從思辨到實證:法學(xué)研究方法的轉(zhuǎn)型

申文寬,陳麗芳

(北京師范大學(xué)法學(xué)院,北京100875)

從思辨到實證:法學(xué)研究方法的轉(zhuǎn)型

申文寬,陳麗芳

(北京師范大學(xué)法學(xué)院,北京100875)

法學(xué)界的思辨性研究促成了法學(xué)理論知識的豐富,推動了法制體系的建立,具有不可磨滅的歷史貢獻(xiàn)。在新的時代背景下,隨著司法實踐日益清晰的信息反饋,傳統(tǒng)思辨性研究偏離司法實踐的弊端日趨顯露,加劇了立法與實踐之間的沖突,法律的明文規(guī)定面臨被虛置的危險。實證研究立足于發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實的合理性,思辨研究側(cè)重于理性建構(gòu)式的批判。實證研究具有彌補(bǔ)思辨性研究缺陷、傳承法學(xué)知識的功能。但是,開展實證研究應(yīng)當(dāng)對研究成本、信息獲取、研究人員與研究效果等問題給予足夠重視。

思辨;實證;法學(xué)理論

“工欲善其事,必先利其器”形象地道出了方法在完成任務(wù)過程中的重要性。自改革開放后法學(xué)復(fù)興伊始,思辨性研究方法以其濃厚的“學(xué)術(shù)性”、極度的“便利性”而受到學(xué)界青睞,注重思辨、推崇思辨一直在法學(xué)研究中占據(jù)主導(dǎo)地位。法學(xué)界長期的思辨性研究推動了基本理論框架的形成,豐富了原本單調(diào)的法學(xué)知識體系。然而,隨著法制的日趨完備以及法律實踐的日趨深入,思辨性研究范式面臨較為尷尬的境遇:其一,學(xué)者們關(guān)于刑事訴訟制度改革的諸多主張未能得到立法的充分回應(yīng);其二,為立法所采納的學(xué)者建言,相當(dāng)一部分在實踐中形同虛設(shè)。[1]思辨性研究強(qiáng)調(diào)理論對話,注重理論與理論之間的分析與解釋。然而,該研究方法對活生生的司法實踐缺乏足夠的關(guān)注,容易引起理論與實踐的嚴(yán)重脫節(jié),在某些情況下可能顯得有點“言之無物”,法學(xué)研究甚至一度成為學(xué)者們自說自話的“玄學(xué)”。“法律的生命是經(jīng)驗而非邏輯”,盡管此話并非絕對真理,但從一個側(cè)面反映出思辨性研究注重邏輯推理、忽視經(jīng)驗而必然要遭遇的瓶頸,逐漸興起的實證研究方法則恰恰具有彌補(bǔ)這一缺陷的功能。

一、何為實證研究

法律領(lǐng)域的實證研究,是指按照一定程序規(guī)范和經(jīng)驗法則對法律信息進(jìn)行定性和定量分析。[2]1實證研究分為定性分析和定量分析兩大類,具體包括四種方法:觀察、調(diào)查、文獻(xiàn)分析、實驗。[3]觀察是指用我們的感官去注意、反映我們周圍的社會現(xiàn)象以及它們發(fā)生、發(fā)展的過程。[4]法律領(lǐng)域的觀察素材為具體個案,一般是通過近距離觀察法律制度在案件中的運作特點以及表現(xiàn)形式,分析與歸納個案中存在的問題,并最終實現(xiàn)解決問題的目的。以個案為基礎(chǔ),可以窺探到清晰的制度運作狀況,往往較為直觀深入,但個案研究視野的局限性可能導(dǎo)致普適性方面的缺憾。調(diào)查是通過系統(tǒng)詢問一定范圍內(nèi)的人們的意見、態(tài)度和行為,以圖發(fā)現(xiàn)他們是怎樣思考、感覺和行動的。[3]調(diào)查又可分為問卷調(diào)查、集中座談和個別訪談等。調(diào)查的對象為個人,并且是符合樣本要求的具有代表性的個人。具體步驟包括:確定調(diào)查總體——選取樣本——設(shè)計研究工具——具體實施與分析資料。調(diào)查方法對樣本選擇、問卷設(shè)計、數(shù)據(jù)分析等都有較高的要求,獲取的資料更為真實、透徹。此外,在日記、信件、自傳和其他私人文獻(xiàn)中,在單位案卷、歷史文獻(xiàn)、新聞報道、政府檔案和原來成立的社科研究的數(shù)據(jù)庫中,都能找到大量的研究資料。[5]相比調(diào)查性研究,獲取這些研究資料不僅更為節(jié)省成本,而且可行性更為突出。通過對這些研究資料的分析、提煉、歸納與整合,能夠協(xié)助解決某些新問題,這便是文獻(xiàn)分析法。實驗是在現(xiàn)有法律制度的基礎(chǔ)上提出一種改良方案,或者從國外、域外移植一種新的法律制度,放在現(xiàn)實社會中加以觀察、比較,然后分析和總結(jié)其真實效果的過程。[3]實驗性實證研究一般包括立項、準(zhǔn)備、實施、回訪和效果評估等幾個階段。[2]142-155由于實驗性研究受人為因素干擾較多,結(jié)果往往表現(xiàn)出更多的不確定性,但能夠更為準(zhǔn)確地檢驗預(yù)設(shè)法律制度在特定地區(qū)是否具備可行性以及是否可以進(jìn)一步予以推廣。

目前法學(xué)領(lǐng)域運用實證方法進(jìn)行研究的類型基本可以作如下劃分:(1)對比試驗的分類方法與案例分析的研究方法。對比試驗中既有定量分析又有定性分析,案例分析方法通過在試點單位選取具體個案用于實際操作,進(jìn)而解決訴訟制度的執(zhí)行問題。(2)調(diào)查研究式方法。該方法強(qiáng)調(diào)團(tuán)隊研究,秉承直接原則,堅持典型性原則,貫徹范圍普遍性原則,強(qiáng)調(diào)多學(xué)科的方法交叉,重視深度描述與解釋。(3)試點實驗方法。該方法重視立項,選擇題目具有問題意識。試點之前,在理論與實踐中進(jìn)行充分的準(zhǔn)備,選擇具有代表性的地域,細(xì)化研究方案,強(qiáng)化數(shù)據(jù)收集的規(guī)范性與合理性;實驗實施過程中印證方案的有效性與可行性;實驗結(jié)束后對項目進(jìn)行整體分析和評估。[2]24-26

二、實證方法與思辨方法的比較

立足法學(xué)研究的方法論范疇,思辨方法與實證方法雖非非此即彼的關(guān)系,卻也呈現(xiàn)出較為鮮明的差異性特征。實證方法注重歸納式的“我發(fā)現(xiàn)”,思辨方法注重演繹式的“我認(rèn)為”;實證方法往往注重挖掘現(xiàn)實背后的合理原因,因而顯得有些“保守”,思辨方法注重通過批評現(xiàn)實而構(gòu)建未來,因而顯得有些“激進(jìn)”;實證方法往往會關(guān)注經(jīng)常被人們有意或無意忽視掉的細(xì)節(jié)問題,思辨方法則經(jīng)常關(guān)注整體。[2]前言1

實證方法“我發(fā)現(xiàn)”式的歸納法推理,側(cè)重于對事實性論據(jù)的運用,強(qiáng)調(diào)“用事實說話”,遵循了法律的實踐性特點,更易提供立足于事實基礎(chǔ)上的具有說服力的論點。思辨方法“我認(rèn)為”式的演繹法推理,側(cè)重于從一般到具體,關(guān)注理論的廣度與深度,以理性建構(gòu)主義為主要特點,依靠較為純粹的理論闡述來推動制度改革進(jìn)程,充分彰顯法律普遍適用性的特征。提出問題、發(fā)現(xiàn)成因、解決問題構(gòu)成思辨方法的主要研究途徑。最后解決問題時往往以“我認(rèn)為”來提出對策,至于是否切實可行,則顯得有些論證不足。由此,我們發(fā)現(xiàn),在推理或方法論結(jié)構(gòu)上,兩種方法呈現(xiàn)出反向發(fā)展的特點。

實證方法倡導(dǎo)挖掘現(xiàn)實背后的合理因素,貼近司法實踐的迫切需要,有效彌合了理論與實踐的距離。近年來,我國刑事司法實踐中衍生出多種法律規(guī)定以外的糾紛解決方式,如刑事和解、辯訴交易、附條件不起訴、管護(hù)基地建設(shè)等。暫且不論這些新的制度實踐是否與既定法律規(guī)則存在較為直接的沖突,我們單從制度本身的發(fā)生軌跡考慮,就不能盲目地予以批判和排斥,因為這些新型糾紛解決方式的出現(xiàn)迎合了司法實踐的迫切需求,或許恰好為當(dāng)前的司法改革提供了值得反思的空間。實證研究正是以活生生的制度實踐為立足點,綜合考慮法律規(guī)定、實踐效果、制度結(jié)構(gòu)等多種因素,進(jìn)而衡量試點項目在當(dāng)前的現(xiàn)實條件下是否具備深入與推廣的可能性。思辨方法依托批判進(jìn)而構(gòu)建未來,迎合了知識發(fā)展的反思性要求,似乎能夠高屋建瓴般地預(yù)測制度的遠(yuǎn)期走向,上世紀(jì)90年代末至今一直方興未艾的大規(guī)模法律移植活動正是思辨方法深刻影響的結(jié)果。然而,在缺少對本土社會條件進(jìn)行深刻分析與判斷的情況下,移植西方的法律制度,硬性嵌入中國的法律體系,導(dǎo)致產(chǎn)生“橘生淮南則為橘、橘生淮北則為枳”的水土不服現(xiàn)象。中國刑事訴訟法中較多的明文規(guī)定被擱置不用,幾近淪為具文,各種隱性的潛規(guī)則卻橫行其道,正是思辨性研究值得進(jìn)行深刻反思的地方。

實證方法經(jīng)常關(guān)注細(xì)節(jié),確切地講,是指實證方法注重對具體個案或法律現(xiàn)象中的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行分析與歸納,定量分析要素與要素之間的關(guān)系以及不同要素對特定結(jié)果的原因力大小,并從總體上作出較為客觀的評估與前瞻性預(yù)測,而非執(zhí)著于無關(guān)緊要的細(xì)枝末節(jié)。而且,實證方法所考察的相當(dāng)一部分細(xì)節(jié)都是思辨性研究容易忽視或遺漏的要素,往往具有十分重要的研究價值。此外,通過細(xì)節(jié)要素的積累與組合,最終形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚擉w系,同樣能夠發(fā)揮整體性的示范效果與指導(dǎo)功能。思辨方法經(jīng)常關(guān)注整體,意在指涉思辨方法研究下的法律領(lǐng)域通常具有演繹推理的一般化特征。由于對司法實踐缺少直觀與深入的把握,在“閉門造車”的前提下,依靠苦思冥想式的演繹通常難以獲取盡可能翔實的研究素材與推論依據(jù),只能立足于幾項“自認(rèn)為”的核心要素來展開研究。在研究材料與視野受限的背景下,自然不可能作出較為充分的定量研究。

三、實證研究的功能

“實證研究不僅成為實現(xiàn)法律整合本土資源、優(yōu)化法律秩序的重要途徑,而且具有以第一手的實證材料為支撐實現(xiàn)對法學(xué)研究成果的預(yù)測和檢驗的功能?！盵2]總1-2從普遍意義上來講,首先,法律實證研究可以溝通法學(xué)理論與法律實踐,促進(jìn)法學(xué)研究與自然科學(xué)和其他社會科學(xué)的融合,使法學(xué)研究能夠不斷豐富自我,并更好地發(fā)揮指導(dǎo)立法和司法的作用;其次,法律實證研究是發(fā)現(xiàn)規(guī)則及其實施中真正問題之所在的有效途徑,因而可以使決策者準(zhǔn)確把握法律的執(zhí)行情況,從而可以有針對性地制定規(guī)則;再次,法律實證研究通過實驗檢驗規(guī)則的有效性,可預(yù)測法律規(guī)則效果,并可根據(jù)實驗結(jié)果及時調(diào)整規(guī)則,從而減少甚至避免法律改革的盲動和風(fēng)險。[2]總2

法學(xué)歷來都不被認(rèn)為是一門自給自足的學(xué)科,隨著社會科學(xué)方法以及自然科學(xué)方法的不斷引入與應(yīng)用,法學(xué)研究更加豐富與充實,法律實證研究正是社會科學(xué)與自然科學(xué)中研究方法進(jìn)行融合的結(jié)果。目前的法律實證研究已經(jīng)開始注重對研究工具如SPSS軟件的運用,通過軟件分析,幫助研究者在節(jié)省人力、財力的前提下獲得更加科學(xué)的結(jié)論,這也為法學(xué)與其他學(xué)科在研究過程中的資源共享提供了良好平臺。以司法改革中的刑事和解為例,從刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來判斷,刑事和解屬“違法行為”當(dāng)無太大疑問。但是,自刑事和解被首次應(yīng)用之后,卻呈現(xiàn)出遍地開花之勢,呈現(xiàn)出蓬勃的生命力。理論界若沿循思辨性研究的路徑來看待刑事和解,則難免要論述刑事和解的違法性、不合理性,甚至主張應(yīng)當(dāng)予以取消和禁止。如此一來,我們就可能蒙蔽自己的雙眼,忽視刑事和解的積極意義,并放任刑事和解沿著實踐的軌道自行發(fā)展,立法進(jìn)行吸收也將變得遙遙無期。實證研究關(guān)注刑事和解為何產(chǎn)生、為何發(fā)展、為何具有如此大的動力、在實踐中究竟是何種狀況、各方的態(tài)度如何,是否有必要和能夠進(jìn)一步推廣,并在此基礎(chǔ)上提出新的理論模型。這不僅從理論角度對刑事和解進(jìn)行了恰當(dāng)而合理的解釋,甚至可能顛覆我們自認(rèn)為確定無疑的理論觀點,并且最終形成的研究報告也為立法決策部門提供了重要的參考依據(jù),刑事和解也有望在未來踏入“正途”。①2011年8月30日,經(jīng)全國人大常委會初次審議的刑事訴訟法修正案(草案)條文及草案說明公布,“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”被作為特別程序的單獨一章進(jìn)行了規(guī)定。關(guān)于刑事和解的相關(guān)研究報告,參見宋英輝等《我國刑事和解實證分析》(《中國法學(xué)》2008年第5期)、宋英輝等《公訴案件刑事和解實證研究》(《法學(xué)研究》2009年第3期)。

此外,針對法學(xué)研究的傳承性而言,“伴你一生的知識是如何獲得知識的知識”。[6]唯有獲取知識的方法可以伴隨一生,雖經(jīng)反復(fù)利用卻日久彌新。實證研究的興起以及內(nèi)在方法論體系的日趨完備,不僅具有彌補(bǔ)思辨性研究缺陷、避免改革盲動與風(fēng)險等一系列功能,更重要的功能或許在于對知識傳承的貢獻(xiàn)方面。我國法學(xué)研究與法制體系數(shù)十年來所取得的發(fā)展成就是無數(shù)法律學(xué)人前赴后繼、共同拼搏的結(jié)果,老一輩法學(xué)家、中青年法學(xué)家、學(xué)術(shù)新秀等幾代法律人的知識傳承鑄就了今日法學(xué)領(lǐng)域的繁榮景象,并將延續(xù)這一輝煌。因此,依靠知識群體內(nèi)部的代際溝通,傳授青年學(xué)子實證研究方法,加深學(xué)術(shù)素養(yǎng)積淀,充分領(lǐng)悟?qū)嵶C研究的優(yōu)勢所在,并加以合理的學(xué)習(xí)和應(yīng)用,能夠為法學(xué)研究的薪火相傳貢獻(xiàn)力量。

四、實證研究需要注意的問題

實證研究方法在法學(xué)知識傳承與拓展方面的積極意義無需贅言,而更為關(guān)鍵之處則在于實證方法的運用方面,唯有方法真正得以運用,方能發(fā)揮實際功效。從當(dāng)前的社會背景來看,開展實證研究有以下幾個方面的問題需要注意:

1.研究成本的問題。傳統(tǒng)的思辨性研究通過資料室或網(wǎng)絡(luò)媒體來查閱論文、專著等文獻(xiàn)材料便可滿足研究的基本要求,周期較短,省時省力,實證研究則往往需要通過實地的調(diào)查與訪談來完成研究目標(biāo),個人的體驗與感受以及對衡量指標(biāo)的長期性檢測顯得十分重要,整個研究周期少則數(shù)月,多則數(shù)年。此外,實地調(diào)查與訪談需要較大的人力與物力加以支持,研究工作通常需四五人以上的團(tuán)隊來合作完成,以實地訪談為例,兩人負(fù)責(zé)一組,兩組同時進(jìn)行,就需要四個人,食宿、差旅等費用均是無法回避的制約因素。在我國目前的科研環(huán)境下,作為文科門類的法學(xué),經(jīng)費一般都較為緊缺,甚至通常處于不充足的狀態(tài),能夠獲批幾十萬經(jīng)費的項目都不多見,而實證研究則需要以充足的經(jīng)費為研究基礎(chǔ),缺少這項條件,整個研究工作都將被迫陷入停滯狀態(tài),這構(gòu)成實證研究的直接障礙。

2.信息獲取的問題。實證研究要求對法律信息進(jìn)行定性和定量分析,一般要到實踐部門了解相關(guān)的案件和數(shù)據(jù),對辦案人員和當(dāng)事人進(jìn)行訪談與問卷調(diào)查,這要求實踐部門和當(dāng)事人支持并配合研究的開展。首先,我國司法實務(wù)部門對于案例、統(tǒng)計數(shù)據(jù)等信息均有較為嚴(yán)格的管理規(guī)定,在相當(dāng)多的情況下呈現(xiàn)為司法的不透明性,從事理論研究的學(xué)者們意欲全面獲取所需信息面臨較大的難度,有時甚至要依靠學(xué)者的私人關(guān)系來了解相關(guān)信息,這在源頭上影響了實證研究的徹底性與結(jié)論的真實性、可靠性。例如,某些典型案件,尤其是群體性事件,社會影響較大,負(fù)面效應(yīng)較為突出,國家基于多方面因素的考慮,通常要限制公開。這時,研究者雖在客觀上有獲取這些資料的需求,但受信息公開范圍所限,往往不僅無法對當(dāng)事者以及相關(guān)辦案人員進(jìn)行跟蹤調(diào)查與深度訪談,甚至可能連與當(dāng)事者接觸的機(jī)會都沒有。其次,地方執(zhí)法司法部門是否支持實證研究,與自身的執(zhí)法理念、研究者的學(xué)術(shù)地位、知名度等都有密切關(guān)系,一般來講,尊重學(xué)術(shù)研究并積極謀求改善自身工作效果的執(zhí)法人員更為支持實證研究工作的開展,知名學(xué)者主持的研究項目相比之下更易獲得實踐部門的配合。如果實踐部門的領(lǐng)導(dǎo)以及工作人員的執(zhí)法理念落后,認(rèn)識不到實證研究的重要價值,就會對配合研究工作消極懈怠,敷衍了事,阻礙研究工作的順利進(jìn)行。當(dāng)事人受到案件負(fù)面效果的影響,往往不愿再次露面,多數(shù)辦案機(jī)關(guān)也禁止外界干擾當(dāng)事人正常的生活,拒絕學(xué)者、媒體等與當(dāng)事人接觸,因此,研究者見到當(dāng)事人并了解其內(nèi)心真實意思也并不是一件容易的事情。

3.研究人員的問題。首先,實證研究的特點決定了絕大多數(shù)法科學(xué)生并不具備進(jìn)行該項研究的機(jī)會與能力,甚至相當(dāng)一部分法學(xué)學(xué)者也不具備相應(yīng)的研究條件,能夠接觸實證研究并有機(jī)會了解、學(xué)習(xí)實證研究的學(xué)生和學(xué)者還是少數(shù)。實證研究作為一種在中國法學(xué)界興起不久的研究方法,從了解到掌握,以及最終加以運用,都需要一個過程,短時間內(nèi)可能難以實現(xiàn)大幅度的突破。這不僅限制了實證研究方法的普及與推廣,而且限制了實證研究成果的產(chǎn)出。其次,實證研究往往涉及大量的保密信息,如實際案例、統(tǒng)計數(shù)據(jù)等,這要求我們的研究人員必須遵行嚴(yán)格的組織紀(jì)律,在具體參與研究之前參加必要的培訓(xùn),闡明資料收集、保存的相關(guān)規(guī)定,明確公開發(fā)布之前的信息共享范圍,提高責(zé)任意識。

4.研究效果的問題。目前的實證研究缺乏問題意識,整體的學(xué)術(shù)訓(xùn)練不夠,哪些問題是值得研究的搞不清,實踐深度不夠,往往停留在膚淺的研究、簡單的觀察上。比如有篇關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的文章,列出了實踐中有哪些證明標(biāo)準(zhǔn),也有些個案研究,但是研究證明標(biāo)準(zhǔn)你得看案卷,看法官心證如何形成、案件是怎么判下來的。只是簡單數(shù)據(jù)的統(tǒng)計,這是不到位的。[2]10-11因此,我們必須致力于優(yōu)化實證研究的效果。首先,研究人員必須經(jīng)過相當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)訓(xùn)練,對實證研究方法有基本的把握;其次,在具體實施研究如問卷調(diào)查與訪談的過程中,要預(yù)設(shè)好問題,盡可能收集最有價值的素材;最后,寫作研究報告必須有明確的目的,充分把握讀者群體,概念梳理與理論支撐到位,所提對策要有建設(shè)性與可行性,最好是能夠提出新的理論或者驗證已經(jīng)存在的理論。

綜合來講,實證研究或?qū)嵶C研究方法為當(dāng)前的法學(xué)研究所亟需,幾乎是為學(xué)界注入了一股新鮮的活力,使法學(xué)研究“重新煥發(fā)生機(jī)”。然而,開展實證研究面臨的問題也必須引起學(xué)界的足夠重視。

[1]左衛(wèi)民.范式轉(zhuǎn)型與中國刑事訴訟制度改革[J].中國法學(xué),2009,(2):118-127.

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[6]白建軍.少一點“我認(rèn)為”,多一點“我發(fā)現(xiàn)”[J].北京大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版,2008,(1):25-33.

From the Speculative to Empirical:the Transformation of Legal Research Methods

SHEN Wen-kuan,CHEN Li-fang
(School of Law,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

The speculative research has the indelible importance in history,contributing to the legal theory knowledge and promoting the establishment of the legal system.Against the background of new era,with the increasingly clear information feedback from practice,the disadvantages that speculative research deviates from judicial practice are repealed,the conflict of legislation and practice are exacerbated,and the legal regulations face the danger of fause.The empirical study is willing to find the rationality of the reality,the speculative research focus on criticism by rational construction type.The empirical study has the functions of offsetting speculative research’s defects and inheriting law knowledge.However,the empirical study shall give enough attention to the cost,information acquisition,researchers and research results.

speculative method;empirical method;legal empirical research

DF0

A

1672-3910(2012)01-0101-04

2011-10-23

申文寬(1986-),男,河南洛陽人,博士生,從事刑事訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)研究。