對企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易中受讓條件設(shè)置與審核的認(rèn)識與體會

□ 李鋒

（西部產(chǎn)權(quán)交易所，陜西西安710061）

對企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易中受讓條件設(shè)置與審核的認(rèn)識與體會

□ 李鋒

（西部產(chǎn)權(quán)交易所，陜西西安710061）

在企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易中經(jīng)常會遇到因受讓條件設(shè)置引起的爭議和問題。有人認(rèn)為股東整體轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)部分產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)讓行為與標(biāo)的企業(yè)發(fā)展無關(guān)，不應(yīng)設(shè)置受讓條件；有人認(rèn)為對企業(yè)注冊資金、從事相關(guān)行業(yè)經(jīng)歷和管理能力設(shè)置具體時限是明確指向性的標(biāo)志，不符合公平競爭原則；還有人認(rèn)為自然人受讓不應(yīng)設(shè)置資質(zhì)、管理能力等條件；也有人認(rèn)為只有企業(yè)在融資選擇戰(zhàn)略合作伙伴時，可以考慮設(shè)置受讓條件等，這些問題一直困繞著交易各方參與者。為了對產(chǎn)權(quán)交易受讓條件設(shè)置與審核工作有一個準(zhǔn)確的理解和認(rèn)識，現(xiàn)結(jié)合有關(guān)政策法規(guī)和工作體會談幾點(diǎn)認(rèn)識，并希望有關(guān)部門對產(chǎn)權(quán)交易涉及的受讓條件設(shè)置與審核工作提出具體指導(dǎo)意見。

1 政策文件對受讓條件設(shè)置的有關(guān)規(guī)定

(1)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（國資委 財(cái)政部3號令）第十五條規(guī)定 “在征集受讓方時，轉(zhuǎn)讓方可以對受讓方的資質(zhì)、商業(yè)信譽(yù)、經(jīng)營情況、財(cái)務(wù)狀況、管理能力、資產(chǎn)規(guī)模等提出必要的受讓條件”。

(2)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則》（國資委120號文）第十二條規(guī)定“轉(zhuǎn)讓方可以根據(jù)標(biāo)的企業(yè)實(shí)際情況，合理設(shè)置受讓方資格條件。受讓方資格條件可以包括主體資格、管理能力、資產(chǎn)規(guī)模等，但不得出現(xiàn)具有明確指向性或者違反公平競爭的內(nèi)容。產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時，可以要求轉(zhuǎn)讓方對受讓方資格條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)提供書面解釋或者具體說明，并在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中一同公布。

(3)《金融企業(yè)非上市國有產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則》（財(cái)金[2011]118號）第十條 產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告可以明確轉(zhuǎn)讓方根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的實(shí)際情況設(shè)置的受讓方資格條件，包括行業(yè)準(zhǔn)入、主體資格、管理能力、經(jīng)營狀況、資產(chǎn)規(guī)模、財(cái)務(wù)狀況和商業(yè)信譽(yù)等，但不得出現(xiàn)具有明確指向性或者違反公平競爭原則的內(nèi)容。

(4)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會產(chǎn)權(quán)管理局組織編寫的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓操作指南》中，關(guān)于歧視性條件明確為：除國家法律法規(guī)對持有國有產(chǎn)權(quán)有禁止性或限制性特殊要求外，一般不得就受讓方的企業(yè)性質(zhì)、所在區(qū)域、隸屬關(guān)系方面提出歧視性條件。

(5)未經(jīng)信息發(fā)布的受讓方資格條件，不得作為確認(rèn)意向受讓方受讓資格的依據(jù)。

綜上所述，轉(zhuǎn)讓方根據(jù)標(biāo)地企業(yè)實(shí)際情況提出有利于標(biāo)的企業(yè)存續(xù)發(fā)展的受讓條件，是標(biāo)的企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易的現(xiàn)實(shí)要求，也是有關(guān)政策法規(guī)賦予轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利和義務(wù)。轉(zhuǎn)讓方在設(shè)置受讓條件時，應(yīng)圍繞行業(yè)準(zhǔn)入、主體資格、管理能力、經(jīng)營狀況、資產(chǎn)規(guī)模、財(cái)務(wù)狀況和商業(yè)信譽(yù)等方面設(shè)置必要的受讓條件，但不得出現(xiàn)具有明確指向性或者違反公平競爭的內(nèi)容。必要的受讓條件應(yīng)該是具體的，同時具備操作性和可行性。

2 審核受讓條件應(yīng)注意把握的有關(guān)問題

《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則》和《金融企業(yè)非上市國有產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則》等法規(guī)均要求產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告的審核制度，對涉及轉(zhuǎn)讓標(biāo)的信息披露的準(zhǔn)確性和完整性，交易條件和受讓方資格條件設(shè)置的公平性與合理性，以及競價方式的選擇等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范性審核。符合信息公告要求的，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以受理；不符合信息公告要求的，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)應(yīng)將書面審核意見及時告知轉(zhuǎn)讓方。產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時，可要求轉(zhuǎn)讓方對確定受讓方資格條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)提供政策依據(jù)、書面解釋或說明，并在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告中一并公布。

國務(wù)院國資委產(chǎn)權(quán)管理局組織編寫的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓操作指南》關(guān)于受讓條件審核的要點(diǎn)包括：

主體資格合法。主要審核受讓方的主體資格是否合法有效。對法人組織的受讓人，要審查其法人資格證書的有效性和法人代表簽署的受讓申請；對申請受讓的自然人，要審查其身份證明和當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門出具的有無限制民事行為能力的證明。對不具備或限制民事行為能力的自然人、訴訟未決的經(jīng)濟(jì)案件涉案人員，不得接受其受讓申請。

受讓條件具備。是受讓申請審核的重點(diǎn)，應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓方提出的受讓條件和受讓方提供的基本情況介紹、資信證明、審計(jì)報(bào)告、企業(yè)發(fā)展規(guī)劃等資料，詳細(xì)審核受讓方是否符合轉(zhuǎn)讓方提出的受讓條件。

綜上所述，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)審核轉(zhuǎn)讓方提出的受讓條件等資料是相關(guān)政策法規(guī)賦予的工作職能。產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)審核的重點(diǎn)是主體資格的合法性、涉及轉(zhuǎn)讓標(biāo)的信息披露的準(zhǔn)確性和完整性，交易條件和受讓方資格條件設(shè)置的公平性與合理性，以及競價方式的選擇等內(nèi)容的規(guī)范性等。所謂受讓方條件的公平性就是用一致的條件標(biāo)準(zhǔn)衡量意向受讓人參與交易的資質(zhì)，除國家法律法規(guī)對持有國有產(chǎn)權(quán)有禁止性或限制性特殊要求外，一般不得就受讓方的企業(yè)性質(zhì)、所在區(qū)域、隸屬關(guān)系方面提出歧視性條件，不得出現(xiàn)違反公平競爭原則的內(nèi)容，未經(jīng)信息發(fā)布的受讓方資格條件，不得作為確認(rèn)意向受讓方受讓資格的依據(jù)。所謂受讓方條件的合理性就是符合企業(yè)發(fā)展的合理性要求，設(shè)置的受讓條件不構(gòu)成量身定做，沒有明確的指向性或特殊性。所謂受讓方條件的可行性是指設(shè)置的受讓條件有可以審核操作的具體標(biāo)準(zhǔn)，防止出現(xiàn)不利于判斷和執(zhí)行的模糊標(biāo)準(zhǔn)，以免引起意向受讓方、交易機(jī)構(gòu)和轉(zhuǎn)讓方對受讓條件在理解上存在偏差等問題。

3 常見的受讓條件設(shè)置條款內(nèi)容及方法

根據(jù)國家有關(guān)政策法規(guī)要求，意向受讓方一般應(yīng)當(dāng)具備下列條件：一是具有良好的財(cái)務(wù)狀況和支付能力；二是具有良好的商業(yè)信用；三是受讓方為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力；四是國家法律、行政法政規(guī)定的其他條件。

在企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易活動中，受讓條件設(shè)置除以上一般內(nèi)容外，經(jīng)常會遇到的且容易引起爭議的條款內(nèi)容主要有：一是要求受讓人具有標(biāo)的企業(yè)同行業(yè)生產(chǎn)或管理經(jīng)驗(yàn)；二是對受讓人的生產(chǎn)規(guī)模（如企業(yè)注冊資本）提出具體要求；三是因標(biāo)的企業(yè)從事軍工或保密生產(chǎn)任務(wù)等，對受讓人提出具備從事軍工或保密生產(chǎn)等資質(zhì)要求；四是對交易保證金設(shè)置及違約時對交易保證金的處理約定；五是企業(yè)融資對選擇戰(zhàn)略合作伙伴在企業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)技術(shù)、銷售市場、企業(yè)管理和企業(yè)信譽(yù)等方面提出的具體要求等。

4 受理受讓條件應(yīng)注意把握的有關(guān)問題

現(xiàn)實(shí)生活中，有限公司的存續(xù)與發(fā)展存在資合與人和的統(tǒng)一問題，相當(dāng)多的非上市股份公司雖然形式上是資合，但實(shí)質(zhì)上和有限公司的管理模式、公司治理等相差無幾。交易機(jī)構(gòu)如何把握產(chǎn)權(quán)交易中受讓方資格條件是否具有公平性、合理性和可行性，是一項(xiàng)集政策水平、專業(yè)能力和交易實(shí)踐活動于一體的業(yè)務(wù)工作。對設(shè)置受讓條件經(jīng)常遇到的且容易引起爭議的條款內(nèi)容，可以從以下方面理解和把握，并較好的兼顧促進(jìn)標(biāo)的企業(yè)存續(xù)發(fā)展要求和體現(xiàn)受讓條件設(shè)置的公平性、合理性和可行性。

4.1 對受讓人具有標(biāo)的企業(yè)同行業(yè)生產(chǎn)或管理經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)識和理解

轉(zhuǎn)讓方可以根據(jù)標(biāo)的企業(yè)實(shí)際，要求受讓方具有標(biāo)的企業(yè)同行業(yè)或相關(guān)行業(yè)35年以上生產(chǎn)或管理經(jīng)驗(yàn)。具有同行業(yè)或相關(guān)行業(yè)生產(chǎn)、管理經(jīng)驗(yàn)的受讓方，更有利于標(biāo)的企業(yè)其他股東與新股東之間的合作，對標(biāo)的企業(yè)的后續(xù)發(fā)展或產(chǎn)業(yè)、技術(shù)合作等有利，是有限公司股東之間體現(xiàn)人和的重要內(nèi)容。至于設(shè)置35年以上的時間是否恰當(dāng)，主要考慮一是35年以上的工作經(jīng)歷是一個企業(yè)或自然人具有同行業(yè)生產(chǎn)或管理經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)；二是有利于產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)作為審核受讓人是否滿足同行業(yè)生產(chǎn)或管理經(jīng)驗(yàn)的操作標(biāo)準(zhǔn)；三是對設(shè)置從業(yè)時間的長短不認(rèn)為有失公平性，它是轉(zhuǎn)讓方對受讓方在同行業(yè)的能力素質(zhì)要求，是轉(zhuǎn)讓方作為原股東為標(biāo)的企業(yè)的發(fā)展做出的選擇權(quán)利。但從日常習(xí)慣來講，具有一定從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的合理時間可理解為3年以上。

4.2 對受讓人的生產(chǎn)規(guī)模提出具體要求的認(rèn)識和理解

對企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模的要求體現(xiàn)到受讓條件上經(jīng)常是對企業(yè)注冊資本的要求。對此，個別轉(zhuǎn)讓方對受讓企業(yè)的注冊資本有要求過高現(xiàn)象。轉(zhuǎn)讓方可以對受讓企業(yè)的注冊資本有要求，但公平、合理的做法應(yīng)是不低于轉(zhuǎn)讓方企業(yè)注冊資本。

4.3 對受讓人提出具備從事軍工或保密生產(chǎn)等資質(zhì)要求的認(rèn)識和理解

標(biāo)的企業(yè)從事軍工或保密生產(chǎn)任務(wù)時，客觀上要求新加入股東行為不能影響標(biāo)的企業(yè)的正常生產(chǎn)活動。企業(yè)取得從事軍工和保密生產(chǎn)任務(wù)時，是經(jīng)過國家有關(guān)部門審核合格賦予的生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)，新加入股東應(yīng)滿足標(biāo)的企業(yè)相同生產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)要求。對標(biāo)的企業(yè)原股東受讓股權(quán)行為，可視為標(biāo)的企業(yè)原股東在企業(yè)取得生產(chǎn)經(jīng)營許可資質(zhì)時，已接受了國家有關(guān)部門的審核，并且受讓行為不會造成失密等因素的增加，可以視為標(biāo)的企業(yè)原股東具有受讓標(biāo)的企業(yè)股權(quán)資質(zhì)。

4.4 對交易保證金、違約處置等條件設(shè)置的認(rèn)識和理解

設(shè)置交易保證金是保證產(chǎn)權(quán)交易活動正常進(jìn)行的重要措施。從全國產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)現(xiàn)行做法看，交易保證金通常設(shè)置為掛牌交易價格的10%30%，交納保證金的時間應(yīng)是通過資格確認(rèn)的意向受讓方在事先確定的時限內(nèi)向產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)指定賬戶交納的保證金，逾期未交納保證金的，視為放棄受讓意向。對于交納了交易保證金，違犯了交易規(guī)則需要從交易保證金中扣除違約金的行為，應(yīng)該在受讓條件中給予明確。鑒于產(chǎn)權(quán)交易規(guī)劃并不是人人應(yīng)知的基本常識，一些意向受讓方因?qū)灰滓?guī)劃不了解而違約，不能視為扣除交易保證金的理由。如果受讓條件沒有明確違約時交易保證金處置方法，在簽署產(chǎn)權(quán)交易有關(guān)合同文本之前，意向受讓方因不知悉交易規(guī)則造成違約、做出放棄受讓意向、不按時參加交易活動等現(xiàn)象，不構(gòu)成扣除交易保證金的理由。

4.5 對企業(yè)融資有關(guān)受讓條件設(shè)置的認(rèn)識和理解

企業(yè)增資擴(kuò)股尋找戰(zhàn)略合作伙伴，尋找的不僅僅是資金，而且還包括戰(zhàn)略合作伙伴所擁有的企業(yè)信譽(yù)、管理經(jīng)驗(yàn)、行業(yè)優(yōu)勢、生產(chǎn)技術(shù)、市場份額等要素。結(jié)合融資企業(yè)的實(shí)際情況，對戰(zhàn)略合作伙伴的要求以及不同要素要求的急迫程度各不相同。因此，企業(yè)融資設(shè)置受讓條件時，應(yīng)更多地考慮融資企業(yè)的需求，對所設(shè)置的受讓條件只要不存在明顯的歧視性、明確的指向性均認(rèn)為是合理的?！?/p>