中國公司立法的嚆矢
——《公司律》

趙克軍

(淮北師范大學 政法學院，安徽 淮北 235000)

一、《公司律》的創(chuàng)制

近代中國公司的誕生和演變的軌跡肇始于清末舉辦洋務企業(yè)之際，與西方公司遷演的歷史不同，近代中國公司的發(fā)展荷載了過多的政治使命，幾乎不能承受之重，因而在扭曲中出現變異和社會因素的滲透。中國人對公司的認識肇始于魏源在《海國圖志》中的白描式的記述，其后鄭觀應根據自身經營洋務運動的實踐概括了當時國人對公司的認識：[1]

公司分為二等：一曰有限公司，一曰無限公司。所謂有限公司者，凡執(zhí)有股份票之人，遇公司當虧欠累累之際，除每股預定額付若干外，便可脫然無累，此非尋常貿易比也?！鼇韯t大半皆有限公司矣。后開之定例，系為有限公司而設，撮其大要厥有四端：一曰創(chuàng)立公司暨稟官注冊之例，二曰科收股票資本暨與股人名分之例，三曰總理公司事務之例，四曰公司歇業(yè)之例。[2]

鴉片戰(zhàn)爭以降，外國政府和商人在中國從事貿易繼承其原有的商業(yè)組織形式——洋行得到迅猛的發(fā)展，這些組織是近代中國最早的公司，由于其在經營和管理上的優(yōu)勢贏得了政府和商人的垂青，并且對傳統的工商組織及其經營模式產生了巨大的沖擊。

中國初無公司之名也，公司之法創(chuàng)自泰西，泰西商務之興，良由格致之精，制造之妙。然資本實大，茍無公司，則一二人之力量斷不能措置裕如，無論設一廠立一行，其資本多至數百萬、數千萬者，至于工程則尤非公司不足發(fā)競其事。……自有公司之設，則無事不可為矣，至一業(yè)有一業(yè)之公司，一事有一事之公司。[3]

洋務運動的舉辦者在對公司感性認識的基礎上開始了中國公司的實踐，創(chuàng)設了如輪船招商局、上海機器織布局、開平礦務局、漢冶萍公司等企業(yè)，公司被移植到中國開放口岸或內陸城市，公司制度在中國傳統體制下開始自己的運行軌跡，掀起近代史上第一次創(chuàng)辦公司和投資的熱潮。但由于中國自辦的第一批公司采用“官督商辦”、“官商合辦”與“官督民辦”的形式，公司的內部治理機制扭曲以及封建宗法因素的掣肘、桎梏，近代中國的第一次因投資熱潮而興起的“公司熱”很快降溫了，人們不得不重新審視公司的功能，分析其弊害。

中國之創(chuàng)為公司，不過近年來有之，前此未聞也。然自創(chuàng)有公司，而中國之場面愈闊，中國之市面愈疲，即如上海一區(qū)目下倒賬之多，連年疊見。論者莫不紛紛然，咸以為公司股份之害。中國自效法泰西集股以來，就上海一隅而論，設公司者數十家，鮮克有終，而礦尤為甚。承辦者往往傾家，猶為余累?！肮尽眱勺志脼槿怂鶇捖?。[4]

公司制度在中華大地的第一次“試水”即被國人視為不祥之物，加之1883年上海證券交易風潮的推波助瀾，這次公司熱的降溫極大地打擊了商人利用公司投資熱情，使利用公司公開募股的行為一度擱置，“所學非所用，西人無不訕笑”。

出于對近代工業(yè)技術的優(yōu)越性和工商企業(yè)組織的豐厚利潤的誘惑，加之外國先進生產方式與中國傳統生產形式的強烈對比，這種刺激漸漸內化為商人一種利用公司逐利的心理，并且發(fā)出了實業(yè)救國的吶喊：

今日救國之術，固當以振興實業(yè)，為唯一之先務，實業(yè)不興，國家無興旺之望，人民無蘇息之機，安能振曜精魂，出與列強相見，以少遏其滔天之勢，保吾安全獨立之國乎？欲振興實業(yè)，必須重視工商，革除傳統觀念，因為 “顧工與商尤有直接的關聯，工以商為尾閭，商以工為源頭也”。[5]

為此必須借助近代有效率的商業(yè)組合形式——合伙和公司，實行聯合而不是傳統的家庭手工業(yè)的組織形式，“今宜亟為合小以致大，聯散而成聚，舍個人商業(yè)而營社會商業(yè)，舍家庭工業(yè)而營工場工業(yè)”[6]。就合伙與公司相比，公司作為商業(yè)組織的創(chuàng)新比前者呈現出明顯的優(yōu)勢和較強的適應性。在振興實業(yè)方面，公司與合伙相比其功能更加凸現，“公司不舉，則工商之業(yè)，無一能振；工商業(yè)不振，則中國終不可以富，不可以強”[7]。關于公司在振興實業(yè)富國強民方面，時人曾贊譽道：“公司一事，乃富國強民之實際，亦長駕遠馭之宏規(guī)業(yè)?！盵8]特別是由于投資主體多元化帶來的股份公司的集資功能也讓先進的中國人艷羨不已，“動集數千百人之公司，其財充裕，其力無不足”， 薛福成也認為“西洋公司資本之雄，動以數千百萬計，斷非一人一家之財力所能就”，嚴復在翻譯《原富》時把公司譯作“聯”，并從形式上概括公司的特征，“蓋眾而成聯，則必經議院國王所冊立，有應得之權，應收之利，應有之責，應行之事。四者缺一，不成為聯”[9]。 “特許公司是16—17世紀政府用特權交換利益的典型形式，也是荷蘭和英國對外擴張最重要的商業(yè)組織形式。由政府授予一定的對外貿易壟斷權，享有其他一些優(yōu)惠待遇。”其后股份公司逐漸取代特許公司成為工商業(yè)組織的創(chuàng)新形式，為工商業(yè)的發(fā)展奠定了組織基礎。

在內部考察的基礎上，商人把目光投向了由洋人經營的企業(yè)，洋人采用公司經營的優(yōu)勢日漸顯現，極大地撥動了清政府商人的心弦。

洋人資本雖足，亦非一人所出也，其故在乎設立公司。協力相濟，其勢合合，則商務日盛。華人不肯設立公司，其勢分分，則商務日衰，竊意中國欲與商務，須設商務公司。[10]

商務所以未能起色，蒙意欲須振廣設公司，不敢謂公司之皆有盈而無絀也，合而計之，所失固巨，然以數十數百人之力而任之，則所亦輕。雖與股者不能人人問事，故不能無疑，則試取英國頒行公司定例觀之，則可知公司之有利而無弊矣。茍能廣設公司，俾一國之人不商亦商，則商情自熟，商力自厚，至既熟且厚，而謂尚不能與西人爭勝焉，吾不信也。[11]

清朝政府在移植西方法律過程中，先行編纂商律，作為法律移植的開端。載振在上奏清廷的奏折中說：

當以編輯《商律》門類繁多，實非克期所能告成。而目前要圖，莫如籌辦各項公司，力祛(饗)日渙散之弊，庶商務日有起色，不必坐失利權，則公司條例亟應先為妥定，俾商人有所遵循。而臣部遇事維持，設法保護，亦可照定章核辦，是以趕速先擬《商律》公司一門，并于卷首冠以《商人通例》。[12]

其后清政府于1904年1月21日奏準頒行《欽定大清商律·公司律》?！豆韭伞贩譃槭还?jié)，共231條。這部《公司律》以英國《1865年股份公司法》、《1862年公司法》與日本1900年的《商法典》(又稱新商法)第二編為藍本，其中五分之三的條文，仿制日本，五分之二的條文來自英國，故該公司法開了我國商事立法全面移植外國法的先河。作為近代中國第一部公司法，它確立公司制度的基本架構和基本原則，對民國北京政府的《公司條例》和南京政府的公司立法奠定了重要的基礎。

二、《公司律》的價值

《公司律》作為近代中國第一部公司法，開了中國近代公司法的先河，第一次以國家法律形式確認了公司的法律地位，確立了公司作為商事主體的合法地位，確認了工商業(yè)者的權利，并試圖在經濟領域確立政府與商人的活動空間，開始打破自清末以來官商督辦企業(yè)中的政府干預的歷史記錄，即確立政府與企業(yè)各自的活動空間和權利邊界。廓厘了公司的財產權，一改傳統工商組織中的財產權利模糊的邊界，初步建立了公司所有與公司經營分離的制度，確立了股東有限責任和分權制衡的內部治理結構，克服了傳統企業(yè)組織形式的人合和無限責任形式，確認了股東的權利與義務，強化了股東的責任意識，滿足社會公眾的投資選擇，使公司的兩大基石——有限責任[注]英國有限責任法案于1855年8月14日獲準通過，它雖然只有19條，其中關于有限責任的條款是第14條。有限責任的引入，是限制股東責任的權宜之計，這樣股東在公司違約時就不會被執(zhí)行他未繳的那一部分股份，因為要執(zhí)行必須得到受理案件的法院之許可。其實有限責任的確立即使在英國也遇到前所未有的抱怨和批評：英國有限責任法案“腐化了其影響下的人。它免除了人們償還債務、履行合同、補償錯誤之責任；這種對不守信用之免責，看起來就像腐蝕了采用它的人之道德”。因此，“‘有限責任公司’也成了所有壞和卑劣東西之代名詞。人們不愿意與有著這樣值得懷疑聲譽的東西有任何之瓜葛”，有個性之人不會冒險當董事，他們不想失去自己之個性，自己之金錢而有錢之人不愿當股東，他們不想失去自己之金錢。有限責任經過了公正之審判，各種理由證明它是一個異乎尋常之失敗并且只會帶來災難。它在理論上已經聲名狼藉，在實踐中更差。(參見羅納德·拉爾夫·費爾摩里著《現代公司法之歷史淵源》，虞政平譯，法律出版社2007年出版，第124頁。)和公司法人架構——得以確立，使公司的上述普世價值載體開始在中國商人階層中扎根。

首先，表現在股東有限責任上實現了合伙伙員由債權向股權的轉變，徹底蕩滌了中國商人心目中的無限責任的束縛和羈絆，極大激發(fā)了國人投資的熱情。在舉國上下興辦實業(yè)救國的潮流中，上下攜手。

夫今日中國之不可以不振興實業(yè)，固也。然全國人心營目注，囂囂然言振興實業(yè)者，亦既有年矣。上之則政府設立農工商部，設立勸業(yè)道，紛紛派員奔走各國考察實業(yè)，日不暇給，乃至懸重爵崇銜，以獎勵創(chuàng)辦實業(yè)之人，即所派游學及學生實驗，亦無不特重實業(yè)，其所以鼓舞而助長之者，可謂至極。下之則舉辦勸業(yè)會、共進會，各城鎮(zhèn)乃至海外僑民悉立商會，各報館亦極力鼓吹，而以抵制外貨挽回利權之目的創(chuàng)立公司者，所在多有，其呈報注冊者，亦不下千家。我國自昔非無實業(yè)也。士農工商，國之四民，數千年來，既有之矣。然則曷為于今日始昌言實業(yè)？得毋以我國固有之實業(yè)，不足與外國競，今殆堙塞以盡，情見勢絀，不得不思所以振其弊也。是故今國中人士所奔走呼號以言振興實業(yè)者，質而言之，則振興新式企業(yè)而已。……質而言之，則所謂新式企業(yè)也，以股份有限公司為其中堅者也。今日欲振興實業(yè)，非先求股份有限公司之成立發(fā)達不可。[13]

其次，基于股東平等原則的要求，股東權保護被視為公司制度的重要內容。《公司律》第44條規(guī)定：附股人不論官職大小，或署己名，或以官階署名，與無職之附股人，均只認為股東一律看待，其應得余利暨決議之權，以及各項權利與其他股東一體均沾，無稍立異。第五十六條規(guī)定：“凡購買股票者，一經公司注冊，即得為股東，所有權利與附股者無異。其應有之責成，亦與各股東一律承認?！鄙鲜鲆?guī)定確立官員與平民、新股東與老股東在享有權利和承擔義務上一律平等，再無等級高下之分，破天荒地開啟了官商、官民平權的記錄。為具體體現上述公司法的基本原則，《公司律》專門設立一節(jié)，自第45條至第61條規(guī)定了股東權利的各項事宜，如股東會的召集、決議的作出、公司簿冊查閱等，尤其是對公司股東表決權上的實行一股一表決權的規(guī)定，徹底改變了合伙中的按照人頭表決的機制，實行資本多數決的原則。并在后續(xù)的章節(jié)中間有保護股東權的法律規(guī)定。

再次，確立了新型的公司內部治理結構，即由股東會、董事會、經理人和監(jiān)察人分權制衡的公司內部權利運營機制，特別是公司所有與公司經營、公司經營與公司控制權的分離，確立了公司內部相關利益群體的約束、激勵和制衡機制，并通過該機制的運作使公司真正獲得自主經營的獨立性，初步擺脫了洋務企業(yè)的國家與企業(yè)不分、家族式管理、公司分權制衡機制形同虛設的局面。這正如后世學者的訐難：“在近代企業(yè)興起之初出現的官辦、商辦之爭，反映的實質也就是公司治理問題。在官辦以及官督商辦的體制下，企業(yè)徒有法人治理結構之名，而無公司法人治理之實?！盵14]這種內部治理機構適應了近代企業(yè)發(fā)展的趨勢和需求，促進當時公司的迅猛發(fā)展。

清末《公司律》是在清末修律的大背景下得以展開，并在外國企業(yè)以公司運作多年之后呈現的競爭優(yōu)勢讓國人艷羨不已，這種刺激——反應模式在中國近現代史上曾不斷上演，正像有學者所說：“即中國人不論以中國語言或以他們的行為對外國的刺激作出反應時，不得不以中國的因素形成他們的現代方式，這些新的或舊的因素即使不是真正土生土長的，在他們中間也是可以利用的。”[15]

三、《公司律》的局限性

《公司律》作為近代中國法律改革的先聲——法律移植的首批成果，并非是商人階層為爭取自己利益而自下而上的立法，這一法律舶來品的問世帶有功利和復雜的動機，它雖然產生了私法自治和私權保護的觀念，初步創(chuàng)立了公司內部的分權制衡機制，然而“在一個腐敗而專制的帝國，只有國家機器本身的運轉效率才能限制政府對私權的干預，個人既不能依靠法律來對抗濫用私權的官員和專橫的政府，只能通過與實力人物‘認同’來得到保護，……可見，滿清政府正是缺少現代公司存在的土壤——私權自治，因此，它從開始就是官商結合的產物。”[16]由于《公司律》背負著救亡圖存的歷史任務，主要是為維護社會穩(wěn)定，而并非真正地促進實業(yè)進步與發(fā)展，同時《公司律》仍然保留過多的政府強制性規(guī)定，無論是公司的創(chuàng)立、經營乃至解散都充斥約束和限制的法律規(guī)定。龐德認為：“在法制史的早期階段，法律的存在并非為了平衡相互沖突的利益要求，而僅僅是為了社會穩(wěn)定，維持現狀以及為那些有幸享有特權者規(guī)定最大限度的行動自由。在維護社會秩序方面，合意和平衡而非約束和強制，才能使法律充分地發(fā)揮它的保障作用。只有歷史上的那些社會或較為不幸的社會，其法律才會突出約束和強制這一特征?！盵17]84在公司法內部存在著立法體例、概念等不清，對當時的經濟指導作用不強，未能完全滿足商事主體的經濟訴求，同時保留著較強的行政干預和管制色彩。

這并不是說公司法即為純粹的私法，不能有絲毫的強制性，因為公司法兼有私法和公法的特質，國家和政府強制對商事交易和商事組織的運行帶有某種天然的敵意，“然而，強制性似乎是國家法與生俱來的、凌駕一切的特征。人們認為當代西方社會的法律，在社會規(guī)范中獨占鰲頭，勢不可摧，并與警察權限和軍事力量密切聯系。通過法律，國家權力滲入社會關系的全部必要領域”[17]113。實際上，《公司律》仍荷載著秩序價值，理論上的私法自治和實踐中的國家強制始終頑強地抗爭，昭示出國家權力和商人權利的某種博弈，在權力和權利的天平上的傾斜度足以說明公司法發(fā)展的軌跡，同時也對當時公司的運作產生重大的影響。

《公司律》移植的功利性和模仿性使得該次立法過多停留在理論層面，它的運行沒有相應法律體系的支撐，形成獨木難支的局面，更由于它與傳統商事習慣的對立，商人則由于傳統規(guī)范的依賴性，則對《公司律》的制度設計和規(guī)則運行具有天然的抵制和人為的選擇偏好，其中在實踐上把無限公司視為合伙、對股份有限公司的排斥以及對無限公司的青睞、法人制度的付之闕如和“官利”的難以割舍、政府通過動輒強制命令改變公司律、公司內部組織之間權限責任不明確等規(guī)定，足以說明實現傳統規(guī)則與現代規(guī)范的溝通是何等的艱難。另一方面，其內部制度設計也多有參差，如公司的分類、公司的設立和運營、公司內部組織之間權限責任不明確等方面的規(guī)定，大陸法系和英美法系公司法雜糅其間，體系較為混亂，因為這與《公司律》的主要起草者伍廷芳的法律修養(yǎng)有莫大的關聯。

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