英美公司扎堆之謎及對(duì)我國的啟示

王仰光

(山東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250014)

特拉華州(Delaware)是美國公司法的首都，而英國也吸引了歐盟內(nèi)其他成員國的投資者來英國設(shè)立公司，公司注冊(cè)出現(xiàn)扎堆現(xiàn)象。分析這一扎堆現(xiàn)象，有助于我們了解吸引投資者來本地投資相關(guān)因素所具有的作用，增強(qiáng)我國吸引公司設(shè)立者的能力。

一 美國公司法中的特拉華州現(xiàn)象及原因分析

(一)美國公司法中的特拉華州現(xiàn)象

特拉華州是美國公司法的首都［1］。財(cái)富500強(qiáng)公司中超過63%的公司在特拉華州有住所，在紐約交易所和納斯達(dá)克交易所的上市公司中，一半以上的公司將住所設(shè)在該州。到目前為止，在美國初次發(fā)行股票的公司中，有75%在特拉華州設(shè)有公司，每年還有150 000家新公司在特拉華州設(shè)立［2］。

(二)特拉華州現(xiàn)象的原因

對(duì)于特拉華州現(xiàn)象的原因，人們的觀點(diǎn)并不相同，目前最權(quán)威的觀點(diǎn)認(rèn)為，以下原因促使其在公司設(shè)立的爭(zhēng)奪戰(zhàn)中脫穎而出［3］。

1．具備可預(yù)期的、靈活的公司法制度

特拉華州具備靈活、可預(yù)期的公司法制度，在40年的時(shí)間里始終如一［4］1752。其公司法的修改從兩個(gè)方面保持公司法律制度的可預(yù)期性:第一，在提案方面，修改公司法的任意提案都是由該州律師協(xié)會(huì)的公司法理事會(huì)提議的，這一提議主體保障公司法修改內(nèi)容具有可預(yù)期性，不至于與修改前的法律規(guī)范相差過大［4］1753。第二，公司法草案必須得到州兩院的2/3以上議員的絕對(duì)多數(shù)的同意，這使得民選的議員不會(huì)不考慮選民的利益，而不會(huì)隨意所欲的修改公司法律。為保持公司法制度的靈活性，特拉華州公司法僅僅提供一個(gè)寬泛的框架，而不是嚴(yán)格規(guī)范公司內(nèi)各機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù);允許具體的制度，比如董事會(huì)的義務(wù)由法院依據(jù)普通法，根據(jù)衡平原則予以確定。

2．具有能干、穩(wěn)定、高效的司法系統(tǒng)

特拉華州所具有的能干、穩(wěn)定、高效的司法系統(tǒng)，使得成文法的缺陷可以在司法系統(tǒng)中得以彌補(bǔ)。其首席法官是從兩個(gè)政黨共同推選的法官中選出的，保證其不因政黨的偏見而影響案件判決的公正性。為了減少案件判決的情緒化，在公司案件的審判中，沒有陪審團(tuán)的參與。為了降低案件對(duì)公司各方的影響，在公司訴訟中沒有懲罰性賠償金制度。而特拉華州公司法中所有的法官均能采取合作的態(tài)度，達(dá)到和諧的結(jié)果。

3．具有發(fā)展良好、關(guān)注案件事實(shí)、穩(wěn)定的普通法

比如對(duì)于董事義務(wù)和責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其他各州紛紛采取標(biāo)準(zhǔn)商事公司法(Model Business Corporation Act)的做法，在公司法等成文法典予以明確規(guī)范。但特拉華州的法院則依據(jù)普通法發(fā)展起來的“商業(yè)判斷規(guī)則”對(duì)此予以規(guī)范，該規(guī)則隨著實(shí)踐的發(fā)展更具備了明確合理性。其假定:董事們是公正的，善意行事，具備合理的商業(yè)目的，合理考慮了所有可以了解的情況。利用普通法的實(shí)踐確定董事的義務(wù)和責(zé)任，既保證了案件判決的公正性，而且使得其結(jié)果更具可預(yù)測(cè)性和對(duì)公司法實(shí)踐的指導(dǎo)性。

4．具有專門的律師協(xié)會(huì)和特拉華州法律的“圣徒與罪人”

特拉華州的律師協(xié)會(huì)理事會(huì)是專門選舉產(chǎn)生的、聯(lián)系緊密的、負(fù)責(zé)任的小團(tuán)體。盡管法院不能召開律師協(xié)會(huì)理事會(huì)或者商業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人會(huì)議，對(duì)公司董事有問題但無需承擔(dān)責(zé)任的法律行為負(fù)責(zé)，但他們采取“圣徒與罪人”的方法達(dá)到這一目的。比如在迪斯尼案件中，盡管法院認(rèn)為董事的行為未違反信托義務(wù)，但認(rèn)定該公司總法律顧問的證言是可憐的，董事的行為是無恥的。通過對(duì)其行為的道德譴責(zé)的方法評(píng)價(jià)董事的行為，規(guī)范董事的行為。

5．具有以客戶為中心的公司登記管理機(jī)構(gòu)

特拉華州公司管理機(jī)構(gòu)以客戶——公司——為中心建立了高效的登記及審查制度?？梢栽趲追昼妰?nèi)在網(wǎng)上系統(tǒng)登記設(shè)立一家公司，而對(duì)于公司合并的審查效率也非常高。

二 歐盟公司法中的英國現(xiàn)象及原因分析

(一)歐盟公司法中的英國現(xiàn)象

歐盟內(nèi)的資本與人員等的自由流動(dòng)，導(dǎo)致歐盟內(nèi)準(zhǔn)備設(shè)立小額公司的業(yè)主紛紛到英國進(jìn)行注冊(cè)。在2003年到2006年，從歐盟其他國家到英國新設(shè)立的私人公司(private limited companies)超過了67 000家。在森特羅斯(Centros)案之前，在英國注冊(cè)的國家，每個(gè)國家每年平均增加146家公司，而在森特羅斯案后，每年為671家;這一數(shù)字僅指那些僅僅在英國注冊(cè)，而在英國沒有業(yè)務(wù)活動(dòng)的公司。在這些公司中，數(shù)量最多的來自于德國、法國、荷蘭和挪威，僅僅德國便超過了41 000家。當(dāng)然，這些公司僅僅是私人公司，而對(duì)公眾公司并無影響［5］。而在2006到2007年的前6個(gè)月中，在荷蘭運(yùn)營而在英國設(shè)立的私人公司中超過60%存在積極的運(yùn)營。而且在經(jīng)濟(jì)上活躍的公司實(shí)際上都是小公司，超過75%的公司只雇傭了一名雇員。這些公司主要包括下列類型:批發(fā)商(20%)，服務(wù)提供商(19%)，零售公司(10%)，建筑和運(yùn)輸公司(10%)，計(jì)算機(jī)和軟件公司(9%)［6］。

(二)歐盟公司法中的英國現(xiàn)象的原因

歐盟對(duì)于公司法一直采取各國國內(nèi)法的規(guī)則模式，但為了適應(yīng)跨成員國公司運(yùn)營的需要，也在創(chuàng)設(shè)新的公司形式。目前主要有3種:歐洲經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)，歐洲公開公司，歐洲合作組織。為了中小企業(yè)可以跨越國界設(shè)立，歐盟正在準(zhǔn)備設(shè)立一種新的公司類型:歐洲私人公司。

對(duì)于英國吸引眾多小公司的原因，學(xué)者及各國實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)并不相同。有人認(rèn)為，是因?yàn)橛咀?cè)程序簡(jiǎn)單、費(fèi)用低，英國是歐盟各國中注冊(cè)程序最為簡(jiǎn)單、費(fèi)用最低的國家［6］。英國公司法對(duì)私人公司的注冊(cè)資本并無最低限額的規(guī)定，而德國、荷蘭及丹麥等國的公司法則要求設(shè)立有限責(zé)任公司必須具有最低注冊(cè)資本。所以丹麥、荷蘭、德國的經(jīng)營者在英國注冊(cè)公司，但并不在英國經(jīng)營，而后將住所遷往丹麥、荷蘭、德國等國家，可以規(guī)避法律對(duì)最低注冊(cè)資本的強(qiáng)制性規(guī)定［7］。

對(duì)于德國、丹麥及荷蘭等國的經(jīng)營者在英國設(shè)立私人公司，而后再轉(zhuǎn)到德國、丹麥及荷蘭等國經(jīng)營的現(xiàn)象，各國立法者作出了不同的回應(yīng)。第一，滿足公司設(shè)立者對(duì)公司低注冊(cè)額的需求。法國的學(xué)者及立法者認(rèn)為，英國現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是一種對(duì)被壓制的低成本需求的釋放，所以重要的是滿足投資者的這一正當(dāng)?shù)男枨?，故法國將有限?zé)任公司的最低資本降低為1歐元。而德國也創(chuàng)設(shè)了一種只需1歐元的“企業(yè)主有限責(zé)任公司”類型［8］。第二，增加公司類型及合理化公司治理結(jié)構(gòu)。也有些學(xué)者認(rèn)為，過分關(guān)注公司設(shè)立時(shí)注冊(cè)資本多寡問題的公司設(shè)立者，往往屬于初創(chuàng)階段，規(guī)模很小;對(duì)于那些并不擔(dān)心公司設(shè)立費(fèi)用，而更關(guān)心公司經(jīng)營地點(diǎn)的公司設(shè)立者并不具有特別的吸引力，所以并沒有評(píng)論者所設(shè)想的可以刺激立法者修訂立法［9］。立法者應(yīng)該改進(jìn)其現(xiàn)有的公司類型及結(jié)構(gòu)，將關(guān)注點(diǎn)放在采取何種措施可以更有效地規(guī)范公司的治理結(jié)構(gòu)［10］。法律的修改，更多的是方便律師及商人更好地利用公司這一形式來應(yīng)對(duì)社會(huì)的變遷。比如德國有限責(zé)任公司法的修改，并未改變法律對(duì)有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本的規(guī)范，但是創(chuàng)設(shè)了一種新的只需要1歐元的“企業(yè)主有限責(zé)任公司”，并放寬了股東的出資要求，引入格式化公司章程，加快辦理登記注冊(cè)手續(xù)，開展網(wǎng)上公司注冊(cè)制度;改變公司運(yùn)營制度，賦予公司更大的自主選擇權(quán)，公司及其股東透明化，承認(rèn)現(xiàn)金池制度，簡(jiǎn)化自由資本替代權(quán)的法律規(guī)定［11］。

三 英美公司法制對(duì)我國的啟示

(一)重視公司法制的競(jìng)爭(zhēng)

公司法制競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勝者可以給所屬地帶來資源，比如特拉華州當(dāng)局每年收取的公司注冊(cè)費(fèi)要超過5億多美元，這一收費(fèi)超過特拉華州每年總稅收的20%。反觀在我國的公司設(shè)立中，離岸公司越來越多。比如在面積僅有153平方公里的維京群島聚集了35萬家公司，而且每月新增200家，其中1萬多家與中國有關(guān)，這個(gè)小島平均每個(gè)居民就擁有近20家企業(yè)。在中國2005年的外資來源地中，英屬維京群島僅次于香港，名列第二，超過了美國和日本［12］。這一現(xiàn)象首先造成了我國喪失了這些離岸公司交納的注冊(cè)費(fèi)。其次，離岸公司的增多也給我國造成了很多負(fù)面的影響。比如利用離岸公司的信息保密制度達(dá)到資金外逃的目的。在2004年，梅新育主持的《中國與離岸金融中心跨境資本流動(dòng)問題研究》的課題報(bào)告顯示，中國自1980年代以來，大約有4 000名腐敗犯罪分子逃到國外，帶走500多億美元的資金，這些資金一般都是通過離岸公司向外轉(zhuǎn)移的［13］。最后，離岸公司避稅現(xiàn)象也非常嚴(yán)重，2010年8月，河南省漯河市國稅局透露，高盛在境外轉(zhuǎn)讓河南雙匯投資發(fā)展股份有限公司的股權(quán)，獲得豐厚收益，但并沒有向河南省國稅局納稅，逃避企業(yè)所得稅4．2億元。所以我國應(yīng)重視公司法制的競(jìng)爭(zhēng)，避免在公司法制的競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)。

(二)關(guān)注公司制度本身的先進(jìn)性和制度的運(yùn)作環(huán)境

為了應(yīng)對(duì)公司爭(zhēng)奪的競(jìng)爭(zhēng)，我國不應(yīng)僅僅強(qiáng)調(diào)公司制度本身的先進(jìn)性，還需要關(guān)注制度之外的運(yùn)作。

1．關(guān)注公司制度本身的先進(jìn)性

英國公司法依靠本身制度優(yōu)勢(shì)而在歐盟之內(nèi)暫時(shí)取得了競(jìng)爭(zhēng)的領(lǐng)先，使法國、德國等歐盟其他國家紛紛仿效。當(dāng)然，公司法制度的先進(jìn)性，雖然可以通過修改公司法達(dá)到;但也可以在不修改公司法的情況下，通過采取適當(dāng)?shù)姆椒?，?duì)現(xiàn)行的公司法條款進(jìn)行解釋達(dá)至。比如，雖然目前學(xué)界對(duì)公司法規(guī)范有多種劃分方法，比如補(bǔ)充性規(guī)范、賦權(quán)性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范［14］，任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范［15］，但均將“應(yīng)當(dāng)”類型的公司法條款歸入強(qiáng)制性條款，而未作進(jìn)一步的分析。實(shí)際上很多“應(yīng)當(dāng)”類型的公司法條款并不是強(qiáng)制性規(guī)范，而應(yīng)歸入倡導(dǎo)性規(guī)范的范疇。“所謂倡導(dǎo)性規(guī)范，即指提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式的法律規(guī)范?！保?6］與任意性規(guī)范相比，倡導(dǎo)性規(guī)范僅在于提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人采取特定行為模式，但并不具有裁判規(guī)范的品格。比如公司法第17條第2款規(guī)定，“公司應(yīng)當(dāng)采用多種形式，加強(qiáng)公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓(xùn)，提高職工素質(zhì)?！痹摋l款即為倡導(dǎo)性規(guī)范，公司違反該條款并不會(huì)對(duì)公司職工承擔(dān)責(zé)任;在裁判案件時(shí)，法官并不能引用該條款予以裁決。利用倡導(dǎo)性規(guī)范的法規(guī)區(qū)分技術(shù)，可以改變公司法中某些被認(rèn)為“強(qiáng)制性”條款的性質(zhì)，從而方便當(dāng)事人更好地利用公司法，而不會(huì)動(dòng)輒得咎。

2．關(guān)注制度的運(yùn)作環(huán)境

雖然公司制度的先進(jìn)是公司法制競(jìng)爭(zhēng)的前提條件，但是也應(yīng)當(dāng)明確，僅僅公司制度本身的先進(jìn)并不足夠，比如在特拉華州取得公司法之都后，盡管也存在其他州或明或暗的競(jìng)爭(zhēng)，但是特拉華州因?yàn)楣局贫燃爸贫韧獾囊蛩?，比如法院系統(tǒng)及登記運(yùn)行體制等，依然屬于競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勝者。再比如，在應(yīng)對(duì)歐盟公司法的英國現(xiàn)象時(shí)，法國將有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本降為象征性的1歐元，來滿足人們對(duì)小額公司的需求。但因?yàn)榉▏靖哳~的注冊(cè)費(fèi)和年審費(fèi)，所以結(jié)果并不理想。德國對(duì)此問題的回應(yīng)并不是采取與英國相同的制度，而是反思英國公司制度的實(shí)質(zhì)，關(guān)鍵的問題并不是英國公司法的注冊(cè)資本額較低、手續(xù)簡(jiǎn)便，而在于其公司法制度中體現(xiàn)出來的自由企業(yè)制度的思想，所以其通過根本的兩點(diǎn)改變來變革自己的公司法制度:確立一人公司制度、在新設(shè)立的企業(yè)主公司中廢除注冊(cè)資本金制度。但其實(shí)施的后果還需要時(shí)間的檢驗(yàn)。所以我們?cè)谧⒅毓局贫认冗M(jìn)性的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注重公司制度的運(yùn)作環(huán)境，從而使我國在吸引公司方面具備更強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)力。

綜上所述，現(xiàn)在公司爭(zhēng)奪戰(zhàn)的競(jìng)爭(zhēng)并不局限于制度。僅僅擁有良好的制度，并不能保證在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，比如擁有杰出民法典的埃塞俄比亞［17］，并沒有因?yàn)榉ǖ涞念C布實(shí)施而在經(jīng)濟(jì)方面突飛猛進(jìn)?？梢妰H僅依靠制度的改變并不能發(fā)生質(zhì)變，特拉華州公司法制度及英國公司法制度本身僅僅是其吸引公司設(shè)立的一個(gè)理由，更重要的是其制度發(fā)生效力的土壤。所以，我國不僅需要修改或者妥善解釋公司法制度，更需要在公司法實(shí)踐中給公司的設(shè)立者提供方便。

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