合同解除損害賠償范圍之比較研究＊

何國強(qiáng)

（廣東警官學(xué)院，廣東 廣州 510230）

合同解除制度在于解救陷于“合同僵局”的當(dāng)事人，各國法律對(duì)此多有規(guī)定，我國合同法將合同解除制度規(guī)定于《合同法》第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”一節(jié)中，而與違約責(zé)任制度是分別規(guī)定的（“違約責(zé)任”單獨(dú)作為第七章）。從《民法通則》第115條“合同變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利”的規(guī)定來看，其中的“不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利”可以解釋為“不影響當(dāng)事人要求賠償違約損失的權(quán)利”，但與此同時(shí)，《合同法》第97條“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”的條文又獨(dú)立規(guī)定了合同解除后的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，那么我國如此規(guī)定合同解除損害賠償?shù)姆ɡ砗卧?，其在比較法上是否有足夠的理論支撐？我國作為典型的繼受法國家，制度的制定參考了大量國外以及國際公約的立法例，［1］結(jié)合代表性立法例的考察，來分析我國合同解除損害賠償范圍的發(fā)展歷史，將有助于我們更深入的了解合同解除損害賠償范圍的限定。

一、境外法的考察

（一）大陸法系代表性國家（地區(qū)）

1．德國法

在德國民法上，解除使當(dāng)事人互負(fù)返還受領(lǐng)的給付的義務(wù)（德民原346條前段），合同關(guān)系溯及既往地消滅。合同解除與損害賠償不能并存，當(dāng)事人只能選擇其中之一而請(qǐng)求（德民原325條、原326條）。［2］這主要是基于理論上對(duì)于損害賠償?shù)某闪⑶疤崾呛贤P(guān)系的繼續(xù)存在。此種觀點(diǎn)雖在理論上自洽，但是對(duì)于當(dāng)事人之間的利益衡量不夠重視，使得非違約方的權(quán)利得不到應(yīng)有的保護(hù)，被稱為“解除的陷阱”。［3］2002年1月1日生效的《德國債法現(xiàn)代化法》已拋棄這一立場(chǎng)，該法于第325條規(guī)定：“在雙務(wù)合同中，要求損害賠償?shù)臋?quán)利不因解除合同而被排除”，［4］據(jù)此，合同解除與損害賠償不再排斥。就德國修法的情形而言，此處的損害賠償應(yīng)當(dāng)理解為因合同未履行所引起的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而且原則上此損害賠償是代替履行的損害賠償，但不限于履行利益，債權(quán)人可以就重新交易所造成的附加費(fèi)用及所喪失的收益要求損害賠償。《法國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》以及我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”也采此立法模式。［5］德國及其他國家的立法例實(shí)際上是將合同解除損害賠償限定于違約中債務(wù)不履行的損害賠償。

2．瑞士法

瑞士債法典第109條規(guī)定，解除合同一方可以請(qǐng)求因解除合同所遭受的損害賠償。但所能要求的賠償限定于因合同解除及合同的消滅所生的消極的合同上的損害賠償（主要指對(duì)信賴?yán)娴馁r償）。此種立法模式認(rèn)為，合同因解除而消滅，所以不再有基于債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任。［6］在以合同有效為前提的損害賠償理論中，合同的解除已致使損害賠償責(zé)任消除。但在違約方僅為一方的情形下，另一方存在合理信賴而致?lián)p時(shí)，此種信賴?yán)娴馁r償并非源于合同關(guān)系，而是基于法律的規(guī)定。此種立法模式一方面不承認(rèn)合同解除場(chǎng)合存在合同不履行的損害賠償，另一方面允許非違約方請(qǐng)求因合同解除所致?lián)p害的賠償（信賴?yán)娴馁r償），合同解除的損害賠償基礎(chǔ)是基于法律的規(guī)定，而非基于違約，因此該立法模式承認(rèn)的合同解除損害賠償是一種新的損害賠償。

（二）英美法系代表性國家

1．英國法

英國法中，合同義務(wù)分為基于合同產(chǎn)生的義務(wù)和獨(dú)立于合同產(chǎn)生的義務(wù)。對(duì)前者的違反僅產(chǎn)生解除權(quán)，而在特定情況下，對(duì)后者的違反則幾乎總是產(chǎn)生撤銷權(quán)。［7］而合同解除不具溯及力，使得履行義務(wù)得以免除，代之以損害賠償；同時(shí)合同解除只在特殊情況下要求恢復(fù)原狀，如賣方提供的貨物有瑕疵，買方依據(jù)違約而解除合同，在此情形下，買方不能保留貨物同時(shí)訴請(qǐng)損害賠償。［8］由此可見，英國法上并沒有把合同解除損害賠償與違約損害賠償?shù)韧菍⒑贤獬龘p害賠償作為履行義務(wù)的替代方式，實(shí)際上是承認(rèn)了新的損害賠償。

2．美國法

美國法上，合同解除以“不履行”為討論前提，在不可抗力情形中，一般當(dāng)事人不再承擔(dān)責(zé)任；而在重大違約情形中，受害方在給予違約方補(bǔ)救機(jī)會(huì)后，違約方未在一定期限內(nèi)進(jìn)行有效補(bǔ)救時(shí)，才可解除合同，此時(shí)法院往往允許把恢復(fù)原狀作為救濟(jì)的手段。［9］對(duì)于合同解除與損害賠償，《美國統(tǒng)一商法典》第2－720條規(guī)定：“除非明顯存在相反的意思表示，解除或取消合同或類似表示，不應(yīng)被解釋為放棄或解除就前存違約所作出的索賠要求”。由此可見，除非明顯存在相反的意思表示，美國法中合同解除損害賠償屬于違約損害賠償。

二、國際公約的規(guī)定

（一）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，簡稱CISG（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods）第81條規(guī)定，在合同解除的情況下，雙方當(dāng)事人的合同義務(wù)被解除，但任何應(yīng)負(fù)責(zé)的損害賠償仍應(yīng)負(fù)責(zé)。合同解除并不排除受損害方主張損害賠償?shù)臋?quán)利，除非存在免責(zé)情形。CISG沒有采用德國原民法的做法，而是允許合同解除和損害賠償并存。CISG第75條和第76條還進(jìn)一步規(guī)定在解除合同情況下?lián)p害賠償 的 具 體 計(jì) 算 方 式 。［10］

依據(jù)權(quán)威解釋，解除只是將合同的主義務(wù)“轉(zhuǎn)換方向”，并非使合同溯及力歸于無效。違約的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、糾紛解決方法（仲裁條款）、損害賠償?shù)念A(yù)定、違約金等，并不因解除而受影響。［11］對(duì)于此可以認(rèn)為CISG是將合同解除損害賠償限定于違約損害賠償。

（二）《國際商事合同通則》的規(guī)定

《國際商事合同通則》，簡稱PICC（Principles of International Commercial Contracts）第 7．3．5（2）條規(guī)定，不履行合同所生之損害賠償并不因合同終止而消除。該條款的注釋指出，合同終止不能剝奪受損害方根據(jù)第7．4．1條對(duì)不履行主張損 害 賠 償 的 權(quán) 利 。［12］

依Unidroit的評(píng)論，解除只是向?qū)戆l(fā)生效力，使雙方當(dāng)事人從將來的債務(wù)關(guān)系中解放出來。［13］對(duì)于此可認(rèn)為PICC對(duì)于合同解除的效力是不溯及既往的，且將合同解除的損害賠償限定于違約損害賠償。

（三）《歐洲合同法原則》的規(guī)定

《歐洲合同法原則》，簡稱PECL（Principles of EuropeanContract Law）第9．305條規(guī)定“解除的一般效果”，與PICC的規(guī)定類似。雙方當(dāng)事人未來履行的債務(wù)因合同解除而免除，但依據(jù)第9．306條至第9．308條的規(guī)定，并不影響在解除之前發(fā)生的權(quán)利和責(zé)任。［14］而第8．102條規(guī)定，當(dāng)事人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)并不因當(dāng)事人主張了其他的補(bǔ)救措施而消除。另外，如果合同在從未締結(jié)過的意義上歸于消滅，則會(huì)有礙于適用糾紛解決條款或顯然是意在合同解除后才適用的其他條款。［15］由此可見，PECL與PICC類似，也是對(duì)于合同解除的效力是不溯及既往的，且將合同解除的損害賠償限定于違約損害賠償。

三、我國合同立法的考察

（一）統(tǒng)一合同法制定前的合同解除損害賠償

在統(tǒng)一合同法制定之前，由于合同法采用分別立法的模式，所以我國缺乏合同解除的統(tǒng)一規(guī)定。在《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》（1981制定，1993修訂）、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（1985）、《中華人民共和國技術(shù)合同法》（1987）中都有關(guān)于合同解除的規(guī)定，這些規(guī)定一方面過于粗糙，存在諸多不協(xié)調(diào)甚至矛盾之處，而另一方面則又存在著重復(fù)的地方。但對(duì)于合同解除損害賠償，《經(jīng)濟(jì)合同法》第三章“經(jīng)濟(jì)合同的變更和解除”第26條第二款規(guī)定：因變更或解除經(jīng)濟(jì)合同使一方遭受損失的，除依法可以免除責(zé)任的以外，應(yīng)由責(zé)任方負(fù)責(zé)賠償。《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第五章“合同的變更、解除和終止”第34條規(guī)定：合同的變更、解除或者終止，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！都夹g(shù)合同法》第二章“技術(shù)合同的訂立、履行、變更和解除”第25條規(guī)定：技術(shù)合同的變更、解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。這些規(guī)定都是在合同解除有關(guān)章節(jié)中單獨(dú)規(guī)定的，但結(jié)合《民法通則》第六章“民事責(zé)任”第二節(jié)“違反合同的民事責(zé)任”第115條的規(guī)定：合同變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利（這一規(guī)定按照體系解釋應(yīng)當(dāng)是“不影響當(dāng)事人要求賠償違約損失的權(quán)利”），統(tǒng)一合同法制定前的合同解除的損害賠償是限制在違約損害賠償責(zé)任之中的。而且對(duì)于合同解除法律后果的規(guī)定，三部合同法的規(guī)定都比較簡陋，沒有像現(xiàn)行《合同法》第97條那樣區(qū)分尚未履行和已經(jīng)履行兩種情形，對(duì)于合同解除損害賠償可以理解為是對(duì)違約賠償請(qǐng)求權(quán)的確認(rèn)。

（二）合同法草案中的合同解除損害賠償

1．專家建議稿中的合同解除損害賠償

專家建議稿中規(guī)定，合同解除時(shí)，恢復(fù)原狀的義務(wù)并不是單方的而是相互的，恢復(fù)原狀除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，依下列規(guī)定：（1）返還原物；（2）受領(lǐng)的標(biāo)的物為金錢的，應(yīng)同時(shí)返還自受領(lǐng)時(shí)起的利息；（3）受領(lǐng)的標(biāo)的為勞務(wù)或物品使用的，僅以金錢償還；（4）受領(lǐng)的標(biāo)的物生有孳息的，應(yīng)一并返還；（5）就應(yīng)返還標(biāo)的物已經(jīng)支出了必要或有益的費(fèi)用，有權(quán)在他方受返還所得的利益的限度內(nèi)，請(qǐng)求返還；（6）應(yīng)返還的物因毀損、滅失或其他事由不能返還的，應(yīng)按該物的價(jià)款予 以 返 還 。［16］

另外，專家建議稿第104條規(guī)定，當(dāng)事人要求損害賠償?shù)臋?quán)利不受合同解除的影響。合同解除時(shí)，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，債權(quán)人可請(qǐng)求損害賠償?shù)姆秶鸀椋海?）債務(wù)不履行的損害賠償；（2）因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償，包括：債權(quán)人訂立合同所支出的必要費(fèi)用；債權(quán)人因相信合同能夠履行而做準(zhǔn)備所支出的必要費(fèi)用；債權(quán)人因失去同他人訂立合同的機(jī)會(huì)所造成的損失；債權(quán)人已經(jīng)履行合同義務(wù)時(shí)，債務(wù)人因拒不履行返還給付物的義務(wù)給債權(quán)人造成的損失；債權(quán)人已經(jīng)受領(lǐng)債務(wù)人的給付物時(shí)，因返還該物而支出 的 必 要 費(fèi) 用 。［17］

專家建議稿中，對(duì)于合同解除后的法律后果，規(guī)定得較為詳細(xì)，從合同解除后可請(qǐng)求損害賠償?shù)姆秶鷣砜矗瑩p害賠償?shù)姆秶呀?jīng)超越了違約損害賠償如債權(quán)人已經(jīng)履行合同義務(wù)時(shí)，債務(wù)人因拒不履行返還給付物的義務(wù)給債權(quán)人造成的損失；債權(quán)人已經(jīng)受領(lǐng)債務(wù)人的給付物時(shí)，因返還該物而支出的必要費(fèi)用等，這些損失不是違約本身造成的，而是合同解除造成的，因此可以認(rèn)為專家建議稿中的合同解除損害賠償是違約損害賠償與新?lián)p害賠償并存。

2．征求意見稿中的合同解除損害賠償

征求意見稿中關(guān)于合同解除損害賠償?shù)囊?guī)定十分簡略，僅在第69條中規(guī)定：合同解除后，需要恢復(fù)原狀的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。因一方當(dāng)事人違約致使合同解除的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

這樣，征求意見稿又將合同解除的損害賠償限定在了違約損害賠償之中。

3．送審稿中的合同解除損害賠償

合同法草案送審稿中關(guān)于合同解除損害賠償規(guī)定得更為簡單：合同解除后，能夠恢復(fù)原狀的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀。對(duì)于損害賠償并沒有提到，這可能是考慮到《民法通則》第115條已經(jīng)規(guī)定了：合同變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。由此可見，合同法草案送審稿亦是將合同解除的損害賠償限定在了違約損害賠償之中。

（三）現(xiàn)行《合同法》中的合同解除損害賠償

現(xiàn)行《合同法》中關(guān)于合同解除損害賠償，規(guī)定于第97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。

這一條規(guī)定使得合同解除損害賠償?shù)男再|(zhì)變得模糊，一方面，該條區(qū)分了尚未履行和已經(jīng)履行，在合同解除后，尚未履行的，只能終止履行，對(duì)于是否可以要求損害賠償沒有明確規(guī)定。若要請(qǐng)求損害賠償，只能依據(jù)《民法通則》第115條的規(guī)定，即將損害賠償限定于違約損害賠償；另一方面，合同解除后，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失，這里的“賠償損失”到底是對(duì)有權(quán)要求違約損害賠償?shù)拇_認(rèn)，還是創(chuàng)造了違約損害賠償之外的損害賠償，并不明確。這造成了理論界與實(shí)務(wù)界的混亂。按照《合同法》第97條在合同法中位置，其應(yīng)當(dāng)是適用于合同解除所有情形的，但是如果所有的合同解除情形都適用這一條，那可能導(dǎo)致有關(guān)合同解除損害賠償?shù)囊?guī)定更加混亂。因此，需要對(duì)合同解除后的損害賠償進(jìn)行解釋和梳理，以便理論界和司法實(shí)務(wù)部門能更好的理解和適用合同解除損害賠償?shù)囊?guī)定。

四、比較與啟示

從前述分析可知，對(duì)于合同解除損害賠償，各立法例采取了不同的態(tài)度，有些是將合同解除損害賠償限定于違約損害賠償（如德國立法模式，美國，CISG，PICC和PECL，我國統(tǒng)一合同法制定前的規(guī)定，征求意見稿及合同法草案），有些是將合同解除損害賠償作為違約損害賠償與新?lián)p害賠償并存（如專家建議稿），有些是將合同解除損害賠償認(rèn)定為新的損害賠償（如瑞士、英國）。這些規(guī)定的迥異與各國對(duì)合同解除法律后果的規(guī)定不無關(guān)系，即合同解除損害賠償范圍是建立在合同解除法律后果之上的。然，此非為本文最終想要解決之問題。這一比較之結(jié)果引出的是我國應(yīng)當(dāng)采納何種學(xué)說用以框定合同解除損害賠償?shù)姆秶?/p>

關(guān)于合同解除的法律后果，即合同解除是否具有溯及力的學(xué)說包括“直接效果說”、“間接效果說”、“折中說”等，下文逐一評(píng)述：

1．直接效果說

其認(rèn)為合同解除而溯及力歸于消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)。對(duì)于我國立法的立場(chǎng)，結(jié)合《合同法》的規(guī)定來看，最初起草時(shí)也被認(rèn)為采納了“直接效果說”。［18］德國原民法對(duì)合同解除的效果，采取的是直接效果說，［19］此導(dǎo)致違約損害賠償與合同解除并立在邏輯上的困境。從德國債法現(xiàn)代化的情形來看，解除的宗旨仍是重新恢復(fù)訂約之前存在的法律狀態(tài)，從效力上看，解除使合同設(shè)定的、尚未得到履行的原給付義務(wù)歸于消滅，并同時(shí)為合同雙方當(dāng)事人設(shè)定返還各自所受領(lǐng)給付的義務(wù)。［20］而合同解除的損害賠償主要是所履行義務(wù)的返還、價(jià)值補(bǔ)償（不能返還時(shí)的替代補(bǔ)償）及其排除［21］、違反返還義務(wù)的責(zé)任、收益返還與費(fèi)用償還等。［22］因此直接效果說雖然不能使違約損害賠償與合同解除并立，但也能解決合同解除所產(chǎn)生的具體問題。

2．間接效果說

其從合同作用受阻的角度賦予合同一方對(duì)尚未履行的債務(wù)拒絕履行的抗辯權(quán)，對(duì)于已經(jīng)履行的債務(wù)發(fā)生新的返還債務(wù)。間接效果說是為了破除直接效果說的困境而產(chǎn)生的，合同作用受阻使得合同的解除并未使合同義務(wù)完全消除。間接效果說主張對(duì)未履行的發(fā)生拒絕履行抗辯，顯然與合同解除的功能不符。［23］因?yàn)楹贤獬墓δ芫褪鞘购贤?dāng)事人從“合同僵局”中解放出來，未履行的義務(wù)在合同解除后不存在繼續(xù)履行的余地，這不同于抗辯權(quán)在抗辯事由消除后即要繼續(xù)履行的情形。

3．折中說

其認(rèn)為尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)歸于消滅（與直接效果說相同），已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)（與間接效果說相同）。CISG、PICC和PECL等國際公約的規(guī)定均沒有采取合同解除的“直接效果說”，合同僅向?qū)硐麥?，不具有溯及力，從這點(diǎn)上來看，應(yīng)當(dāng)屬于或者近于折中說的立場(chǎng)。［24］因而有學(xué)者認(rèn)為從合同法起草時(shí)參考CISG、PICC和PECL的規(guī)定的實(shí)際情形，是“借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，遵循經(jīng)濟(jì)活動(dòng)高效的原則，對(duì)合同解除的效力作了比較靈活的規(guī)定”。［25］因此，《合同法》合同解除損害賠償條款的解釋適用，認(rèn)定為折中說較為妥當(dāng)。［26］但折中說雖然能說明履行利益的存在，但對(duì)停止履行采直接效果說同樣與履行利益的損害賠償存在矛盾。因?yàn)椤奥男欣娴膿p害賠償系債務(wù)不履行之損害賠償，乃原債務(wù)內(nèi)容轉(zhuǎn)換而來之賠償，與原債務(wù)不失其同一性，這是債法的基本原理”［27］。由于未履行也有存在違約的可能，如果將尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)歸于消滅，那么在違約賠償以合同有效成立為邏輯前提的條件下，合同解除后，未履行義務(wù)消滅，違約方承擔(dān)損害賠償義務(wù)的基礎(chǔ)喪失。因此，合同解除對(duì)未履行義務(wù)的直接消滅效力與履行利益賠償也是不相容的。

從我國合同法的立法史上合同解除損害賠償范圍的演變過程來看，我國在立法上存在游移和不自信，而這恰與我國有關(guān)合同解除法律后果理論的論爭有關(guān)。因此合同解除損害賠償?shù)姆秶J(rèn)定與合同解除后果直接關(guān)聯(lián)，對(duì)于合同解除損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)以合同解除的法律后果為中心進(jìn)行設(shè)計(jì)，以此達(dá)成能達(dá)成制度內(nèi)部理論的自洽與邏輯的完整。合同解除制度在我國實(shí)務(wù)運(yùn)作當(dāng)中，是為擺脫“合同僵局”而設(shè)，而“合同僵局”之?dāng)[脫在于對(duì)恢復(fù)合同締結(jié)前的情形。我國《合同法》第97條的規(guī)定明確了合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。此條的規(guī)定意旨上與德國民法的規(guī)定一致，即為了恢復(fù)締約前的狀態(tài)，賠償損失只是其中的一個(gè)手段，不能因損失的情形與違約相仿，而認(rèn)定其為違約損害賠償，而應(yīng)從損失賠償?shù)谋玖x出發(fā)。因此我國對(duì)于合同解除法律后果的規(guī)定仍應(yīng)從合同解除的意旨出發(fā)，以采“直接效果說”為宜。合同解除損害賠償在于消除合同義務(wù)，而以損害賠償代替；違約損害賠償在于補(bǔ)救合同義務(wù)。前者以義務(wù)平衡為主，后者以義務(wù)遵守為主。不能因合同解除損害賠償中包含不履行的賠償就認(rèn)定其是違約賠償，同時(shí)作為利益平衡應(yīng)在個(gè)案中體現(xiàn)，此時(shí)法官得依據(jù)具體情形作出自由裁量，如賠償價(jià)值的計(jì)算等，以此平衡破除“合同僵局”后各方的利益。

［1］［2］［6］［11］［14］［19］［24］［26］韓世遠(yuǎn)．合同法總論［M］．北京：法律出版社，2011：528，537，538，527，528，524－525，528，528．

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