論犯罪的實質(zhì)界域
——以刑法不得已原則解讀

楊藝紅,梅象華

(1.河南科技大學法學院,河南洛陽471023;2.重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院思政教研部,重慶401120)

論犯罪的實質(zhì)界域
——以刑法不得已原則解讀

楊藝紅1,梅象華2

(1.河南科技大學法學院,河南洛陽471023;2.重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院思政教研部,重慶401120)

行為的社會危害性有輕微違法、一般違法和嚴重違法等不法層級,它由量變到質(zhì)變,隨著危害程度的加深直至被社會主流價值否定評價為犯罪行為。在整個法律體系的設(shè)定過程中,刑事犯罪與一般違法的界限,應(yīng)該以行為的性質(zhì)而不是程度進行劃分。刑法不得已原則為構(gòu)成犯罪的行為在實質(zhì)界域提供了價值依托。

犯罪;社會危害性;刑法不得已原則

刑法不得已原則①刑法不得已原則是指在道德、習俗和其他法律規(guī)范不能有效調(diào)整社會關(guān)系時,才由刑法調(diào)整,如果不用刑法調(diào)整,相應(yīng)的法律制度就會崩潰,人民群眾感到自身利益從根本上將受到威脅。由此可以推衍出刑法具有相對性、趨輕性、內(nèi)斂性和限度性。參見梅象華《論我國刑法對公有經(jīng)濟與非公有經(jīng)濟的差異保護問題》(《商業(yè)時代》2010年第21期第109頁)遵循行為規(guī)范的體系性解釋,對于犯罪界域?qū)嵸|(zhì)范圍則應(yīng)考慮憲法規(guī)定,而憲法規(guī)范的內(nèi)容并不都需要刑法來保障和調(diào)整,在憲法精神指引下被社會主流價值否定性評價的行為才能納入刑法調(diào)整范圍,且刑法需最終轉(zhuǎn)化為民眾自覺遵守的行為規(guī)范甚至是信仰才具有生命力。社會危害性認定始終是一個價值判斷的過程與結(jié)果,價值評價主體為國家代議機構(gòu)和依據(jù)代議機構(gòu)制定的法律作出判決的司法官員,價值客體為侵害利益的行為,價值標準為社會主流價值對行為道德否定性評價及民眾對主流價值觀念的認同。

一、犯罪的實質(zhì)界域是對憲法核心利益的危害

何為社會危害性?馮亞東教授認為:“社會危害性的基本意義在于危害了社會的利益。就這一含義來看,它只是一定的社會利益集團對妨害自己生存秩序的行為的一種感受和評價?！盵1]社會危害性就是對社會利益有危害,一定是社會利益集團把危害自身利益和管理社會秩序的行為視為社會危害性的基本內(nèi)容,而憲法是社會利益集團把最核心利益作為根本法的內(nèi)容,作為基本法的刑法應(yīng)遵循根本法的要求,有的放矢地加以保護。所以,日本學者指出:“憲法和刑法,在以實定的階層構(gòu)造為前提的時候,從法律效力的觀點來看,具有優(yōu)劣關(guān)系,刑法的內(nèi)容以及解釋,必須遵循憲法的理念和宗旨?！盵2]需要不得已動用刑罰來規(guī)制的社會危害性首先不能突破憲法的理念和宗旨,這也是刑法不得已原則內(nèi)斂性的必然要求。我國學者沈宗靈認為:“在實行成文憲法制的國家中,憲法是國家的根本法,在本國法律體系或法律淵源體系中都分別占有主導地位。它不像一般部門法那樣,僅調(diào)整社會關(guān)系的一個或幾個領(lǐng)域,它調(diào)整的是全面的社會關(guān)系,即對本國社會關(guān)系的各個重要領(lǐng)域都作了原則的規(guī)定?！盵3]刑法保護什么利益,什么行為應(yīng)該進入刑法規(guī)范調(diào)整,必須要與憲法的原則相符合;憲法要求刑法對什么樣的利益加以保護,則必然應(yīng)是刑法所保護的利益。

我國《憲法》第1條指出我國的國體是人民民主專政,根本制度是社會主義制度,任何顛覆我國社會主義國家政權(quán)的行為都是刑法重點打擊的對象,因而我國《刑法》分則第1章危害國家安全罪12個罪名全部反映對國家根本制度的維護,對國家領(lǐng)土和主權(quán)完整的捍衛(wèi)。在我國仍保留死刑的情況下,《刑法》第113條單獨規(guī)定12個罪名中有7個罪名可以適用死刑。這么高的死刑適用比例是現(xiàn)行《刑法》其他章所不可比擬的,充分說明刑法對該種社會利益的保護力度?！稇椃ā返?條規(guī)定我國的重大利益與《刑法》分則第1章保護力度上呈現(xiàn)的一一對應(yīng),也說明憲法與刑法某種緊密契合關(guān)系。

我國《憲法》第6條指出我國基本經(jīng)濟制度是社會主義生產(chǎn)資料公有制為主體,多種所有制形式共存,這決定了我國《刑法》在公有經(jīng)濟與非公有經(jīng)濟保護力度上的差異。國有企業(yè)工作人員與非國有企業(yè)人員同樣的行為可能構(gòu)成不同的犯罪、處以不同的刑罰,這也是我國在維護現(xiàn)有國體和政體時的必然反映。刑法不得已原則規(guī)制行為入罪和出罪的功能首先是建立在社會基本政治、經(jīng)濟和文化基礎(chǔ)之上,而不能超越時代和特有的社會政治、經(jīng)濟和文化環(huán)境。

我國《憲法》第2章規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù),憲法是“寫著公民權(quán)利的紙”,我國《刑法》全面反映了公民權(quán)利的保障需求,公民的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)、選舉權(quán)和婚姻家庭權(quán)益在刑法中都得到了反映,即使第1章危害國家安全罪和第7章危害國防利益罪在某種意義上也是公民權(quán)益的訴求,維護國家國體和政體安全是保障最大多數(shù)人的最大幸福的必要保證。

“可以說,奠基于憲政基礎(chǔ)之上的法治是體現(xiàn)民主、平等、人權(quán)、限權(quán)等價值目標并超越‘形式意義上的法治’的‘實質(zhì)意義上的法治’,因此,憲政架構(gòu)下的刑事法既要具備法治所要求的法規(guī)范應(yīng)具備的特定屬性,同時又應(yīng)承載憲政所要求的價值理念。”[4]憲法基本理念和宗旨是刑法制定的依據(jù)和源泉,憲法規(guī)范內(nèi)容對刑法的邊界和范圍做了基本的限定,而刑法不得已原則的基本屬性也恰恰吻合了憲法與刑法的關(guān)系。

二、犯罪的實質(zhì)界域是對社會主流價值的危害

從犯罪心理學角度出發(fā),梅傳強教授認為:“犯罪的實質(zhì)是行為人對社會主流價值的敵視、蔑視或輕視、漠視的態(tài)度,它反映了行為人人格的社會性缺陷,刑罰的特殊預防目的就在于改變犯罪行為對社會主流價值的不正確的態(tài)度,促使其形成健全的人格?！盵5]既然犯罪的實質(zhì)是對社會主流價值的不正確態(tài)度,那么就應(yīng)對犯罪行為人所敵視、輕視甚至蔑視、漠視的社會主流價值加以分析。我國刑法理論研究很少直接回應(yīng)社會主流價值的概念和內(nèi)涵,導致司法實踐中對一些案件產(chǎn)生爭議,比如:南京馬堯海組織“換妻案”終以聚眾淫亂罪而塵埃落定,但網(wǎng)民和有關(guān)專家對此定性的觀點和看法不一,也促使我們正視“社會主流價值”這一概念的重要性。在沒有對社會主流價值界定的情況下,談何對其敵視、蔑視或輕視、漠視呢?社會危害性這一原本對價值的否定性評價概念就變得沒有確定性和價值基準。

那么,何為社會主流價值呢?有學者指出:“社會主義核心價值體系代表了中國特色社會主義社會的主流價值,提供了和諧社會建設(shè)所需要的文化認同和價值追求?！盵6]可見,社會主流價值由社會核心價值體系構(gòu)成,主流價值就是核心價值體系。高惠珠教授認為:“核心價值觀,就是反映一種社會制度、一個時代本質(zhì)的價值觀,每個時代、每個社會形態(tài)、每個國家、每個民族,都有自己的核心價值觀念?！盵7]核心價值觀在不同的社會制度、不同時代和不同民族、國家呈現(xiàn)動態(tài)性和變異性的特點,與刑法不得已原則建立在政治、經(jīng)濟和文化各種力量對比下維護社會核心價值觀(社會主流價值)是完全一致的,國家在特定時代不得已動用刑罰權(quán)的目的也是維護社會的主流價值或者核心價值體系不被侵害。就我國現(xiàn)階段而言,“我們的價值體系不可能只有一種,而是多種多樣的。在這多種多樣的價值體系中,必有一種價值體系表征我們的社會性質(zhì)、對社會的發(fā)展起主導作用、能夠影響和引導其他價值體系,這種價值體系就是我們社會的核心價值體系。在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下的社會主義國家,只有中國共產(chǎn)黨的價值體系才能成為國家的核心價值體系”。[8]在我國多層次價值體系中,能夠起到主導作用并表征我國社會性質(zhì)主流價值的應(yīng)該是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導中國人民進行創(chuàng)立和建設(shè)國家中形成的以維護工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政、建立和完善社會主義社會制度和鞏固執(zhí)政黨的執(zhí)政地位為主導的價值體系。四項基本原則是我國的執(zhí)政之基也是立憲之本,反映了我國核心價值觀體系,維護這一主流價值就是維護憲法的基本精神和宗旨。所以,“只有中國共產(chǎn)黨的價值體系才能成為國家的核心價值體系”。

社會主義主流價值的確立為我們這個時代旗幟鮮明地保護什么或者是反對什么提供了立場和范圍?！靶谭ㄔ谀撤N意義上是我們文化狀況最忠實的反映并表現(xiàn)著我們國家占主導地位的精神狀態(tài)?！盵9]而“就何為犯罪,什么是刑法范疇之內(nèi)的行為這點,與其他法律分支相比,刑法更取決于由立法者所解釋的所謂社會的一般觀點”。[10]在崇尚人權(quán)保護的當代,社會主流價值的明晰為刑法不得已原則之國家和社會的功利性對何種行為被定性為犯罪提供了價值上的指導。

三、犯罪的實質(zhì)界域需民眾心理認同

社會危害性是對社會主流價值不正確的態(tài)度,把何種危害性的行為作為犯罪對待,不能僅僅依據(jù)主流價值判斷來決定,否則就會陷入誰是判斷主體誰就能決定何種行為為犯罪的誤區(qū)?！敖y(tǒng)治階級總是力圖通過法律的形式把本階級的道德上升為法律,使之成為全社會共同遵守的行為準則?！盵11]手中掌握國家公權(quán)力的統(tǒng)治階級本能地會把本階級所倡導和弘揚的道德觀念用法律確定下來并強制全社會遵守。然而,民眾的心理認同也至關(guān)重要,在某種程度上是對國家權(quán)力的約束和限制,對立法機關(guān)制定的法律是否合理、是否正義和是否是良法在價值上予以制衡和評判。刑法不得已原則在價值上的功利取向也反映了國家功利與公民個人對行為作為犯罪的博弈,主流價值與非主流價值始終會存在妥協(xié)和平衡。前述筆者談到刑法不僅僅是裁判規(guī)范,也是公民的行為規(guī)范,刑法內(nèi)容如果不被民眾認同則不可能自覺遵守更不能被信仰。如果法律得不到民眾認同而失去效力,必將形同虛設(shè)?！胺尚Яκ且运芤饜鄞骱妥鹬囟D(zhuǎn)移的,而這種愛戴和尊重是以內(nèi)心感到法律的公正和合理為轉(zhuǎn)移的?！盵12]因此,“社會核心價值觀一旦被認同,就會成為一股強大的向心力與凝聚力,使國家、民族價值取向一致而形成一個堅強的堡壘;反之,則人人心有旁系、個個行動相左”。[7]民眾對立法設(shè)定的社會主流價值認同,對全社會核心道德價值觀的形成大有裨益。“任何法律,要獲得民眾的支持,要使人民自愿加以遵守,必須與世俗化或普遍化的社會價值、文化價值或倫理價值相容,恰如馬科斯·韋伯所言,法律規(guī)范必須世俗化、常民化及去神秘化,才能實現(xiàn)法律的理性化。”[13]從邏輯上講,我國政權(quán)組織形式是人民代表大會制度,國家意志的形成是從人民意志中來,上升到國家意志,人民意志是社會主流價值和國家意志形成的根本,反過來又指導民眾認同。社會主流價值將一定行為評價為犯罪,其社會危害性也應(yīng)受制于市民社會和政治國家二元分野的影響。刑法不得已原則的內(nèi)斂性表明國家權(quán)力的行使只能介入進入政治國家管轄范圍內(nèi)的行為,不能事事涉足于市民社會中的公民生活。陳興良教授認為:“刑法由以往無所不及,被從私人領(lǐng)域中驅(qū)逐出來,限定在調(diào)整公共關(guān)系,成為與私法相對應(yīng)的公法的組成部分。因此,在市民社會與政治國家二元對立的社會結(jié)構(gòu)中,刑法才不至于單純地成為保護社會的工具,而且也具有了保障人權(quán)的使命?！盵14]因而,單純強調(diào)刑法對社會主流價值或核心價值體系的維護,而忽視民眾對其認同,就可能不利于社會秩序有序發(fā)展和社會主流價值的創(chuàng)設(shè)和確立。犯罪的不同認知主體對社會危害性的感受和容忍程度同樣存在差異,“在對待犯罪問題上,公眾和政府的態(tài)度是不完全一樣的。對公眾而言,犯罪量越低越好;對政府而言,雖然其主觀上希望出現(xiàn)一個低犯罪量的‘太平盛世’,但實際上,由于犯罪的不可避免性和預防犯罪的成本性,使得政府又不得不理性地對待犯罪量”。[15]從這一角度,民眾對社會主流價值的認同也是刑法不得已原則之于公民個人的功利性選擇和判斷基準。

四、犯罪的實質(zhì)界域需接受其危害性的“衍射性、集束性”特點檢視

犯罪的社會危害性與一般違法的社會危害性在形式上表現(xiàn)為對法益侵害的程度不同,一般認為民事不法與行政不法可歸屬為一般違法范疇,其社會危害性在量上較輕微,而犯罪是危害性在量上突破一般違法臨界點達到需要用刑法規(guī)制的程度,從而其危害性在質(zhì)上區(qū)別于一般違法。這也符合哲學上量變引起質(zhì)變的原理,除形式上刑罰不同于經(jīng)濟制裁、民事制裁和行政制裁外,其危害性也具有不同于一般違法的特點。

(一)犯罪的社會危害性具有衍射性特點

李永升教授指出:“犯罪是對社會的公共秩序、公共安寧和社會規(guī)范進行破壞的行為。在任何一個時代或者任何一個社會,統(tǒng)治階級為了維護公共秩序和公共安寧,都要通過一定的形式建立起一套為社會成員所必須遵守的社會規(guī)范?！盵16]筆者認為,犯罪在形式上是侵害公民個人權(quán)利的行為,但在實際上侵害的是有關(guān)法律制度,必須用刑罰來規(guī)制以避免相應(yīng)的法律制度崩潰。這種看法與李永升教授對犯罪的見解完全一致,犯罪不僅僅侵害“個體”,更重要的是對社會公共秩序、人民生活安寧及社會法律規(guī)范、道德規(guī)范和宗教規(guī)范等社會規(guī)范的破壞。形式上犯罪行為侵害的是“點”,而更嚴重的是侵害社會的“面”,破壞了更廣泛的社會系統(tǒng)。犯罪對社會的侵害就象疾病對人體的侵害一樣,比如惡性腫瘤(各種癌),癌細胞不僅僅侵害人體的原發(fā)部位,而且其主要侵害方式是通過癌細胞的轉(zhuǎn)移侵蝕其他組織的細胞,癌細胞的擴散和轉(zhuǎn)移致使人體增生許多異化的癌細胞,從而使本來由正常細胞承載的功能如紅細胞運輸氧氣、肝細胞分泌膽汁、巨噬細胞具有吞噬功能等,逐步被癌細胞破壞,進而人體機體代謝和免疫等功能降低,致使各個系統(tǒng)處于無序狀態(tài)。朱世能教授指出:“腫瘤轉(zhuǎn)移(metastasis)指惡性腫瘤細胞脫離其原發(fā)部位,通過各種渠道的轉(zhuǎn)運,到不連續(xù)的組織繼續(xù)增殖生長,形成同樣性質(zhì)腫瘤的過程。原有的腫瘤稱‘原發(fā)瘤’,新形成的腫瘤為‘繼發(fā)瘤’或‘轉(zhuǎn)移瘤’?！盵17]癌細胞通過轉(zhuǎn)移而致使人體系統(tǒng)正常代謝、免疫功能喪失直至系統(tǒng)秩序紊亂和崩潰,筆者把該特點稱之為“衍射性”,其主要特征是:癌細胞不僅僅作用于原發(fā)部位,而且通過復制而衍生,通過轉(zhuǎn)移而向周圍輻射。犯罪的社會危害性同樣具有“衍射性”特點,只不過其危害的是整個社會機體的功能和有效秩序運行。2010年上半年發(fā)生的一系列襲童案件,舉國震驚,單純的侵害公民個人生命和健康安全的案件卻導致全國民眾對兒童安全問題的恐慌,這最能說明要用刑法規(guī)制犯罪。刑法不得已原則認為,當行為達到犯罪的社會危害性程度時,如果刑罰再不介入,相應(yīng)的法律制度可能就會崩潰。無怪乎南平案件中一位受害者母親曾說:“我女兒的冤屈得不到伸張,如果你們不管,我也會去殺人的。”這句話就含有希望國家用刑法還受害人公道、用刑罰對犯罪人施以懲罰之意。刑法之不得已表明國家對待犯罪已經(jīng)到了不能再退讓和容忍的地步,盡管導致犯罪發(fā)生有社會深層次的原因,也有社會未能完全滿足個體各種需要的環(huán)境、特別是提供給弱勢群體生存發(fā)展的機遇和空間有限等原因,但是犯罪行為對社會的侵害如果為社會主流價值所不認可甚至不能容忍,不用刑罰處罰犯罪,就超出了民眾的容忍底線。因而,犯罪之于疾病對人體的影響一樣,不僅僅侵害受害人,更可能針對社會中每一個成員,任何一個人都成了潛在的受害者,犯罪的衍生和輻射可能侵害社會的整個制度和秩序,國家也就只能用其最殘酷和最獨特的懲罰形式——刑罰(包括剝奪自由、健康甚至生命)來維護社會秩序健康有序發(fā)展。刑法不得已將某種行為納入犯罪范疇,其根本目的是維護現(xiàn)行法律制度和保障全體公民基本人權(quán),也注定犯罪具有了如同惡性腫瘤疾病一樣的衍射性特點,犯罪是通過侵害公民個人或社會局部而損及整個社會機體功能的特性,必然導致國家除動用刑罰等強制手段控制已然犯罪外,還要采取更多的社會防控措施。如:重慶在系列“襲童案”發(fā)生后,6300名民警、50 000名保衛(wèi)保安人員常年駐守學校,以確保重慶518萬中小學生和幼兒的安全。犯罪社會危害性在后果上呈現(xiàn)衍射性特點,刑法不得已介入,甚至全社會都要參與其中,這也印證了刑法的目的是保護全體公民基本人權(quán)。以賄賂犯罪為例,破窗理論表明:由于人對需要的滿足無止境,不能完全寄希望于道德自律,行為人自身的廉潔性在無限膨脹的欲望面前,一旦受到物欲誘惑,國家工作人員就可能利用手中職權(quán)謀取利益,就可能進行“權(quán)錢交易”,當國家這所大廈之窗第一次被“貪賄”打破的時候,更多不能自律的人就會陸續(xù)打破更多的“窗戶”,以致侵蝕國家機體正常的功能。刑法在第一次打破窗戶時就應(yīng)該迫不得已出手“修復”,遏制其他人再打破第二、第三甚至更多扇窗戶,破窗之人及時受到國家最嚴厲的懲罰手段——刑罰的制裁,不至于其再次破窗,同時威懾其他人不敢再去破窗,危害也就不能繼續(xù)蔓延,從而保障國家和社會秩序的有序發(fā)展以及法律制度的有效性。

(二)犯罪的社會危害性具有集束性特點

由刑法不得已原則可知,犯罪是危及法律制度及全體公民基本人權(quán)的行為,不僅具有衍射性特點,而且具有集束性特點。我國《刑法》分則第1章所列危害國家安全罪危害的是整個國家的安全利益,危害后果集束性非常明顯?？梢哉f,刑法分則每種犯罪都侵害了相應(yīng)所要保護的法律制度。以“三鹿毒奶粉”事件為例,它致使成千上萬的嬰幼兒患上“腎結(jié)石”,造成了轟動全國的重大食品安全事故,對整個乳制品行業(yè)影響巨大,除了短期內(nèi)相關(guān)企業(yè)利益受損外,這一行業(yè)的競爭主體、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、企業(yè)架構(gòu)、供應(yīng)鏈等都將發(fā)生變化。該事件暴露出的在食品中添加工業(yè)制品問題,使全社會民眾對食品質(zhì)量安全產(chǎn)生疑慮,企業(yè)追求暴利卻大大削弱了民眾對國內(nèi)食品企業(yè)的信賴。雖然最終責任人三鹿企業(yè)董事長田文華以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪被判處無期徒刑,剝奪政治權(quán)利終身,但是該類案件對企業(yè)誠信的打擊將會持續(xù)發(fā)酵,影響深遠,使中國企業(yè)信譽在國內(nèi)外都大打折扣。這一事件進一步說明了犯罪行為社會危害性的集束性和密集性,刑法若不介入,就可能危及法律制度的安全,甚至導致公眾對政府公信力的信任危機。

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On Essential Border of Crime——From“No Alternative”Principle of the Criminal Law

YANG Yi-hong,MEI Xiang-hua
(1.Law School,Henan University of Science and Technology,law school,Luo Yang 471023;2.Ideological Politics Division,Chongqing Industry Polytechnic College,Chongqing 401120,China)

The harmful effects of behavior includes slight,common and severe ways that are from quantitative change to character change.The behavior will be regarded as crime by social mainstream value with depth of harmful grade of behavior step by step.In law system,difference between criminal crime and common harmful behavior exists in character,not in only degree of harm to society.They are both based on value of“no alternative”principle of the criminal law.

crime;harmful effects on society;“no alternative”principle of the Criminal Law

D924.5

A

1672-3910(2012)01-0084-05

2011-09-28

楊藝紅(1972-),男,河南洛陽人,博士,從事訴訟法學研究;梅象華(1969-),男,河南信陽人,博士,從事刑法學研究。