我國警察裁量基準(zhǔn)發(fā)展探析

李韌夫，王星元

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春130012）

我國警察裁量基準(zhǔn)發(fā)展探析

李韌夫，王星元

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春130012）

警察權(quán)力的控制是行政法學(xué)界關(guān)注的焦點，警察裁量基準(zhǔn)是解決警察裁量內(nèi)部控制的關(guān)鍵因素，是連接合理行政與合法行政之間的橋梁和紐帶。警察權(quán)的膨脹使得包括立法控制和司法控制在內(nèi)的傳統(tǒng)外部控制手段面臨巨大的挑戰(zhàn)，警察裁量基準(zhǔn)制度是行政機關(guān)面對這一挑戰(zhàn)所應(yīng)用的一種自我控制制度。警察裁量權(quán)的控制研究應(yīng)當(dāng)從以往關(guān)注程序研究的范式轉(zhuǎn)為關(guān)注實體研究的范式，將警察裁量的基準(zhǔn)作為研究重點之一。大量警察裁量基準(zhǔn)投入應(yīng)用的同時，制定主體不明確、評估機制不健全等問題也阻礙著警察裁量基準(zhǔn)制度的發(fā)展。完善警察裁量基準(zhǔn)、規(guī)范警察裁量權(quán)，對于行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)與個案正義的實現(xiàn)具有重要意義。

警察裁量基準(zhǔn)；內(nèi)部控制；評估機制

一、警察裁量基準(zhǔn)概述

Charles H．Koch．Jr．說：“行政法被裁量的術(shù)語統(tǒng)治者”［1］。理查德·B·斯圖爾特論及警察裁量權(quán)控制的途徑時談到，明確警察裁量權(quán)的規(guī)則并使之法律化，只有依據(jù)事先已經(jīng)知曉的規(guī)則并不偏不倚地予以適用，政府才被允許干預(yù)重大的私人利益［2］。警察裁量在實踐中一方面數(shù)量巨大，種類繁多、發(fā)揮重要作用，另一方面裁量的結(jié)果往往不能達(dá)到令公眾滿意的效果，這使得行政機關(guān)面對公眾的質(zhì)疑而努力尋找政治合法性與政治和理性之間的黃金分割點，警察裁量基準(zhǔn)也已成為化解這一困境的關(guān)鍵，警察裁量基準(zhǔn)研究是警察自由裁量研究由程序走向?qū)嶓w的必然發(fā)展脈絡(luò)。

“行政裁量基準(zhǔn)”的概念來源于德國，法學(xué)家毛雷爾對于裁量基準(zhǔn)的定義為：“通過法律解釋的方法將行政機關(guān)依據(jù)授權(quán)解釋相關(guān)法律的行為規(guī)范化，并以此作為裁量的依據(jù)?！保?］余凌云將行政基準(zhǔn)定義為對規(guī)范行政裁量行為的標(biāo)準(zhǔn)制度化。筆者認(rèn)為，警察裁量基準(zhǔn)是警察裁量的基本準(zhǔn)則，其目的是實現(xiàn)個案正義而保障相對人合法權(quán)益，警察裁量基準(zhǔn)由公共政策、行政慣例、行政規(guī)則組成。

二、警察裁量基準(zhǔn)存在的問題

（一）警察裁量基準(zhǔn)制定主體過多

警察裁量基準(zhǔn)的制定主體過多一直是導(dǎo)致基層執(zhí)法困難的主要原因之一。我國涉及公安領(lǐng)域的行政主體不僅包括各級公安機關(guān)，還有相關(guān)政府部門，如中國共產(chǎn)黨黨委政法委員會（簡稱政法委）。上到公安部，下到部分事業(yè)單位的保衛(wèi)部門都成為了裁量基準(zhǔn)的制定主體。省、市、區(qū)縣都制定了大量的裁量基準(zhǔn)，這使得裁量基準(zhǔn)種類多、數(shù)量大，一線執(zhí)法的警務(wù)人員的業(yè)務(wù)水平在對裁量基準(zhǔn)的掌握上存在難度。不同制定主體在制定裁量基準(zhǔn)的過程中缺乏溝通，致使裁量基準(zhǔn)制度之間關(guān)聯(lián)性不強。

（二）某些警察裁量基準(zhǔn)過于嚴(yán)格，影響行政效率

由于個案的復(fù)雜性，警察在面對具體的裁量事件時需要必要的回旋余地，進(jìn)而更大程度上實現(xiàn)個案正義。行政效率與個案正義平衡往往需要警察在裁量過程中進(jìn)行把握，過于細(xì)致和嚴(yán)格的裁量基準(zhǔn)必將減損行政的效率增加行政成本。正如戴維斯的“線性官僚機構(gòu)”（line bureaucracy）理論認(rèn)為約束行政行為的規(guī)則和行政主體的裁量權(quán)分別是兩個點，問題的關(guān)鍵在于如何達(dá)成二者之間的平衡。而這一平衡點的把握在我國當(dāng)前的警察裁量基準(zhǔn)實踐中往往不令人滿意。

（三）警察裁量基準(zhǔn)執(zhí)行不力，監(jiān)督不足

警察裁量基準(zhǔn)制度在實踐過程中受到執(zhí)法習(xí)慣和執(zhí)法環(huán)境的影響，我國行政法治領(lǐng)域比較重視法律法規(guī)的直接規(guī)定，對于自由裁量領(lǐng)域重視不足，警察裁量的場合具有即時裁量的特點，對于執(zhí)法人員要求較高，我國警察裁量基準(zhǔn)數(shù)量眾多，以廣東省道路交通安全法實施條例為例，僅涉及違章罰款的事項就多達(dá)94項。加之我國基層執(zhí)法人員普遍專業(yè)素質(zhì)偏低，導(dǎo)致整體對于警察裁量基準(zhǔn)制度的執(zhí)行不到位。對于違反警察裁量基準(zhǔn)制度的行為的監(jiān)督不足，一方面，警務(wù)公開力度不足，加之警察裁量基準(zhǔn)制度數(shù)量眾多、內(nèi)容龐雜，導(dǎo)致行政相對人對于警察裁量基準(zhǔn)制度及其內(nèi)容不了解；另一方面，警察在執(zhí)法過程中與相對人之間的裁量行為有“封閉性”，裁量結(jié)果有“及時性”。實踐中踐踏警察職責(zé)的行為監(jiān)督起來卻十分困難，一方面，相對人是“受益方”很難進(jìn)行舉報、申訴；另一方面，警察違法危險性低，違法行為沒有第三方參與、見證，來自外界監(jiān)督很難奏效。

（四）警察裁量基準(zhǔn)配套制度不健全，保障措施不完備

警察裁量基準(zhǔn)在實踐中缺乏相應(yīng)的配套制度，行政公開制度、公眾參與制度和警察裁量基準(zhǔn)制度受司法審查的相關(guān)制度的影響，沒有及時得到發(fā)展。湖南省政府2008年頒布的《湖南行政程序規(guī)定》一定程度上為行政裁量提供了制度支持，余凌云教授認(rèn)為，對于警察裁量權(quán)的程序性控制是最基本的控制，因此完善相應(yīng)的程序性制度是警察裁量基準(zhǔn)制度發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。但類似的制度在警察裁量基準(zhǔn)領(lǐng)域比較少。警察裁量基準(zhǔn)制度在推廣方面重視程度不足，對警察培訓(xùn)機構(gòu)投入不足，沒有形成系統(tǒng)的培訓(xùn)模式，相比之下美國警察局重視警察培訓(xùn)，所有培訓(xùn)都要依據(jù)被培訓(xùn)者的工作表現(xiàn)和系統(tǒng)設(shè)計的需要進(jìn)行評估，實行局長負(fù)責(zé)制，并設(shè)立培訓(xùn)委員會專門負(fù)責(zé)培訓(xùn)工作。

（五）警察裁量基準(zhǔn)所涵蓋的領(lǐng)域具有局限性

警察裁量基準(zhǔn)所涉及的范圍相當(dāng)有限，相應(yīng)的，其作用和功能也有限［4］。警察裁量基準(zhǔn)制度可以應(yīng)用于警察權(quán)的范圍是有限的，以美國警察法為例，警察裁量基準(zhǔn)制度無法調(diào)整警察組織的裁量權(quán)。警察裁量基準(zhǔn)制度目前在實踐中主要應(yīng)用于警察處罰和許可領(lǐng)域，但是需要強調(diào)的是除此以外在抽象行政行為領(lǐng)域、行政政策領(lǐng)域也存在著很多形式的警察裁量權(quán)力，由于很多原因，這些領(lǐng)域很難尋覓警察裁量基準(zhǔn)的身影。當(dāng)今警察裁量權(quán)的主要問題在于，一方面當(dāng)為而不為，即警察裁量權(quán)的不作為或稱之為怠惰；另一方面不當(dāng)為而為之，即存在裁量權(quán)力的濫用。

三、警察裁量基準(zhǔn)的未來發(fā)展

（一）規(guī)范警察裁量基準(zhǔn)制定主體

首先，在部委統(tǒng)籌的基礎(chǔ)上明確地方警察裁量基準(zhǔn)的制定主體，對于警察裁量權(quán)的合法性與合理性的關(guān)系進(jìn)行權(quán)衡。我國地域廣闊，城鄉(xiāng)、區(qū)域發(fā)展存在較大差異，可以考慮以重點發(fā)展省級指導(dǎo)下的縣、市級別的警察裁量基準(zhǔn)，其優(yōu)點在于一方面行政資源豐富，專業(yè)水平較高，另一方面兼具地域代表性，其制定的制度能夠反映出當(dāng)?shù)氐膶嶋H，而對于基層的制定主體要進(jìn)行規(guī)范。國務(wù)院《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》中也對不同層級制定的裁量基準(zhǔn)的效力進(jìn)行細(xì)化，進(jìn)而規(guī)范基層行政基準(zhǔn)制定主體。

其次，大力發(fā)展行業(yè)協(xié)會等公益性組織參與到警察裁量基準(zhǔn)制度的制定中來，提高公眾參與的水平。以2005年北京成立的中國警察協(xié)會為例，成員主體為公安機關(guān)人民警察及其社團(tuán)組織，具有獨立法人地位的非營利性社會團(tuán)體（NGO），接受公安部的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和民政部的監(jiān)督管理。其主要任務(wù)之一就是進(jìn)行公安理論研究，各級警察協(xié)會是可以參與到警察裁量基準(zhǔn)制定過程中的非營利性組織的代表，非營利性組織（NGO）可以更廣泛地整合社會資源收集信息，NGO參與到警察權(quán)力控制領(lǐng)域是行政權(quán)力控制民主化的需求，成為推進(jìn)民主事實社會化的重要途徑。發(fā)揮非營利性組織在警察裁量基準(zhǔn)制定過程中的作用，有益于制定更為合理規(guī)范的警察裁量基準(zhǔn)制度。

（二）通過建立科學(xué)評估機制完善警察裁量基準(zhǔn)制度

在工作中使用長效評估機制取代日常評估，評估作為一種制度化安排，已經(jīng)成為了一種國際慣例。在我國，立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)都有權(quán)對警察裁量基準(zhǔn)制度進(jìn)行評估審查，本文主要研究行政機關(guān)的內(nèi)部評估審查。2003年公安部指導(dǎo)境內(nèi)公安機關(guān)進(jìn)行警察法規(guī)和規(guī)范性清理工作，警察裁量基準(zhǔn)就是重點之一。警察裁量基準(zhǔn)評估的方法有以下幾種：成本效益分析（Cost－benefit analysis）方法?！胺治鰞?yōu)于定義”是科斯的名言［5］。通過比較項目的全部成本和效益來評估項目價值的一種方法。成本效益分析作為一種經(jīng)濟決策方法，將成本費用分析法運用于政府部門的計劃決策之中，以尋求在投資決策上如何以最小的成本獲得最大的收益。采用成本效益分析方法進(jìn)行評估處理后的警察行政法更符合實際的需求，更為實用。價值分析方法也是評估的重要手段，價值在英語中為value，法語中的valeue，德語中的wert，何中華認(rèn)為：“所謂價值，既不是有形的、具體的存在所構(gòu)成的實體，也不是客觀對象與主體需要之間的滿足與被滿足的關(guān)系，而是人類所特有的絕對的超越指向?！保?］價值分析方法通過選擇對象、情報收集和功能分析等幾個主要的程序，尋找提高價值的途徑。同Cost－benefit analysis相比，價值分析更關(guān)心道德與權(quán)力，因此符合價值分析的警察裁量基準(zhǔn)更合乎公眾的心理預(yù)期和價值標(biāo)準(zhǔn)。

警察裁量基準(zhǔn)的評估標(biāo)準(zhǔn)涉及使用何種尺度對警察裁量基準(zhǔn)進(jìn)行評價，筆者認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)至少應(yīng)當(dāng)符合以下幾個方面：首先，裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合公平正義。胡錦濤總書記2005年在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部提高構(gòu)建社會主義和諧社會能力專題研討班的講話中指出：“公平正義，就是社會各方面的利益關(guān)系得到妥善協(xié)調(diào)，人民內(nèi)部矛盾和其他社會矛盾得到正確處理，社會公平和正義得到切實維護(hù)和實現(xiàn)”。力爭使相同裁量基準(zhǔn)下的相對人能夠得到同等對待。其次，警察裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合實際，具有較強操作性，同時裁量相對人能夠容易的知悉。警察裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容和尺度應(yīng)從實際出發(fā)，并以個案為落腳點，突出體現(xiàn)裁量過程中的應(yīng)用性。同時，制定的裁量基準(zhǔn)要清晰明確，易于了解認(rèn)知，這樣既可以減少執(zhí)法過程中的矛盾沖突使裁量結(jié)果更容易被接受，也能促進(jìn)行政相對人對裁量主體行為的監(jiān)督。再次，警察裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)代行政觀念認(rèn)同的成本利益關(guān)系，即制定并付諸執(zhí)行的警察裁量基準(zhǔn)所支付的成本是可接受的。

（三）提高警察裁量基準(zhǔn)的公眾參與

警察裁量基準(zhǔn)的公開，不僅是促進(jìn)公眾有效了解警察裁量基準(zhǔn)的前提，也是建設(shè)專業(yè)化警察隊伍的重要途徑，更是實施問責(zé)制的一種重要信息保障。不斷公開和擴展的信息會成為追究責(zé)任的一種有利工具，如果對出現(xiàn)的問題一味地隱瞞，永遠(yuǎn)也不可能真正使責(zé)任追究到位。所以從某種意義上說，建立規(guī)范的信息公開制度是服務(wù)型政府制度設(shè)計系統(tǒng)中一項基礎(chǔ)性的環(huán)節(jié)。其中制定信息公開法，規(guī)制政府信息公開活動是一種有效的制度安排［7］。警察裁量基準(zhǔn)公開的理論依據(jù)具體包括：人民主權(quán)理論和知情權(quán)（right to know）保障。人民主權(quán)理論，即國家最高權(quán)力屬于人民。但在一個大眾民主的時代，我們更需要提防的不僅是公共權(quán)威借人民主權(quán)的名義所進(jìn)行的暴政，我們還需要提防的是人民主權(quán)本身，防止“多數(shù)人的暴政”，由此對于人民主權(quán)理論應(yīng)當(dāng)運行于合理的范圍之內(nèi)。知情權(quán)是指在公民與政府的關(guān)系中除法定的特殊情形外，公民在法律上有權(quán)獲得政府檔案和文件的權(quán)利。實踐中，它具有請求權(quán)的性質(zhì)，即公民有權(quán)要求有關(guān)國家機關(guān)公布它們應(yīng)當(dāng)公布的某些信息，因此一般也稱為政府信息公開［8］。警察裁量基準(zhǔn)的公開是人民主權(quán)和公眾知情權(quán)的必然要求。信息公開是警察裁量基準(zhǔn)高效運行的前提和保障，同時公開也是參與的基礎(chǔ)。

公眾參與是指社會群眾、社會組織、單位或個人作為主體，在其權(quán)利義務(wù)范圍內(nèi)有目的的社會行動。公眾參與強調(diào)及時、準(zhǔn)確的交流和溝通，使公眾更加了解政府和公安機關(guān)制定的裁量基準(zhǔn)，公眾參加決策過程并且防止和化解沖突。我國要實現(xiàn)憲政，這一目標(biāo)我國行政部門同政黨要求是一致的［9］。一直以來，公眾參與的范圍和參與的程度都是關(guān)注的焦點。隨著社會法制建設(shè)的發(fā)展，更多的公眾參與制度被強制性的規(guī)定下來，但從整體上看，公眾參與范圍較小，參與質(zhì)量不高，參與多以被動的形式出現(xiàn)，實踐中政府和公安機關(guān)缺乏對參與公眾的尊重，強者往往以指揮調(diào)度的角色出現(xiàn)。公眾參與警察裁量基準(zhǔn)的制定現(xiàn)階段比較少，局限于對于處罰和許可事項的聽證程序，由于參與方?jīng)]有最終的決定權(quán)，其參與基礎(chǔ)就相對模糊。完善當(dāng)前警察裁量基準(zhǔn)的公眾參與一方面要切實提高警察裁量基準(zhǔn)公眾參與符合秩序前提之下的有效性，同時要通過制度設(shè)計拓寬公眾參與的途徑。

（四）加強警察裁量基準(zhǔn)的監(jiān)督

“監(jiān)督”二字在《后漢書·茍或傳》中曰：“古之遣將，上設(shè)監(jiān)督之重，下建副二之任?！薄氨O(jiān)督”的英文是“supervision”，是由“super”和“vision”兩部分合成。前者是指位居上方，后者指審視。合起來就是“位居上方加以審視”的意思［10］。古往今來權(quán)力的使用，制度的運行都離不開監(jiān)督，警察裁量基準(zhǔn)作為規(guī)范警察裁量的制度，其本身也需要受到監(jiān)督，可以劃分為外部監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督。前者主要包括：立法部門監(jiān)督、司法部門監(jiān)督、社會團(tuán)體監(jiān)督、公眾監(jiān)督和媒體監(jiān)督等，后者指行政機關(guān)內(nèi)部對于警察裁量基準(zhǔn)的制定、執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。

立法部門的監(jiān)督通過對警察裁量基準(zhǔn)制定后的備案和審查實現(xiàn)，著重審查裁量基準(zhǔn)的合法性、制定主體資格、制定程序等方面，對于裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容審查較少。警察裁量基準(zhǔn)的司法監(jiān)督，由于我國當(dāng)前沒有把警察裁量基準(zhǔn)列為法院審理的范圍，所以實踐中就出現(xiàn)了法院只能審查警察裁量行為，無法審查警察裁量基準(zhǔn)，這對法院訴訟范圍提出了挑戰(zhàn)。社會團(tuán)體監(jiān)督隨著我國NGO等公益性質(zhì)社會團(tuán)體的發(fā)展會在警察裁量基準(zhǔn)監(jiān)督中發(fā)揮重要作用，同時應(yīng)推動立法保障公眾監(jiān)督和媒體監(jiān)督的實現(xiàn)。

［1］Charles H．Koch，Jr．Judicial Review of Administrative Discretion［J］．54Geo．Wash．L，Rew，1986：469．

［2］［美］理查德·B·斯圖爾特．美國行政法的重構(gòu)［M］．北京：商務(wù)印書館，2004：42．

［3］［德］哈特穆特·毛雷爾．行政法學(xué)總論［M］．北京：法律出版社，2000：594．

［4］徐文星．現(xiàn)代政府與行政裁量權(quán)［M］．北京：法律出版社，2010：299．

［5］于立深．成本效益分析方法在行政法上的運用——以《行政許可法》第20、21條為例［J］．公法研究，2005：113．

［6］何中華．論作為哲學(xué)概念的價值［J］．哲學(xué)研究，1993（9）：29－34．

［7］王麗莉．服務(wù)型政府：從概念到制度設(shè)計［M］．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009：158．

［8］吳江．公共危機管理能力［M］．北京：國家行政學(xué)院出版社，2005：63．

［9］宋海春．依憲執(zhí)政：以憲法思想的與時俱進(jìn)為先導(dǎo)［J］．東北師大學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2011（2）：61．

［10］毛昭暉．監(jiān)督學(xué)［M］．北京：中央廣播電視大學(xué)出版社，2008：2．

On Discretion Benchmark of Chinese Police

LI Ren－fu，WANG Xing－yuan
（College of Marxism，Jilin University，Changchun 130012，China）

Control of the police power is the focus of attention by the administrative law scholars，the benchmark of police discretion is a key factor to solve the police discretion internal control，is the bridge and link between the reasonable administrative and legal administration．As the expansion of police power，legislative control and judicial control，including traditional means of external control is facing enormous challenges，police discretion benchmark system for the executive to face this challenge，apply a system of self－control．Control of police discretion should be changed from the previous focus on program research paradigm to the physical study of police discretion benchmarks as one of the key．A large number of police discretionary basis，put into use at the same time，development of the subject is not clear，the assessment mechanism is not perfect also hindered the development of police discretion benchmark system．Improve the police discretionary basis；regulate police discretion，for the protection of the legitimate rights and interests of the administrative counterpart case of justice to achieve significance．

Police discretion benchmark；Internal control；Evaluation mechanism

D912．1

］A

］1001－6201（2012）05－0048－04

2012－05－04

吉林省教育廳“十一五”社科研項目（吉教科文合字［2010］第600號）。

李韌夫（1954－），男，吉林長春人，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；王星元（1981－），男，吉林長春人，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，吉林警察學(xué)院學(xué)報編輯。

［責(zé)任編輯：秦衛(wèi)波］