風險社會中的刑法解釋論綱

王昭振

(北京師范大學 刑事法律科學研究院,北京 100875)

隨著中國社會的迅速發(fā)展與變化,人們從來沒有像現(xiàn)在這樣關注中國的刑法解釋與刑法適用問題.在現(xiàn)代社會中,刑法解釋問題已不再僅僅是一個理論問題,它具有更為重要的社會實踐價值.

一、刑法解釋機制轉向及其實質(zhì)

從現(xiàn)有的刑法解釋理論研究來看,人們在刑法解釋機制的著力點上明顯地表現(xiàn)出來兩種趨勢:一是對刑事立法解釋性質(zhì)與功能的否定;二是對法官個案解釋的倡導.其實這不僅僅是一種單純的理論邏輯思維,更多的是在風險社會中,理論對具體司法實踐的明確回應.

1.刑法解釋的轉向

刑法解釋的轉向就是刑法解釋的復歸,就是回歸刑法解釋的本來面目,回歸其本源.有權刑法解釋在我國刑法中主要體現(xiàn)為立法解釋與司法解釋,有權刑法解釋的歸位在理論探討中主要是從兩個層面加以展開的:其一是對刑事立法解釋性質(zhì)與功能的否定及清理.立法機關解釋法律,司法機關不是適用法律,而是適用立法機關的意圖,人民不能根據(jù)法律預測自己的行為,因而喪失自由,立法解釋也不符合民主原則,也有可能違背罪刑法定原則.[1]立法者的任務就是制定出具有普遍適應性、抽象性的法律規(guī)則,對刑法條文含義所作的解釋應當屬于司法權的內(nèi)容,是司法裁判者的任務.[1-2]其二是主張由抽象式(或者說準立法性質(zhì))刑事司法解釋向法官個案解釋轉向,回歸刑事司法解釋的本來面貌.由最高檢察機關作出司法解釋,從權力構造來看,不具有實質(zhì)合理性.由最高人民法院作出抽象式刑事司法解釋也不具有完全的合理性.[3-4]這種抽象式刑事司法解釋體制會導致法律解釋權對立法權的侵入、刑法副法體系的產(chǎn)生、刑法統(tǒng)一性的破壞及刑事司法的弱化與異化.[5]其所帶來的另一負面作用就是培養(yǎng)了法官的惰性,扼殺了法官的主觀能動性,阻礙了法官裁判素質(zhì)的有效提高.

不論是主張刑事立法解釋的實質(zhì)不合理性,還是主張刑事司法解釋的法官個案解釋,都可以說是通過對刑事立法解釋與刑事司法解釋的逐步理清與清理,使法官的法律適用逐漸回歸到現(xiàn)代社會中刑法解釋的本來面目,成為現(xiàn)代社會中刑法解釋的核心與著力點.

2.刑法解釋轉向的實質(zhì)

現(xiàn)在重新審視刑事立法解釋以及現(xiàn)有刑事司法解釋的合理性,不是因為它們在歷史上沒有發(fā)揮作用,恰恰相反,它們在中國的法制建設中都曾發(fā)揮了重要作用,只不過是刑法解釋工作隨著社會的快速發(fā)展,其存在的樣式和發(fā)揮作用的形式都在悄然地發(fā)生著變化.雖然解釋工作向來作為法律適用的一項核心任務而存在,但解釋工作的形式與邏輯及其具體內(nèi)容都被社會深深地改變著.

刑法解釋的轉向雖然在解說原理方面常常立足于權力分立與權力制衡的分權原則,將權力分立的需求以及現(xiàn)代化法治建設的經(jīng)驗作為基本的分析框架,但都在試圖為司法權以及法官的個案解釋找到充分的存在空間.實際上,刑法解釋立場的轉向具有深層的實質(zhì)原因.

第一,司法實踐的現(xiàn)實需求打破了法律的公理化體系之夢.所謂公理化體系之夢其實就是法律的科學主義化追求."科學-技術理性"就成為法治國構建之初的基本方法.作為形式邏輯核心的三段論推理方式構成了現(xiàn)代法治的技術理性支撐.就像物理學那樣把法律當做一個物質(zhì)的實體---實際的法或實在法,用可以度量、權衡輕重和精確計算的方式來研究和分析.如此建構的法學在一定程度上反映了所有科學之"控制的動機",正如自然科學研究的動機是通過認識自然來控制自然,法律科學興起的動力則是為了控制人們的行為(尤其是立法行為、司法行為,當然對違法行為的控制也是其研究的任務),在社會生活中確立與自然科學相類似的恒常規(guī)則,而這些規(guī)則本身不受它所制約的生活和關系的影響.[6]然而,實踐性構成了法學的學問性格.[7-9]法學的思考是一種"對象化指向的思考",它的理論興趣不在于尋求"純粹的知識"、"理論的知識"或"純粹的真理".法學的判斷也不是真與假的判斷,而是合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正的判斷.它反映的是人的經(jīng)驗理性的學問.[6]在社會繁雜的糾紛爭端處理過程中,恢復刑法解釋中法官個案解釋的基礎地位其實就是恢復了刑法解釋的本來面目,契合了法學的實踐性品格.

第二,風險社會的復雜性與法律漏洞需要法律續(xù)造與漏洞補充.風險社會概念一般指的是西方工業(yè)國家在經(jīng)濟、社會、技術和醫(yī)療結構高速改進過程中,它的社會肌體對混亂的抵抗力完全喪失.在現(xiàn)今的工業(yè)國家現(xiàn)代化發(fā)展過程中,社會的安全閥隨著現(xiàn)代化程度的不斷提升而不斷地脆化,因為這個社會的安全系數(shù)已被現(xiàn)代化自身不斷演化的邏輯逾越.這個風險社會概念完全可以置換成常態(tài)混亂概念.[10]風險社會是所有工業(yè)化社會進程中都不得不面臨的一個帶有普適性的社會公共問題,在不經(jīng)意間中國進入風險社會.現(xiàn)代風險的特性決定風險社會中公共政策的基調(diào):不是要根除風險,也非簡單考慮風險的最小化,而是設法控制不可欲的、會導致不合理的類型化危險的風險,并盡量公正地分配風險.[11]從理論上講,可以通過刑事立法來達成此目的,但事實證明刑事立法的風險控制路徑是行不通的,因為在風險社會中,如果說社會的安全系數(shù)被現(xiàn)代化自身不斷演化的邏輯所逾越,那么風險社會中社會糾紛及其利益分配的復雜性也超越刑事立法理性所能承載的能力限度.可以說風險社會的刑法控制主要不是依靠大規(guī)模的刑事立法,而是依靠靈活的法官個案解釋.就像貝克所指出的,簡單現(xiàn)代化階段的政治體制的核心是議會民主制,風險社會的轉型為我們提供了拓寬和加強民主政治的機會,除了議會民主本身之外,我們還需要自由獨立的大眾媒體、"亞政治"以及強大獨立的司法體制.[12]而這個強大獨立的司法體制的核心就是法官獨立、靈活有效的法律解釋,使法律能夠適應瞬息變化的復雜風險社會形勢,從而將社會風險降到社會能夠容許和許可的范圍之內(nèi).

二、刑法解釋的形式與實質(zhì)

如果說風險社會的不可預測性與刑事立法理性的有限性之間的內(nèi)在張力決定了我們不可能完全通過刑事立法的方式達到對風險社會的有效控制,那么法官個案解釋作為刑事立法局限性的有效補充在風險控制中發(fā)揮著越來越重要的作用.但是如何解釋?通過什么樣的解釋路徑以及在何限度內(nèi)進行刑法解釋是風險社會的刑法控制中不得不面臨的又一個問題.

如果說以往人們注重法律解釋的方法與技巧,那么在風險社會中,人們則在注重刑法解釋的技藝的同時,開始認真思考自己的解釋立場,因為立場的不同不但反映著人們風險控制的不同價值趨向,而且深刻地影響著具體刑法解釋方法的適用以及刑法解釋結論的不同取舍.刑法的形式解釋與實質(zhì)解釋就是在這樣一個宏觀背景下逐漸展開爭論的,這種立場的爭論不但反映著現(xiàn)今刑法理論的發(fā)展趨向,而且頗具重要的現(xiàn)實意義.

1.形式與實質(zhì)刑法解釋立場的理論分野

形式的刑法解釋立場與實質(zhì)的刑法解釋立場爭論的核心在于解釋的限度.形式的刑法解釋論主張法官的解釋與判斷應當以通常的詞意與語義為指導,忠誠于構成要件用語的核心含義.實質(zhì)的刑法解釋論主張法律的實質(zhì)合理性,主張以犯罪本質(zhì)為指導來解釋刑法構成要件.對于實質(zhì)值得科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為,實質(zhì)解釋論主張在不違反民主主義與預測可能性的前提下,對刑法作擴張解釋.當刑法條文可能包含了不值得科處刑罰行為時,通過實質(zhì)解釋論,將單純符合刑法文字但實質(zhì)上不值得刑罰處罰的行為排除在犯罪之外.[13]

形式的刑法解釋立場與實質(zhì)的刑法解釋立場的理論論爭與分野一般認為源于大陸法系犯罪論中有關形式的犯罪論與實質(zhì)的犯罪論的理論分歧.形式的犯罪論者主張對犯罪構成要件進行形式的解釋,認為在構成要件的解釋上,在進行處罰的必要性或合理性的實質(zhì)判斷之前,應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發(fā),進行形式的判斷.[14]實質(zhì)的犯罪論主張應當從處罰的合理性和必要性出發(fā),實質(zhì)地解釋刑罰法規(guī)尤其是構成要件,構成要件的判斷不可能是形式的、價值無涉的,而是應從處罰的必要性和合理性的角度來判斷某種行為是否符合構成要件.[15]可以說刑法的形式解釋與實質(zhì)解釋和大陸法系三階層的犯罪論體系的內(nèi)在構造及各階層之間的內(nèi)在關系存在密切關聯(lián),我國刑法語境下有關刑法的形式解釋與實質(zhì)解釋的理論爭論基本上是德、日犯罪論體系中有關形式犯罪論與實質(zhì)犯罪論理論論爭在中國的延續(xù)與移植.

2.刑法解釋中形式與實質(zhì)的選擇

在我國刑事司法實踐中,應當堅持什么樣的刑法解釋立場?對此既可以從刑法理論上進行探討,也可以從社會現(xiàn)實的具體實踐與要求上進行探討.總的來看,在我國風險社會中,處于對社會風險的有效控制,刑法解釋的實質(zhì)化趨向更加明顯,實質(zhì)的價值衡量的積極功能必將發(fā)揮越來越大的作用.但與此同時,又必須對此保持高度警惕,豐富完善刑法解釋的技藝和方法,刑法解釋方法的發(fā)達與完善是實現(xiàn)刑法解釋實質(zhì)化操作的必備條件.

第一,從我國現(xiàn)有的犯罪構成體系來看,刑法解釋的實質(zhì)考量是我國實質(zhì)與形式有機統(tǒng)一的犯罪構成理解的必然結果.如果說在德、日刑法犯罪論體系中,即使對構成要件進行形式解釋,導致沒有法益侵害或對法益具有輕微侵害的行為包含在構成要件之中,也可以通過違法性和有責性判斷進行救濟,而在我國犯罪論體系既強調(diào)罪刑法定原則形式側面,又重視罪刑法定原則實質(zhì)側面的前提下,刑法解釋的實質(zhì)考量具有充足的犯罪構成理論根據(jù).

第二,復雜的社會現(xiàn)實與有限的司法實踐能力之間的嚴峻張力也要求我們必須重視刑法解釋中的實質(zhì)因素.在風險社會中,社會本身的不可預期性、不確定性以及社會利益沖突的復雜性,不但超越了刑事立法理性的極限,而且也完全超越了司法認知的限度.在這種社會背景下,人們從追求形而上的立法理性轉而求助于司法實踐理性,追求司法裁判的合理性與可接受性,把制定法看做一種用來對付當下問題的資源,也就是為了該制定法的未來著想.[16]就像龐德斷言,在現(xiàn)代法律科學中,最重要的推進也許是從分析性態(tài)度轉向以功能性態(tài)度對待法律.[17]功能主義進路表明,制定法的存在不是志在追求社會的本原,也并不是旨在追求與揭示社會發(fā)展中的抽象性原則,而是志在追求妥當?shù)亟鉀Q當下社會存在的種種問題,協(xié)調(diào)風險社會中諸種利益糾紛,充分考量社會的公共政策與目的論導向.

3.刑法解釋實質(zhì)化的困境

雖然在風險社會中應當更加重視刑法解釋中的實質(zhì)因素,但在具體司法實踐中我們還面臨著諸多的適用難題及需要特別警惕的地方.

第一,隨著社會發(fā)展,刑法文本應當展現(xiàn)其在當下的社會意義,但刑法解釋的實質(zhì)化無論如何都不得脫離刑法規(guī)范文本,刑法規(guī)范文本是任何刑法解釋的基礎和關鍵.如果脫離刑法規(guī)范文本談論刑法解釋,那么這種所謂的刑法解釋實際上就是一種"造法"或者說"立法"活動.刑法文本最基本的語言規(guī)則與語言結構仍是刑法解釋實質(zhì)化過程中必須堅持的基本原則.

第二,刑法解釋的實質(zhì)化在注重解釋結論妥當性、裁判結果可接受性的同時,也應當重視具體解釋方法的應用與完善,增強解釋結論的合理性.對于實質(zhì)上值得刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為,實質(zhì)解釋論主張在不違反民主主義與預測可能性的前提下,對刑法作擴張解釋.但如何進行擴張解釋?擴張解釋與類推解釋之間的界限如何把握就成為問題.德國著名刑法學家阿圖爾.考夫曼主張詮釋學觀念,主張摒棄主客觀兩分圖式,認為理解經(jīng)常是主客觀并存的,具體在事實與規(guī)則之間適用者在推論時,不是被動地將案件置于法律之下,完全抽身于案件過程之外,相反,他扮演著一個積極建構的角色.這意味著,法律不是實體的,而具有關系特征.[18]刑法思維是一種類型性思維,刑法解釋不但是一種類型觀念的具體運用,而且在實質(zhì)上就是一種類推適用.法是當為與存在的對應,法原本即帶有類推的性質(zhì).[19]德國法學家恩吉施將之概括為"在事實行為與規(guī)范之間來回顧盼".我國刑法學者張明楷教授則將之演化為"刑法的解釋就是在心中充滿正義的前提下,目光不斷地往返于刑法規(guī)范與生活事實的過程",[20]注重刑法的目的論解釋與體系化解釋路徑.[21-22]然而在現(xiàn)有刑法框架下如何獲取和理解"正義"觀念,如何實現(xiàn)刑法規(guī)范與生活事實的往返穿梭,在我國法制建設的初始階段仍將是一個難以實現(xiàn)的棘手問題.而且這一理念的抽象運用在我國現(xiàn)有刑法解釋中的負面影響已經(jīng)初步顯現(xiàn),有的學者干脆就放棄了對類推解釋與擴張解釋界限區(qū)分的努力.[23-24]在這種情況下,作為刑法中處于"帝王條款"地位的罪刑法定原則如何得到有效堅守就成為問題.

三、刑法解釋方法的位階與邏輯

傳統(tǒng)的刑法解釋方法大致包括:文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的論解釋與合憲性解釋.那么各種解釋方法之間是否存在某種位階關系,各種解釋方法在具體適用時有無一定適用順序,對此學術界觀點眾多,諸說紛紜.

否定說認為,刑法解釋的各種方法之間不存在位階關系.德國歷史法學派代表人物薩維尼就否定了上述解釋方法之間存在位階次序的可能性,他認為語法解釋、歷史解釋、體系解釋、邏輯解釋不是人們可以根據(jù)喜好和口味任意選擇的四種解釋方式,而是要使解釋成功必須協(xié)調(diào)發(fā)揮作用的不同活動.時而這種解釋方式重要,時而那種解釋方式更重要.[25]肯定說則認為在各種解釋方法之間存在一個比較固定的位階與次序關系,比如有的學者認為,刑法解釋時應當遵循"文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的論解釋→合憲性解釋"的先后順序.[26]并認為刑法解釋方法的這一適用順序具有以下合理性:第一,體現(xiàn)了刑法解釋價值目標中安定性優(yōu)先的要求;第二,該順序的排列符合人們的先客觀后主觀、先表象后實質(zhì)、先局部后整體的思維規(guī)律特點.[25]折中觀點則認為,各種解釋方法不存在一種固定不變的位階關系,但亦不認為解釋者可以任意選擇一種解釋方法,以支持其論點.法律解釋是一個以法律意旨為主導的思維過程;每一種解釋方法各具功能,但亦受有限制,并非絕對;每一種解釋方法的分量雖有不同,但須相互補足,共同協(xié)力,使能獲致合理結果,而在個案中妥當調(diào)和當事人利益,貫徹正義理念.[27]

筆者堅持折中立場.在風險社會中,隨著社會內(nèi)在風險的逐步增加,社會發(fā)展與人們行為的不可預期性遠遠超出人類理性的控制,社會風險的增加具有"跳躍性"與不確定性,社會利益沖突與糾紛也隨之成為刑法調(diào)控的重要組成部分.追求司法裁判的合理性與可接受性就成為作為社會控制工具的刑法的重要任務.特別是在不同的解釋方法得出多種結論或不能得出妥當結論時,目的論解釋的地位日益突出.因為只有目的論解釋方法直接追求所有解釋之本來目的,從中最終得出有約束力的重要的法律意思.從這一層面上講,其他的解釋方法只不過是人們接近法律意思的特殊途徑.[28]有的學者稱其為"解釋的指向".[29]但在風險社會中,不論目的論解釋的作用如何重要,地位如何特殊,文義解釋都具有不容置疑的基礎性地位,目的論解釋并受合憲性解釋的有力制約,這是罪刑法定原則作為刑法"帝王條款"核心地位的必然要求.在刑法解釋的實質(zhì)化過程中,對于具體刑法解釋方法的運用雖然沒有絕對明確、固定的規(guī)則可以遵循,但作為刑法解釋的基本要求,還是應當堅持從文義刑法解釋方法入手,受制于合憲性解釋的基本原則.

總之,在紛繁復雜的風險社會中,應當重視刑法解釋的實質(zhì)化努力,確立法官的個案解釋,尋求社會當下問題的妥當解決,但任何解釋立場的選擇都不能超越刑法解釋方法的合理運用,即目的不能超越方法,更不能廢止方法,正義目的只有在方法的明證中才能獲得自身的價值.

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