(shè)計并非著作權(quán)法保護的客體。發(fā)型作為發(fā)型設(shè)計的結(jié)果，雖然具有固定性，但由于在形狀、長短、曲直的取舍上要依附于人體的自然條件，且須通過手工勞動才能完成，其傳播僅限于模仿而無法實現(xiàn)完全的復(fù)制，因此也不屬于著作權(quán)法意義上的作品。

作品的適格性審查對于節(jié)省司法成本有重要意義。在著作權(quán)法的司法保護過程中，無疑會產(chǎn)生相應(yīng)的成本，而其成本大抵可以分為顯性成本和隱性成本。顯性成本即法院在審理著作權(quán)侵權(quán)案件時所花費的時間、精力、經(jīng)費等，隱性成本是指法院在司法活動中因一定的概率偏離立法目標(biāo)所產(chǎn)生的成本。作品的適格性審查作為侵權(quán)判定的首要步驟，將有效降低在著作權(quán)侵權(quán)判定過程中可能產(chǎn)生的隱性成本。試想如果法官在侵權(quán)判定伊始就執(zhí)著的從“思想與表達”等角度來進行分析，而直到最后才恍然:原來該邊緣客體是不可復(fù)制的或易變的不具有相對穩(wěn)定性，根本不滿足適格性審查的要求，無法在著作權(quán)法的領(lǐng)域內(nèi)進行保護，那無疑對時間、精力的極大浪費。

三、功能之分:作品的功能性區(qū)分

有些智慧產(chǎn)品上凝聚著多種知識產(chǎn)權(quán)，比如，它可能既是外觀設(shè)計或者實用新型專利產(chǎn)品，同時又是著作權(quán)的載體。如何加以區(qū)分，又是侵權(quán)判定過程的一個難題。我們知道，著作權(quán)法保護的是思想的“表達”，對于“思想”本身不屬著作權(quán)法保護的范疇，某產(chǎn)品具有的實用性結(jié)構(gòu)和功能，如果其表達形式不過是結(jié)構(gòu)和功能所決定的、非獨立存在的，其不應(yīng)得到著作權(quán)法的保護。此環(huán)節(jié)中，將把智慧產(chǎn)品中的功能性等非著作權(quán)因素剝離出去。

在實用藝術(shù)品的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)保護方面，已有一套較為公允的區(qū)分原則。1954年美國聯(lián)邦最高法院審理的梅澤訴斯坦案中，認定 “(著作權(quán)和外觀設(shè)計權(quán))保護美感的分界線不在美和實用性，而在于著作權(quán)保護藝術(shù)，外觀設(shè)計專利權(quán)保護有關(guān)原創(chuàng)性和裝飾性的外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造。在著作權(quán)法中，我們找不出支持以下觀點的條文，即一件合于著作權(quán)保護的物品當(dāng)其預(yù)期的目的是用于或已經(jīng)用于工業(yè)時，就不能獲得著作權(quán)注冊，或使著作權(quán)注冊無效?！雹倮蠲鞯轮?《美國對外觀設(shè)計及其相關(guān)權(quán)利的保護》，載于《外國法譯評》1998年第1期。該案確立了著名的“分離特性與獨立存在”原則，并在美國1976年頒布的著作權(quán)法第101條中予以確認:“這類作品包括就其形式而非就其機械和實用方面而言的藝術(shù)性工藝作品。實用物品的設(shè)計，如果具有能從該物品的實用方面分離出來，并單獨存在的繪畫、雕刻、雕塑的特征，則在該范圍內(nèi)，該設(shè)計應(yīng)視為繪畫、雕刻或雕塑作品”。

“分離特性與獨立存在”原則同樣適用于服裝的著作權(quán)保護。當(dāng)服裝具備了與御寒、遮羞等功能相分離而獨立存在的獨創(chuàng)性智力成果，才能在著作權(quán)法領(lǐng)域?qū)で蟊Ｗo。在廣州諾亞服裝有限公司訴廣州市喜姿服裝有限公司侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，法院認為， “由于服裝同時是實用產(chǎn)品，故在面料方面的改動顯然不屬著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)范圍;尺寸改動也不屬該范圍。服裝上商業(yè)標(biāo)識的改動、替換，目的在于標(biāo)示產(chǎn)品的品牌、來源，當(dāng)然也不屬該范圍。根據(jù)證人文某的陳述，原告完成這兩款產(chǎn)品設(shè)計圖是在已有服裝款式基礎(chǔ)上主要改動面料、尺寸、商業(yè)標(biāo)識形成的，這樣形成的產(chǎn)品設(shè)計圖不具有獨創(chuàng)性，不應(yīng)認定為作品?！雹趨⒁姀V州市中級人民法院 (2007)穗中法民三初字第273號民事判決書。該案中，原告訴請保護的是ST054、ST504(原告自編號)兩款服裝產(chǎn)品設(shè)計圖，由于服裝同時是實用產(chǎn)品，因此在界定服裝產(chǎn)品設(shè)計圖作為“作品”的保護范圍時，法院從其中剝離出:1.用于制作服裝的材料因素和為適應(yīng)人體高矮胖瘦的尺寸因素;2.用于標(biāo)示產(chǎn)品品牌、來源的商業(yè)標(biāo)識。除卻這些實用性因素或商業(yè)標(biāo)識部分，原告主張的服裝產(chǎn)品設(shè)計圖中沒有獨立存在的某種思想的“表達”的存在，因此得不到著作權(quán)法的保護。

我國著作權(quán)法未將服裝明確列入受保護的作品類型，如果我們不是從機械主義出發(fā)便可避免關(guān)于“服裝屬于哪種作品”的爭論。服裝作為作品之所以會成為人們質(zhì)疑的對象，爭議在于其實用性。通過“分離特性與獨立存在”分析方法的剖析，我們看到，凝聚在諸如服裝這些實用藝術(shù)品上的人類智力成果可能有多種，將其中的非著作權(quán)因素予以剝離后，其著作權(quán)得到清晰地彰顯。這個環(huán)節(jié)的剝離實際上將大量僅有實用功能而無藝術(shù)效果的服裝排除在著作權(quán)法客體的邊界之外，同時使真正具有藝術(shù)價值的服裝得到著作權(quán)法的保護。

我們注意到，舞臺服裝或者時裝表演中的服裝實用性和功能型相當(dāng)?shù)?，它們幾乎是專為藝術(shù)而存在、專為某個設(shè)計師的理念而存在，是不是就必然受著作權(quán)法保護呢?就單個服裝而言，我們的回答是肯定的。但是，舞臺服裝、時裝表演中的服裝一旦脫離特定的劇情和使用場合，其藝術(shù)性和使用價值將大大降低，試想將京劇中“曹操”戲服作為日常服裝是多么滑稽?？梢?，舞臺服裝、時裝表演中的服裝的著作權(quán)價值是與特定劇情和場合相結(jié)合的，雖然著作權(quán)法保護的是作品的表現(xiàn)形式而不論及其使用價值，但這個認識對區(qū)分作品的類別是有意義的，法國知識產(chǎn)權(quán)法典將“季節(jié)性服飾工業(yè)制品”與“實用藝術(shù)作品”并列，分別作為一類作品加以規(guī)定，也明確了兩者的不同之處①王平、譚松平著:《舞臺服裝及其設(shè)計草圖的著作權(quán)保護》，載于《法律適用》月刊，2002年第7期總第196期。。另外，舞臺服裝多為現(xiàn)有的傳統(tǒng)設(shè)計 (已過著作權(quán)法規(guī)定的保護期限)、只不過組合在不同劇本和場景中，單循著作權(quán)法已不足以對其進行有效保護，我國經(jīng)典戲劇、民間文藝中的服裝涉及傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的保護問題，這是另一個有待深入研究的重大課題。

四、屬性之析:作品的公知因素剝離

我們看到幾乎任何作品都是公共性和私人性的混合體。完全不具有公知因素的作品只能是天書，無法為他人所感知，相反，完全不具有私人性的作品則是“大路貨”，無獨創(chuàng)性可言。沒錯，知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)是私權(quán)，但在其與其他權(quán)利的相互關(guān)系中，它無疑要受到公有領(lǐng)域的權(quán)利限制，來自于公有領(lǐng)域的知識人人可以自由使用，不能因為某人在作品中使用之后就將其專有起來。因此，在著作權(quán)侵權(quán)判定過程中，必須剝離作品中的公知因素。將已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的知識從作品中過濾出去，剩下的就是“表達”的核心，這個核心是作者所獨創(chuàng)，是作者對于整個社會知識總量的增值部分，理所當(dāng)然地受到著作權(quán)法的保護。

在計算機軟件著作權(quán)糾紛的侵權(quán)判定中，有著名的“三步法”:抽象、過濾、比較。首先抽象出不受著作權(quán)法保護的思想，其次過濾掉不受保護的材料，最后進行是否實質(zhì)性相似的比較。過濾環(huán)節(jié)至少包括:由效率所支配的因素、由外部因素要素所支配的因素和來自于公有領(lǐng)域的因素。如果某些編程要素已經(jīng)進入公有領(lǐng)域，成為人人可以使用的東西，就不能因為某人的再次使用而進入專有領(lǐng)域。因此，在進行關(guān)于實質(zhì)性相似的分析之前，必須將這類材料從原告的軟件中剝離，法律保護的是剝離之后具有獨創(chuàng)性部分②李明德著:《美國＜版權(quán)法＞對于計算機軟件的保護》，載于《科技與法律》2005年第1期總第57期。。不過濾作品中的公知因素而倉促進行的侵權(quán)判定將是眉毛胡子一把抓。

公知因素與獨創(chuàng)性是一個硬幣的兩個面。在一般的作品中，著作權(quán)獨創(chuàng)性的要求遠低于專利所要求的創(chuàng)造性，況且隨著知識財產(chǎn)權(quán)利的擴張，知識產(chǎn)權(quán)有人權(quán)化的趨勢，獨創(chuàng)性幾乎與原創(chuàng)性同義，公知因素也變成了與原創(chuàng)性相對立的另一面。公知因素與獨創(chuàng)性的這種對立統(tǒng)一關(guān)系，體現(xiàn)在訴訟中是原告對于作品原創(chuàng)性的充分舉證與被告對于作品不具原創(chuàng)性的反證博弈，在此過程中，原告的舉證顯然無法窮盡，但被告的反證則只需一個就足以推翻原告的原創(chuàng)性主張，只要雙方信息對稱，通過這種證據(jù)規(guī)則，在個案中足以剔除作品的公知因素，同時使有獨創(chuàng)性的作品得到司法保護。對于司法裁判者而言，兩造提供的證據(jù)固然是斷案的重要依據(jù)，還應(yīng)從具有一般知識水平的人的角度出發(fā)，將作品中的公知因素予以過濾，避免公有知識被占為專有。上文提到的試題這類對象更多地牽涉過濾公知因素問題?？荚囀情L期存在的考核、選拔人才活動，經(jīng)過多年積累，許多試題實際上已進入公有領(lǐng)域，一般的低階考試中，試題測驗的是基本知識，往往是常識性的，諸如“中國的國旗是什么?”或者“朱元璋是明朝的第幾個皇帝?”這類試題在“表達”上缺乏起碼的獨創(chuàng)性，應(yīng)排除在著作權(quán)法保護的范圍。當(dāng)然，不能否認教育工作者在試題設(shè)計上的創(chuàng)新勞動，也許知識的內(nèi)容是老的，試題的“表達”則是新的，其應(yīng)得到著作權(quán)法的保護。上文提及的TOEFL考試題，其“表達”上有獨創(chuàng)性，故得到著作權(quán)法保護。

在對待試題這類作品的著作權(quán)問題上，獨創(chuàng)性判斷只完成了一個微觀的步驟，某些試題由于涉及大眾的公共利益，還須在宏觀的層面上作利益平衡和取舍。作為作品的試題的作者可以是教育單位，如學(xué)校，也可以是個人，如教師，其由自身智力勞動所產(chǎn)生的價值應(yīng)當(dāng)屬于勞動者本人，著作權(quán)法保護其勞動成果是理所當(dāng)然的。同時，好的試題越被廣泛傳播，越有利于教育的發(fā)展、社會的進步，這是公眾的需求。如果過于強調(diào)保護作者的利益，將不利于優(yōu)秀作品的傳播，從而降低其應(yīng)有的社會價值;如果過于強調(diào)保護社會利益，則必將挫傷作者的創(chuàng)作積極性，從而不利于優(yōu)秀作品的產(chǎn)生，最終仍損害到社會的根本利益。因此，當(dāng)試題作者的利益與社會利益發(fā)生矛盾時，應(yīng)當(dāng)對兩者的保護力度作平衡或選擇。如我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第九條規(guī)定:“依法令舉行之各種考試試題及其備用試題，不得為著作權(quán)法保護之標(biāo)的?！保?］該規(guī)定對作品試題的外延作了限定，將依法或依命令舉行的考試的試題及其備用試題排除在著作權(quán)法客體邊界之外，而讓其進入公有領(lǐng)域，任由他人使用和傳播①游閩鍵著:《從新東方案看試題的著作權(quán)保護》，載于《電子知識產(chǎn)權(quán)》2003年第11期。。此即是對作者利益和社會利益所做出的一種平衡，實際上是為節(jié)省社會成本作出的強制許可。我國大陸地區(qū)現(xiàn)行著作權(quán)法僅將法律、法規(guī)、國家機關(guān)的決議、決定、命令，以及時事新聞和歷法、通用數(shù)表和公式等客體排除在著作權(quán)適用范圍之外，規(guī)定的是基本原則，未對試題這類特殊對象作具體規(guī)定，有待在司法實踐中進一步細化。筆者認為可以借鑒臺灣地區(qū)的上述法律規(guī)定，把義務(wù)教育中的考試、高考、公務(wù)員考試中的試題納入強制許可范圍。

知識產(chǎn)權(quán)的私有性與公共性也是互相轉(zhuǎn)換的。著作權(quán)法規(guī)定，公民的作品，人身權(quán)利以外的著作權(quán)利保護期為作者終生及其死亡后五十年;電影作品則為作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日。超過法律規(guī)定的期限，作品進入社會大眾可以自由使用的領(lǐng)域，成為公共財富。這個現(xiàn)象反映在作品中，是獨創(chuàng)性與公共因素的動態(tài)流動，在著作權(quán)侵權(quán)判定中尤其要注意。在廣東天人影音傳播有限公司、湛江華麗金音影碟有限公司訴深圳市東方麗人文化傳播有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案，法院經(jīng)審理認為，涉案影片《茜茜公主》、《年輕的皇后》、《皇后的命運》公映的時間分別是1955年、1956年、1957年。根據(jù)法律規(guī)定，三部影片的保護期截止時間分別是2005年12月31日、2006年12月31日、2007年12月31日。涉案的影片進入公共領(lǐng)域以后，權(quán)利人不再享有專有的復(fù)制發(fā)行權(quán)②參見廣州市中級人民法院 (2007)穗中法民三終字第52號民事判決書。。我們還可以循利益平衡的思路繼續(xù)探究作品私有向公有轉(zhuǎn)換的合理性。單純從權(quán)利本位的邏輯起點出發(fā)，為什么作者死后或作品首次發(fā)表后五十年便失去私有權(quán)利?法律本身沒有給出理由，只是作不可還價的強制性規(guī)定。強制許可制度再次充當(dāng)利益平衡的工具，以動態(tài)的形式促進個體利益與社會利益之間的平衡。

我們再把眼光放在更多的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，會發(fā)現(xiàn)，目前在我國，以歐美發(fā)達國家法律為藍本的知識產(chǎn)權(quán)制度 (包括著作權(quán)制度)的貫徹實施遇到了諸多難題，比如知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的矛盾［3］、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在維權(quán)過程中遭遇的侵權(quán)人與公權(quán)機構(gòu)的“集體無意識”阻撓。究其原因，這些難題與我國貫徹現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度客觀上缺乏足夠的權(quán)利財富基礎(chǔ)、且由此導(dǎo)致大眾主觀上知識產(chǎn)權(quán)意識尚處在“民智剛啟”狀態(tài)息息相關(guān)③知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的矛盾:近年來的電影作品著作權(quán)人訴網(wǎng)吧經(jīng)營者侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案例中，存在這樣的激烈矛盾，權(quán)利人往往要求對侵權(quán)者處以“傾家蕩產(chǎn)”的重罰，網(wǎng)吧經(jīng)營者則多為個體工商戶小本經(jīng)營，服務(wù)對象也多為外來務(wù)工人員、青少年等群體，從促進社會成員充分就業(yè)、維護社會穩(wěn)定角度看，權(quán)利人的重罰要求不可能得到支持。如果把網(wǎng)吧經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)視為其生存權(quán)的一部分，則其與著作權(quán)人之間存在著人權(quán) (生存權(quán))與知識產(chǎn)權(quán)的“中國式”矛盾。侵權(quán)人與公權(quán)機構(gòu)的“集體無意識”阻撓:我們可以在多個場合聽到某地方公權(quán)機構(gòu)“保護知識產(chǎn)權(quán)”的高調(diào)承諾，但在GDP等政績的激勵下，他們面對“山寨”侵權(quán)產(chǎn)品的經(jīng)營者往往睜一眼閉一眼，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)者取證難、請求處理難、執(zhí)行難。我們不主張超過社會經(jīng)濟發(fā)展水平、無條件地舍棄經(jīng)濟增長目標(biāo)去追求知識產(chǎn)權(quán)的過度保護，在兩者的均衡兼顧中，我們是不是可以做得更好?權(quán)利財富基礎(chǔ):權(quán)利本身就是一種財富。與西方發(fā)達國家相比，我國民眾從人均狀態(tài)而言，不僅物質(zhì)財富不足，而且權(quán)利財富不足。。相反，歐美發(fā)達國家是現(xiàn)有風(fēng)行知識產(chǎn)權(quán)制度的原產(chǎn)地，他們不僅駕輕就熟，還在促成包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的擴展④美國于1998年通過了旨在延長版權(quán)保護期限的《松尼波諾版權(quán)期限延長法》(Sonny Bono Copyright Term Extension Act)，將原有的版權(quán)保護期限從作者有生之年加死后50年延長到作者有生之年加死后70年，對于職務(wù)作品 (works for hire)而言，保護期最長將從75年延長到95年。引自吳漢東主編:《知識產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)理論研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年8月第1版第116頁。?？梢?，在全球范圍內(nèi)，基于南北差異，也存在著國家利益層面的利益平衡。徐瑄教授認為，正如美國建國初期對于外國作者和在外國出版的作品采取不保護態(tài)度［4］一樣，在諸如我國在于剛剛?cè)谌肴蛞惑w化浪潮的后發(fā)國家，出于補課或接軌的需要，實施更高強度的強制許可制度非常有必要。對于為與西方發(fā)達國家平等交流、對話所需的儲備型作品，應(yīng)由法律頒布強制許可令，讓其進入公有領(lǐng)域，以填補必要的權(quán)利財富基礎(chǔ)，破解知識產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利之間的矛盾、知識產(chǎn)權(quán)保護意識問題，從而有效遏制大規(guī)模的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象①暨南大學(xué)徐瑄教授口述傳播的觀點。徐瑄教授的“均衡對價理論”認為，社會建設(shè)的各個層面互相關(guān)聯(lián)、互為因果、互為“對價”，其運動結(jié)果將使社會結(jié)構(gòu)趨于均衡。民眾的權(quán)利財富基礎(chǔ)與知識產(chǎn)權(quán)制度上層建筑相關(guān)聯(lián)，它們的相互性發(fā)展也將趨于均衡，這個規(guī)律是不可逆轉(zhuǎn)的。。我們看到，目前我國面臨的國際環(huán)境已與早年美國面臨的國際環(huán)境不同，放開“免費午餐”式知識產(chǎn)品的日子已經(jīng)遠去，“一切都是因為我們來得遲”。然而，作為一種宏觀上的認識，它提醒我們更加理性地對待知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題。破解此困境的方法也許是，靈活地運用利益平衡這個政策工具，有所為有所不為地實施知識產(chǎn)權(quán)保護工作。

五、法域之界:作品的合理使用豁免

如果將知識產(chǎn)權(quán)歸屬私法領(lǐng)域，合理使用制度則是出于社會成員共享智慧成果、促進社會進步的需要而對侵權(quán)行為進行豁免的一種制度，當(dāng)歸于公法領(lǐng)域。豁免的初衷仍在于平衡作者個人利益與社會利益，正如學(xué)者所言，“為智力發(fā)明提供動因的效用與允許他人利用新的有益的知識產(chǎn)品的社會效用應(yīng)相互平衡”［5］。作品的合理使用豁免也是著作權(quán)侵權(quán)判定過程的重要步驟。

我國著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定列舉了合理使用的范圍，司法實踐中遇到的問題仍未被窮盡。我們再回頭看看上文論及的試題著作權(quán)糾紛問題，近年來，高考語文科作文命題有幾起涉及采用他人已發(fā)表的作品，著作權(quán)糾紛時有發(fā)生②劉夏著:《論試題的著作權(quán)保護》，載于《大眾科學(xué) (科學(xué)研究與實踐)》，2007年第15期。。如果將高考這類涉及公眾利益的考試中的試題納入合理使用的范圍，相關(guān)的糾紛就可以杜絕。即使屬于法律規(guī)定的合理使用的范圍，具體糾紛中還是會有模糊區(qū)，筆者認為，合理性的判斷標(biāo)準可以是:

首先，從使用作品的目的的正當(dāng)性衡量③方明著:《論著作權(quán)合理使用制度的判斷標(biāo)準》，載于《學(xué)海》2004年第6期。。商業(yè)性使用影響了作品的許可實施、法定許可實施，固然是非正當(dāng)?shù)?，但并非所有非商業(yè)性使用方式就都是合理使用。合理使用與使用結(jié)果的公益性無關(guān)。某省農(nóng)業(yè)廳與北京三面向版權(quán)代理有限公司網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)糾紛一案④參見廣州市中級人民法院 (2008)穗中法民三終字第5號民事判決書。，農(nóng)業(yè)廳在其門戶網(wǎng)站中轉(zhuǎn)貼了他人享有著作權(quán)的作品，辯稱其是為執(zhí)行公務(wù)而合理使用。法官對此論述道，國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在必要的時候和合理的范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品的，可以認定屬于合理使用。雖然農(nóng)業(yè)廳是國家行政機關(guān)，但其登載涉案作品的行為是否執(zhí)行公務(wù)或與執(zhí)行公務(wù)有關(guān)，農(nóng)業(yè)廳未能提供證據(jù)證明;其所稱的農(nóng)業(yè)信息網(wǎng)網(wǎng)站屬于公益性網(wǎng)站，對此其也未能提供證據(jù)證明;由于其網(wǎng)站所登載的涉案作品《農(nóng)民增收所關(guān)注的十大熱點問題》(中)一文是作者廖某對農(nóng)資產(chǎn)品安全、農(nóng)業(yè)技術(shù)的使用、農(nóng)業(yè)風(fēng)險的認識和體會，并非是國家關(guān)于農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民“三農(nóng)”問題的政策性文件，也并非是時事性的新聞報道，農(nóng)業(yè)廳上訴認為其轉(zhuǎn)載涉案作品是屬于國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)的合理使用的理由不能成立，不予支持。筆者認為，合理使用與社會組織的性質(zhì)無必然聯(lián)系，該組織的網(wǎng)站確實有部分內(nèi)容是在其執(zhí)行農(nóng)業(yè)政策發(fā)布、新品種推廣等公務(wù)行為，但不能以此推斷網(wǎng)站中所有內(nèi)容均為執(zhí)行公務(wù)所必須，而應(yīng)當(dāng)進行嚴格甄別。

其次，從使用作品的程度衡量?？蓮臄?shù)量和質(zhì)量兩方面進行分析，法律要求的合理使用應(yīng)是適量摘用或有限復(fù)制的非實質(zhì)性使用。大量地引用原作或原作的精華部分，不能被認為正當(dāng)或合理的。在計算機軟件著作權(quán)糾紛的“三步法”侵權(quán)判斷中，“比較”步驟就是審查被控侵權(quán)物與原作是否有實質(zhì)性相近似。實質(zhì)內(nèi)容是作品的靈魂和精華，在整個作品中具有核心地位和重要價值，是作者嘔心瀝血的智慧結(jié)晶，必須得到強有力的保護，如果被告抄襲了原告軟件作品的實質(zhì)內(nèi)容，超過了適量標(biāo)準，則被告的合理使用抗辯應(yīng)予駁回。

再次，從被使用作品的性質(zhì)衡量。純屬虛構(gòu)的傳奇故事獨創(chuàng)性較強，被使用過程中的“合理性”很難成立;紀實作品往往涉及現(xiàn)存的歷史、地理資料或客觀素材，包含較多的公知因素，他人便有了合理使用的較大空間。

最后，從對被使用作品的影響衡量。市場影響分析是一個經(jīng)濟分析的判斷標(biāo)準。在司法實踐中，遇到其他標(biāo)準無從判斷是否合理使用時，市場影響分析很有參考價值。主要看被訴侵權(quán)物在市場中的存在是否蠶食了原作的存在空間，已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生相當(dāng)嚴重的影響，以致于嚴重打擊著作權(quán)人創(chuàng)作和出版作品的積極性。在作品的“再行使用”中，同一領(lǐng)域同一主題的新作品與原作品構(gòu)成競爭關(guān)系，利用原作品而創(chuàng)作的新作品如對前者的市場產(chǎn)生了蠶食和替代之影響，即可推定使用不合理。

陳列在公共場合的藝術(shù)作品往往已成為周圍環(huán)境的一部分，與周圍環(huán)境一并被臨摹、攝影時，其與周圍環(huán)境不可分割，均屬公共存在，無疑應(yīng)判斷為合理使用。但是，如果其單獨被以臨摹、攝影的方式復(fù)制，脫離了周圍環(huán)境，是否為合理使用則另當(dāng)別論。在原告尹小艾、尹衛(wèi)崗、陳本宗、孔繁偉、廣州雕塑院訴被告廣州市家廣超市有限公司、第三人廣州市人民政府著作權(quán)權(quán)屬和侵權(quán)糾紛一案中，涉案的“五羊石像”雕塑作品為擺放在公共場合的廣州市“城雕”，終審法院認為，被告對擺放在公共場所的“五羊石像”雕塑進行攝影，之后將該攝影作品懸掛于超市的入口，旁邊再飾以超市的名稱和“入口”標(biāo)志等，該行為實質(zhì)上是對五羊石像攝影作品的商業(yè)性使用。如果五羊石像著作權(quán)人本身對該雕塑作品進行攝影，并對所獲得的攝影作品進行商業(yè)性的“再行使用”的話，由于對固定雕塑進行攝影的題材有限，著作權(quán)人的攝影作品就會跟被告的作品構(gòu)成基本相同。被告的這種商業(yè)性使用雕塑攝影作品的行為就勢必會擠占著作權(quán)人的雕塑攝影作品的市場，損害著作權(quán)人的合法利益，因此被告對該攝影作品的使用不屬于以合理的方式和范圍再行使用①參見廣東省高級人民法院 (2008)粵高法民三終字第166號民事判決書。。該案例運用的就是“市場替代”理論，通過分析被告商業(yè)使用涉案作品的具體情節(jié)是否“擠占”著作權(quán)人雕塑攝影作品市場，將合理使用的模糊區(qū)明確化。

涉及合理使用的有趣案例是近年來以《一個饅頭引發(fā)的血案》為典型代表的“諧仿作品②諧仿，翻譯自英文“parody"，是指對原作品的嘲弄、譏諷性模仿。2006年原作《無極》與諧仿作品《一個饅頭引發(fā)的血案》之間的博弈更像一場群眾自發(fā)的、寓教于樂的知識產(chǎn)權(quán)宣傳活動?！迸c原作《無極》之間的爭議。類似例子在西方國家早已存在，《一個饅頭引發(fā)的血案》案只不過是我國社會日漸寬松環(huán)境下權(quán)利釋放的表現(xiàn)。1971年，德國聯(lián)邦法庭運用“淡化”(verblassen)理論③著作權(quán)理論的一種，要求在引用時必須對具有原作品人格特征的元素進行淡化。審理了“迪斯尼諧仿”案。在該案中，Hans Traxler在沃特·迪斯尼去世不久后出版了一本紀念他的圖畫故事書，其中使用了后者所創(chuàng)作的一些動畫形象，如唐老鴨、米老鼠等。由于德國對于諧仿既沒有明文規(guī)定也沒有默認的特殊規(guī)則，法庭根據(jù)“淡化”理論審查該圖冊對迪斯尼動畫形象的使用是否符合德國《著作權(quán)法》第24條第1款關(guān)于引用的規(guī)定。由于這些迪斯尼動畫形象在被告的圖冊中仍然保持原樣，完全能夠為讀者所辨認出，因此，法庭認定被告的作品不構(gòu)成合理使用。該案判決招致德國法學(xué)界廣泛的批評，學(xué)者認為法庭在該案中所持的立場無異于要將諧仿這種藝術(shù)形式完全扼殺。其結(jié)果是推動德國法院對于諧仿作品的認定從“淡化”理論轉(zhuǎn)向“區(qū)別” (abstandstheorie)理論:諧仿對原作品的引用可以讓消費者辨認出原作品，但諧仿作品必須與原作品保持內(nèi)在區(qū)別，構(gòu)成一個獨立的作品④BGH CRUR 1994，191-Asterix-Persiflagen;BGH GRUR 1994，206-Alcolix。。

我們可以用上文提及的合理性判斷標(biāo)準來具體分析“諧仿”問題。首先，就使用的目的和性質(zhì)而言，使用原作的商業(yè)動機并不當(dāng)然地扼殺諧仿的合理使用辯護?！疤热粽嬉褳樯虡I(yè)目的的利用排除在合理使用之外，那幾乎就等于排除了以《美國版權(quán)法》第107條其他各款因素主張合理使用的可能性，因為在美國這樣一個國家中，不管新聞報道、評論、批評、教學(xué)等，都或多或少跟利益脫不了關(guān)系?！雹輩⒁?Campbell v.Acuff-Rose Music Inc.，114 S.Ct.1164，1170(1994)。是否商業(yè)性使用不能單獨作為是否合理使用的判斷標(biāo)準。其次，在判斷諧仿作品所使用的原作的數(shù)量和質(zhì)量時，應(yīng)當(dāng)考慮諧仿作品為了讓公眾回憶或聯(lián)想原作，在必要的限度內(nèi)需要比通常情況對原作進行更多和更深入的借用。換言之，應(yīng)當(dāng)允許諧仿者借用足夠多的東西以使自己的作品能被看出是滑稽模仿，不應(yīng)機械依賴所借用的原作的相對或絕對數(shù)量。再次，從市場影響看，諧仿作品和原作一般滿足于不同的市場需求，前者往往成為后者從反方面進行的免費廣告，起刺激銷售、擴大原作市場的作用。但如果諧仿超過必要的限度，借用原作太多的受著作權(quán)保護的外在或內(nèi)在形式，以至于使諧仿作品成為原作的替代品，兩者受眾圈深度交叉，就會對原作的市場產(chǎn)生替代威脅。尤其是原作本身純粹是為了娛樂、并非包含某種道德倫理教育意圖或者知識性內(nèi)容時，諧仿作品可能完全替代了原作，因而不應(yīng)一概判定為合理使用。最后，“當(dāng)同著作權(quán)人就允許使用受著作權(quán)保護的作品進行交易的費用超過了交易的費用時，使用可說成是‘合理的’。”①參見 William M.Landes and Richard A.Posner，”A Economic Analysis of Copyright Law”，18 Journal of Legal Studies 357-361(1998)。這種法律經(jīng)濟學(xué)的見解在解釋諧仿作品合理使用的正當(dāng)性上是有力的。就批評性諧仿而言，要得到原作著作權(quán)人的許可是非常困難的，著作權(quán)人一般不太可能自己進行或許可他人對其作品進行諧仿。然而，為什么用作“武器”的滑稽或娛樂性模仿應(yīng)該得到合理使用制度的庇護呢?因為諧仿作品即使并非批評原作，但原作著作權(quán)人可能擔(dān)心諧仿作品會對原作受眾的心理產(chǎn)生影響從而減少自己的收入、而拒絕諧仿?？傊鳈?quán)人可能不愿意以合理的價格許可任何一種諧仿，不管諧仿的文學(xué)價值有多大，甚至不管它可能并沒有對原作市場產(chǎn)生替代的威脅②在《無極》與諧仿作品《一個饅頭引發(fā)的血案》的博弈中，原作導(dǎo)演一句“人不能無恥到這樣的地步!”表達了其深惡痛絕的情緒，表明其是不可能接受諧仿的。。這種交易障礙使得諧仿作品不可能得到著作權(quán)人的許可，這種交易在經(jīng)濟上是非效益的，因此，法律應(yīng)當(dāng)允許這種未經(jīng)授權(quán)的諧仿。③劉淑華著:《論滑稽模仿對我國著作權(quán)法的挑戰(zhàn)》，載于《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第10期。經(jīng)濟分析的角度開拓了著作權(quán)侵權(quán)判定的思路，通過替代市場理論，我們看到了法律制度安排的經(jīng)濟緣由;通過交易失靈理論，我們看到了法律與市場之間的替代，法律制度扮演了“外科手術(shù)大夫”的角色。

六、結(jié)語

上文通過類型化歸納，論述了著作權(quán)侵權(quán)判定的若干典型路徑，路徑當(dāng)然尚未窮盡。在分析過程中，我們分明感受到一個若隱若現(xiàn)的分析脈絡(luò):利益平衡。事實上，利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)法中的一個根本性問題［6］，上文提及知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的平衡④關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的矛盾關(guān)系，再如諧仿作品的合理使用問題，如果諧仿作品將作者或作品中的主要人物當(dāng)作同性戀或者進行有關(guān)色情內(nèi)容的滑稽模仿，法院可直接拒絕合理使用辯解，因為它可能有辱作者的人權(quán) (人格權(quán))或社會公序良俗。、個體利益與社會利益的平衡、國家利益博弈等等，不一而足。利益平衡理論作為一種價值判斷標(biāo)準和法學(xué)方法論，已越來越多地被作為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究中超越法律研究本質(zhì)問題的鑰匙。無論是作品的適格性審查、功能性區(qū)分，還是公知因素、合理使用制度對著作權(quán)的限制，深層的緣由在于作品的價值，其本質(zhì)是著作權(quán)法律框架中的利益平衡過程;破解當(dāng)前我國社會知識產(chǎn)權(quán)困境，也在于如何進行利益平衡。如此而言，著作權(quán)侵權(quán)判定中的自由裁量過程幾乎直接體現(xiàn)為利益平衡、直接體現(xiàn)為強制許可制度、市場替代理論等平衡工具的運用，它擺脫了裁判的任意性，獲得一種類似“標(biāo)尺”的剛性，用于衡量著作權(quán)侵權(quán)糾紛所涉及的繁復(fù)利益，在具體個案中，利益的量度可能有所不同，但基本的尺度比例是穩(wěn)定的。利益平衡原則是知識產(chǎn)權(quán)法律政策學(xué)的靈魂，體現(xiàn)了法律的衡平精神，還原了著作權(quán)法作為“協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者諸權(quán)利的平衡法”⑤L.Ray Patterson Stanley W Lindberg:The Nature of Copyrights:A Law of Users'Rights，1991.P.2。的價值訴求。

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