我國《著作權法》的第三次修改與建議

李明德

我國《著作權法》的第三次修改與建議

李明德

結合中國社會科學院知識產權中心的專家建議稿和國家版權局2012年3月31日公布的著作權法修改草案，討論了著作權法修改中的一些問題，包括廢除《計算機軟件保護條例》、重新梳理著作權的權利體系、突出規(guī)定相關權，以及強化對于著作權和相關權的保護。我國《著作權法》的第三次修改，應當面向實務，解決問題，促進文化產業(yè)的發(fā)展。

計算機程序 著作權 相關權 著作權和相關權的保護

2011年7月13日，國家版權局宣布《著作權法》第三次修改全面啟動，同時委托中國社會科學院知識產權中心、中南財經政法大學知識產權研究中心、中國人民大學知識產權學院分別起草《著作權法》第三次修改的專家建議稿，提供國家版權局參考。在上述三個專家建議稿的基礎上，國家版權局于2012年3月31日公布了著作權法修改草案，向社會公眾征求意見。①國家版權局：關于《中華人民共和國著作權法》（修改草案）公開征求意見的通知及其附件。（www.ncac.gov.cn）本文將結合中國社會科學院知識產權中心的專家建議稿（以下簡稱“專家建議稿”）和國家版權局的著作權法修改草案（以下簡稱“修改草案”），探討《著作權法》與《計算機軟件保護條例》、著作權和相關權的權利體系，以及對于著作權和相關權的保護等問題，以期對于著作權法的進一步修改有所助益。

一．廢除《計算機軟件保護條例》

我國現行的著作權法體系由以下法律文件構成：《著作權法》；《著作權法實施條例》，《計算機軟件保護條例》，《著作權集體管理條例》，《信息網絡傳播權保護條例》；國務院和國家版權局等行政部門發(fā)布的相關規(guī)定和辦法；②例如，國務院于2009年11月發(fā)布的《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》。最高人民法院發(fā)布的相關司法解釋；③例如，最高人民法院于2002年發(fā)布的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。省市自治區(qū)一級的高級人民法院發(fā)布的審判指導意見；④例如，北京市高級人民法院于2005年發(fā)布的《關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》。各級人民法院判決的典型案件；等等。在這樣一個法律體系中，著作權法的任務是規(guī)定著作權和相關權保護的基本原則和重大問題。至于具體的細節(jié)問題則應當由其他法律文件予以規(guī)定。

著作權法修改伊始，曾經有專家主張，將現行的《著作權法》、《著作權法實施條例》、《計算機軟件保護條例》、《著作權集體管理條例》和《信息網絡傳播權保護條例》加以整合，形成一部著作權法，就像德國、法國或者日本著作權法那樣。然而，我國的知識產權法，包括著作權法，在體系上都是由“法、條例、規(guī)定、辦法、司法解釋”等一系列文件構成。如果將《著作權法實施條例》、《著作權集體管理條例》和《信息網絡傳播權保護條例》的內容納入《著作權法》中，就會改變目前的著作權法律體系，而且與同屬知識產權的專利法體系、商標法體系迥然不同。同時，將這幾個條例納入著作權法中，也會造成《著作權法》有關集體管理和信息網絡傳播方面的內容過于龐大，造成著作權法在相關內容的規(guī)定上不平衡的問題。所以，“專家建議稿”認為，沒有必要改變目前的著作權法體系，進而制定一部“全面”的著作權法。

盡管如此，“專家建議稿”認為，在現行的著作權法體系中，《計算機軟件保護條例》似乎有些多余。按照《TRIPS協定》第10條，計算機程序應當作為文字作品予以保護。世界知識產權組織《版權條約》第4條也做出了類似的規(guī)定。當然，計算機程序作為文字作品受到保護，也有一些不同于傳統意義上文字作品的特點。例如，計算機程序可以是人類閱讀的源代碼構成，也可以是機器閱讀的目標代碼構成。又如，計算機程序復制件的合法持有者，為了避免機器失靈或者操作失誤而造成的損失，可以制作備份。再如，為了計算機程序兼容的問題，程序的使用者可以對相關的程序作出必要的修改。

正是基于這樣的原因，美國于1980年修改《版權法》，只規(guī)定了兩個內容就提供了對于計算機軟件的保護。一是在《版權法》第101條中規(guī)定了計算機軟件的定義：“計算機軟件是一系列陳述或指令，可以直接或間接地適用于計算機，以達到某種特定的結果?！倍窃诘?17條中規(guī)定了有關權利的限制，計算機軟件復制件的合法所有人，可以為了備份和兼容的目的而復制有關的軟件。⑤參見美國《版權法》第101條和第117條。其余的問題則完全適用版權法的有關規(guī)定。

我國在制定《著作權法》的同時制定了《計算機軟件保護條例》，于1991年10月1日起實施。隨后，《計算機軟件保護條例》又于2002年作了修改。然而，仔細比較《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，就會發(fā)現除了有關軟件的定義和權利的限制之外，其他的規(guī)定都與《著作權法》的相關規(guī)定雷同?；诖朔N情形，學術界很多人都建議，在《著作權法》中增加計算機程序的定義和必要的權利限制，然后廢除《計算機軟件保護條例》。⑥參見李明德著：《著作權法概論》，遼海出版社2005年版，第28～287頁。

根據以上考慮，“專家建議稿”在相關的條文中增加了兩個內容。第一，在有關作品的第3條中，規(guī)定了更為準確的“計算機程序”而非“計算機軟件”，同時在“計算機程序”之后增加了“包括源程序和目標程序”幾個字。這相當于計算機程序的定義。第二，將《計算機軟件保護條例》中有關權利限制的第16條直接納入《著作權法》中。具體說來，計算機程序復制件的合法持有人，可以將計算機程序裝載入計算機，可以制作備份，可以為了兼容而作出必要的修改。⑦參見《計算機軟件保護條例》第16條。在此基礎之上，計算機程序作為文字作品，與其他文字作品一樣，獲得相應的保護。

“專家建議稿”認為，針對計算機程序做出這樣的修改，符合我國加入的《伯爾尼公約》、《TRIPS協定》和世界知識產權組織的《版權條約》，同時也與大多數國家將計算機程序作為文字作品予以保護的做法相似。事實上，“專家建議稿”主張廢除《計算機軟件保護條例》，絕不意味著弱化對計算機程序的保護。在這方面“專家建議稿”還特別規(guī)定，侵犯計算機程序的著作權，可以追究侵權者的民事責任、行政責任和刑事責任。

就國家版權局的“修改草案”來看，顯然已經接受了“專家建議稿”的上述思路。首先，“修改草案”第3條第15項規(guī)定：“計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品?！边@相當于是計算機程序的定義。其次，“修改草案”第41條規(guī)定計算機程序的合法授權使用者，可以將計算機程序裝載入計算機，可以制作備份，可以進行必要的修改。第42條規(guī)定，為了學習和研究，可以通過安裝、顯示、傳輸或者存儲等方式使用計算機程序。第43條規(guī)定，為了兼容的必要，可以復制和翻譯該程序中與兼容性信息有關的內容。⑧參見國家版權局“修改草案”第41條、42條和43條。

顯然，在作出了上述規(guī)定以后，繼續(xù)保留《計算機軟件保護條例》的必要性就不存在了。當然，“修改草案”關于計算機程序的規(guī)定是否恰當，還可以在著作權法進一步的修改中加以討論。至少從表面上看，“修改草案”關于計算機程序的定義過多地具有計算機技術的特征，不甚符合法律規(guī)定應當“技術中立”的原則。同時，“修改草案”第42條的規(guī)定，為了個人學習和研究而使用計算機程序，顯然多余。因為，按照現行《著作權法》第22條第1項，為了個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品，不屬于侵權。此外，“修改草案”第43條的規(guī)定，為了兼容的必要而復制和翻譯程序中相關的信息，完全可以與第41條中為了使用的修改合并在一起。

二．重新梳理著作權的權利體系

現行著作權法對于著作權內容的規(guī)定，存在著一些問題。例如，將著作權規(guī)定為人身權和財產權，而沒有規(guī)定為作者的精神權利和經濟權利。又如，將作者享有的經濟權利分解為12項，過于分散，不利于權利人主張自己的權利。在這方面，“專家建議稿”對著作權的權利體系做了較大的改動。一是將著作權分為作者的精神權利和經濟權利，明確規(guī)定作者的精神權利歸屬于創(chuàng)作作品的作者，不得轉讓，保護期沒有限制。二是將作者的經濟權利歸納為復制權、發(fā)行權、演繹權、傳播權、展覽權和出租權，規(guī)定這些權利歸屬于創(chuàng)作作品的作者，但可以通過法律規(guī)定、合同約定、贈與和繼承等方式轉讓給他人所有。

（一）明確規(guī)定作者的精神權利和經濟權利

現行《著作權法》第10條，將著作權規(guī)定為人身權和財產權，深受民法學者的影響，而與相關的作品保護國際公約相悖。

《伯爾尼公約》第6條之二規(guī)定了署名權和保護作品完整權，而這一條的小標題就是“精神權利”。關于復制等權利，公約雖然沒有使用“經濟權利”的小標題，但是卻在規(guī)定精神權利的時候說：“不依賴于作者的經濟權利，乃至在經濟權利轉讓之后”，作者仍然享有署名權和保護作品完整權。⑨參見《伯爾尼公約》第6條之二。這表明，《伯爾尼公約》將作者的權利界定為精神權利和經濟權利。除此之外，法國《著作權法》也從精神權利和經濟權利的角度規(guī)定了作者的權利。例如法國《著作權法》第二編的標題是“作者權利”，其中第一章的小標題是“精神權利”，第二章的小標題是“經濟權利”。⑩參見法國《知識產權法典》第一部分第二編第一章、第二章。至于德國《著作權法》，則從著作人身權和各項使用權的角度，規(guī)定了作者的精神權利和經濟權利。?參見德國《著作權法》第二章。

按照著作權法體系的精神，作者的精神權利不可轉讓，專屬于作者所有。這是因為，作品中所體現的精神或者人格，屬于特定的作者。即使有人加以轉讓，例如更換署名，體現在該作品中的精神或者人格，仍然是創(chuàng)作作品的作者的精神和人格，不可能變成更換了署名的那個人。同時，按照著作權法體系的精神，就作品的創(chuàng)作而產生的經濟權利，從源頭上歸屬于作者所有。但是，這類經濟權利，可以因為法律的規(guī)定或者合同的約定而歸屬于其他自然人、法人所有。

現行《著作權法》第10條，將著作權劃分為著作人身權和著作財產權，存在著兩個問題。第一，著作人身權不屬于財產權，著作人身權不具有財產權的性質。顯然，這樣的規(guī)定方式，違反了著作權法體系將精神權利和經濟權利視為財產權，認為精神權利具有財產權性質的精神。第二，使用“著作人身權”，很容易導致過于寬泛的理解。很多望文生義的研究者，從作者人身權的角度出發(fā)，甚至將民法意義上的人格權、名譽權、姓名權等納入了“著作人身權”的范圍。

（二）刪除發(fā)表權和修改權

現行《著作權法》第10條，規(guī)定了四項精神權利，即發(fā)表權、署名權、保護作品完整權和修改權。然而《伯爾尼公約》則在第6條之二中僅僅規(guī)定了署名權和保護作品完整權。?參見《伯爾尼公約》第6條之二。

《伯爾尼公約》為什么沒有規(guī)定作者的發(fā)表權？這是因為，作者的發(fā)表權與經濟權利密切相關。當作者第一次行使自己經濟權利的時候，例如復制、發(fā)行、表演、展覽自己作品的時候，就同時行使了發(fā)表權利。大體說來，法律在規(guī)定作者的各種經濟權利的同時，又規(guī)定或承認作者的發(fā)表權，只是為了強調作者精神權利的這一個方面，強調只有作者本人可以決定自己的作品是否發(fā)表和以何種方式發(fā)表。正是由此出發(fā)，《伯爾尼公約》沒有規(guī)定作者的發(fā)表權，很多國家的著作權法也沒有規(guī)定作者的發(fā)表權。這樣，刪除發(fā)表權，不會對作者行使自己的權利造成影響。

至于作者的修改權，本身就是保護作品完整權的一個內容。根據鄭成思教授的說法，規(guī)定“修改權”的本意是，一旦作品出版發(fā)行，作者不能行使收回作品權。但是，當作品再次印刷之時，出版者應當通知作者，讓作者對自己的作品加以修改。?參見鄭成思：《知識產權法》，法律出版社2003年版，第319～321頁?，F在已經很少有人知道著作權法制定之時的討論，進而對修改權做出了很多望文生義的解釋。既然修改權就在保護作品完整權的范圍之內，刪除修改權也不會產生什么問題。

基于以上的考慮，“專家建議稿”刪除了作者的發(fā)表權和修改權，僅僅保留了署名權和保護作品完整權。

（三）將經濟權利歸納為復制權、發(fā)行權、演繹權、傳播權、展覽權和出租權。

現行《著作權法》第10條，規(guī)定了12項經濟權利，如復制、發(fā)行、出租、展覽、表演、放映、廣播、信息網絡傳播、攝制電影、改編、翻譯、匯編。這種規(guī)定方式存在著兩個問題。一是權利的規(guī)定過于瑣細，例如放映、信息網絡傳播、翻譯等。二是有關的權利有交叉。例如放映和廣播，可以納入表演的范圍。又如，攝制電影可以納入改編的范圍。除此之外，由于規(guī)定了12項權利，一旦發(fā)生了侵權，著作權人很難確切知道自己的哪一項權利或者哪幾項權利受到了侵犯。

大體說來，現行《著作權法》第10條關于經濟權利的規(guī)定，過于跟隨《伯爾尼公約》的規(guī)定。例如，《伯爾尼公約》第8條規(guī)定了翻譯權，第9條規(guī)定了復制權，第11條規(guī)定了公開表演權、廣播權和公開朗誦權，第12條規(guī)定了改編權，第14條規(guī)定了電影攝制權。?參見《伯爾尼公約》第8～14條。這些規(guī)定，除了公開朗誦權，都納入了現行《著作權法》第10條之中。然而，《伯爾尼公約》對于相關權利的規(guī)定，有一個歷史的演變。有的因為新技術的發(fā)展而規(guī)定，例如廣播權、電影攝制權；有的因為認識發(fā)生變化而作出規(guī)定，例如翻譯權、公開朗誦權。在這方面，我國著作權法只要將有關的規(guī)定或者作品的使用方式容納到相關的權利之中就可以了，而不必亦步亦趨地跟隨《伯爾尼公約》的字詞。

在對于經濟權利的規(guī)定方面，法國《著作權法》只規(guī)定了復制和表演兩項權利。?參見法國《知識產權法典》第122條。美國《版權法》第105條規(guī)定了復制、發(fā)行、演繹、表演和展覽五項權利。?參見美國《版權法》第105條。至于德國《著作權法》，則根據有形使用和無形使用的方式規(guī)定了經濟權利，前者包括復制、發(fā)行、展覽，后者包括表演、公開提供、播放等。?參見德國《著作權法》第15條。顯然，我們不能說法國、美國、德國所規(guī)定的經濟權利少于我國著作權法的規(guī)定，就認為這些國家的著作權或者版權保護不如我國。

在對于作者經濟權利的規(guī)定方面，“專家建議稿”對現有的12項經濟權利做出歸納，規(guī)定為復制權、發(fā)行權、演繹權、傳播權、展覽權和出租權。其中，復制權、發(fā)行權、演繹權和傳播權，適用于所有的作品，展覽權僅僅適用于美術作品和攝影作品，出租權僅僅適用于電影作品和計算機程序。當然，出租權也適用于表演和錄音制品，這在“相關權”部分做了具體規(guī)定。“專家建議稿”認為，使用復制權、發(fā)行權、演繹權、傳播權、展覽權和出租權六個概念，基本可以容納現行著作權法中的經濟權利。同時，這樣的規(guī)定也便于著作權人在訴訟中主張自己的權利，便于法官判定被控侵權人是否侵犯了原告的經濟權利，包括侵犯了哪一項經濟權利。

就國家版權局的“修改草案”來看，在著作權內容的規(guī)定方面，基本沒有采納“專家建議稿”的意見。例如，“修改草案”第11條規(guī)定，“著作權包括人身權利和財產權利?！庇秩纾P于財產權利規(guī)定了復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、播放權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、修改權、追續(xù)權和其他權利，共計14項之多。當然，在規(guī)定人身權利的時候，將原來的“修改權”納入了保護作品完整權之中。其具體規(guī)定是“修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的權利?！?/p>

是否有必要將“人身權利和財產權利”修改為“作者的精神權利和經濟權利”，是否有必要刪除“發(fā)表權”，還可以做進一步的討論。如果修改草案中的“人身權利”是指作者就其體現在作品中的精神和人格享有的權利，即使不使用“作者精神權利”的術語，也不會有什么問題。只是，將“人身權利”與“財產權利”相對應，有可能忽略“人身權利”也是具有財產權性質的權利。但是，就作者所享有的經濟權利，或者“修改草案”所說的財產權利而言，還是應當作出進一步的歸納。否則，14項之多的經濟權利，真的會讓很多人頭暈眼花的。

三．突出規(guī)定相關權

現行《著作權法》第四章是關于相關權的規(guī)定，涉及了版式設計、表演、錄音、錄像和廣播。然而，縱觀現行《著作權法》第四章的整體內容，至少存在著三個問題。

第一，現行《著作權法》第四章在規(guī)定版式設計、表演、錄音和廣播的同時，還就出版合同、表演合同、錄音合同、廣播合同做出了一系列規(guī)定。“專家建議稿”認為，應當將有關合同的內容剔除出來，放在“著作權合同”一章中，作出統一規(guī)定。這樣，這一章就成了專門規(guī)定相關權的章節(jié)。同時，就著作權法的整體結構而言，按照突出權利的思路，可以先規(guī)定著作權，再規(guī)定相關權，然后規(guī)定著作權和相關權的合同。正是基于這樣的思路，“專家建議稿”將“相關權”一章放在了“著作權”一章之后。其具體順序是第一章總則，第二章著作權，第三章相關權，第四章著作權和相關權合同，第五章著作權和相關權的保護。

第二，現行《著作權法》第四章第三節(jié)在規(guī)定錄音的同時，還加上了錄像。然而，國際上保護鄰接權或者相關權的“羅馬公約”，僅僅提供了對于表演者、錄音制作者和廣播組織的保護，并沒有涉及錄像。在這方方面，只有德國等一些大陸法系國家，在保護電影作品的同時，提供了對于錄像的保護。?參見德國《著作權法》第95條。根據這些國家的保護標準，如果相關的錄像或者視聽具有獨創(chuàng)性，可以作為電影作品獲得著作權的保護。如果不具有獨創(chuàng)性，則可以作為錄像獲得相關權的保護。值得注意的是，德國等大陸法系國家保護錄像，已經超出了羅馬公約的要求，反映了這些國家提供較高水平的著作權保護和相關權保護的現實。

基于以上考慮，“專家建議稿”認為應當刪除有關錄像的保護。按照“專家建議稿”的規(guī)定，如果有關的錄像或者視聽達到了獨創(chuàng)性的要求，構成了電影作品，可以獲得著作權的保護。如果有關的錄像或者視聽沒有達到獨創(chuàng)性的要求，則不予保護。在這方面，我們沒有必要自我拔高相關權的保護水平。

第三，版式設計作為出版者的權利，這是我國著作權法的一個特色。因為就相關權來說，無論是《羅馬公約》，還是《TRIPS協定》和世界知識產權組織的《表演與錄音制品條約》，都沒有提及版式設計。盡管如此，我國自1991年以來就提供了對于出版者版式設計的規(guī)定。例如，1991年《著作權法實施條例》第38條規(guī)定：“出版者對其出版的圖書、報紙、雜志的版式、裝幀設計，享有專有使用權。”到了2001年修改《著作權法》，又在第35條規(guī)定：“出版者有權許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計?！薄扒翱钜?guī)定的權利的保護期為十年，截止于使用該版式設計的圖書、期刊首次出版后第十年的12月31日?！?/p>

是否對版式設計提供相關權的保護，是一個值得討論的問題。在“專家建議稿”起草的過程中，很多專家提議刪除版式設計的規(guī)定。然而，“專家建議稿”基于尊重現實的考慮保留了有關版式設計的規(guī)定。

大體說來，在對于相關權的規(guī)定方面，國家版權局的“修改草案”基本接受了“專家建議稿”的思路。例如，“修改草案”第三章規(guī)定了出版者、表演者、錄音制作者和廣播電臺電視臺的權利，同時剔除了有關出版合同、表演合同、錄音合同和廣播合同的內容。這些內容則放入了“修改草案”的第四章中。又如，“修改草案”在規(guī)定相關權的時候，沒有涉及“錄像制品”。這表明“修改草案”刪除了對于錄像的保護。再如，“修改草案”第三章的題目改為“相關權”，緊跟“著作權”一章之后，突出了對于相關權利的保護。

當然，“專家建議稿”在相關權的規(guī)定上，其順序是表演、錄音、廣播和版式設計。而“修改草案”的順序是出版者、表演者、錄音制作者和廣播電臺電視臺。應該說，這種順序上的差異不會成為問題。但是，“專家建議稿”所說的廣播組織，不僅包括了廣播電臺、電視臺，而且包括了衛(wèi)星廣播組織、有線轉播組織和網絡廣播組織。顯然，從廣播組織權保護的現狀來看，不應當僅僅局限于廣播電臺和電視臺，而且應當包括衛(wèi)星廣播組織、有線轉播組織和新興的網絡廣播組織。

四、強化著作權和相關權的保護

現行《著作權法》第五章的標題是“法律責任和執(zhí)法措施”，主要規(guī)定侵權的法律責任和執(zhí)法措施。其中的侵權責任，包括侵犯作者精神權利的責任，侵犯經濟權利的責任，以及可以給予行政處罰和追究刑事責任的侵權行為。其中的執(zhí)法措施，包括責令停止侵權、損害賠償、訴前的臨時措施，以及著作權糾紛的調解、仲裁等。

“專家建議稿”認為，應當將第五章的標題改為“著作權和相關權的保護”，突出對于權利的保護。同時，針對現行《著作權法》第47條將侵犯作者精神權利、經濟權利和相關權放在一起規(guī)定，在第48條中將侵犯著作權和相關權的民事責任、行政處罰和刑事責任放在一起規(guī)定的做法，“專家建議稿”使用專門的條文分別規(guī)定了侵犯精神權利和經濟權利的行為。同時，在侵犯經濟權利的范圍內，進一步規(guī)定了承擔民事責任的行為，可以受到行政處罰的行為，可以追究刑事責任的行為。在此基礎之上，又以專門的條款規(guī)定了某些違法行為，例如規(guī)避技術措施，刪除或篡改權利管理信息，具體如下：

“專家建議稿”規(guī)定，侵犯他人署名權和保護作品完整權的，應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。其中，關于保護作品完整權的規(guī)定是，歪曲、篡改他人作品或表演，對作者或者表演者的聲譽造成損害的，才追究責任。?參見《伯爾尼公約》第6條之二。這就意味著，侵犯作者的精神權利，僅追究民事責任，與行政處罰和刑事責任無關。

“專家建議稿”規(guī)定，侵犯作者經濟權利、表演者權、錄音制作者權、廣播組織權和出版者權的，應當承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。侵犯作者經濟權利和相關權，同時損害社會公共利益的，可以由著作權行政管理部門給予行政處罰，包括責令停止侵權，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品和處以罰款等。

在刑事責任方面，“專家建議稿”將追究的范圍限定在計算機程序、電影作品、錄音制品和擅自出版他人享有專有出版權的圖書上。根據規(guī)定，未經著作權人許可復制、發(fā)行、傳播其計算機程序和電影，未經許可復制、發(fā)行和通過信息網絡傳播其錄音制品的，除了追究民事責任和給予行政處罰，還可以追究刑事責任。在這方面，“專家建議稿”還沿襲了現行《著作權法》和《刑法》中的規(guī)定，對于擅自出版他人享有專有出版權圖書的，可以追究刑事責任。?參見現行《著作權法》第48條，《刑法》第217條。這樣，建議稿就把刑事責任的承擔，限定在計算機程序、電影作品、錄音制品和擅自出版他人享有專有出版權的圖書上，這有利于集中有限的刑事司法資源，有效地打擊社會影響面較大的盜版行為。

“專家建議稿”認為，技術措施和權利管理信息是因為數字技術和網絡技術，才納入了著作權法的體系。但是，技術措施和權利管理信息不是因為作品的創(chuàng)作，或者表演、錄音、廣播信號的產生而產生。在這方面，世界知識產權組織的《版權條約》和《表演與錄音制品條約》都規(guī)定，成員有義務保護技術措施和權利管理信息。?參見WCT第11條; WPPT 第18條。這也表明，保護技術措施和權利管理信息，不屬于著作權和相關權的范疇。此外，現行著作權法中加以禁止的制作出售假冒他人署名的作品的，也與著作權和相關權無關。有鑒于此，“專家建議稿”草擬了一個專門的條文，規(guī)定規(guī)避技術措施、刪除或者改變權利管理信息，以及制作和出售假冒他人署名的作品，屬于違法行為，可以追究民事責任，可以給予行政處罰。如果構成犯罪，則可以追究刑事責任。

針對權利人強烈呼吁的維權難，以及維權成本高而侵權成本低的情形，“專家建議稿”在損害賠償的規(guī)定上做了兩點改變。一是規(guī)定法定賠償金為一萬元以上、一百萬元以下?，F行著作權法的法定賠償金是五十萬元以下。這樣，“專家建議稿”不僅將法定賠償的上限提高到了一百萬元，而且規(guī)定了一萬元的最低限額。?參見美國《版權法》第504條，法定損害賠償的最低數額為750美元，最高數額為3萬美元。規(guī)定一萬元的最低限額，一方面可以讓提起侵權訴訟的權利人至少獲得一萬元的賠償，另一方面又不至于起到鼓勵訴訟的作用。二是規(guī)定了損害賠償的“倍數”。根據規(guī)定，為了有效地制止侵權，對于一年以內實施兩次以上侵犯著作權行為的，可以判處兩倍或者三倍的賠償。在損害賠償的計算方面，“專家建議稿”先規(guī)定了權利人的損失和侵權者的利潤所得；其次規(guī)定了法定損害賠償；然后規(guī)定了損害賠償金的倍數，這就意味著前三者都可以適用損害賠償金的倍數。顯然，這樣的規(guī)定可以在某種程度上遏制反復侵權和惡意侵權的行為。

在著作權和相關的權的保護方面，對于其他的措施，例如訴前的責令停止侵權、財產保全等，“專家建議稿”未作修改。

就國家版權局的“修改草案”來看，已經部分接受了“專家建議稿”思路。例如，“修改草案”第68條到72條規(guī)定了侵犯著作權、相關權的民事責任，第73條規(guī)定了侵犯著作權和相關權的行政處罰和刑事責任。又如，“修改草案”第74條針對技術措施和權利管理信息的保護，做了專門的規(guī)定，不再與侵犯著作權和相關權的責任混同在一起。再如，“修改草案”第72條將法定賠償的上限提高到了一百萬元以下，規(guī)定了對于兩次以上故意侵犯著作權和相關權的，可以根據賠償數額的一倍到三倍確定賠償數額。

然而，“修改草案”在法定賠償的問題上雖然確立了一百萬元的上限，但沒有確定最低限額。這是因為，有人擔心一旦確定了一萬元的下限，可能會起到鼓勵訴訟的作用。不過，面對維權成本高、侵權成本低的現狀，確立法定賠償的最低數額本身就有鼓勵維權的一面。當然，如果認為一萬元太高，也可以是5000元或者3000元。至少，確定一個最低的法定賠償數額，對于潛在的侵權者具有一定的威懾。

此外，是否分別規(guī)定侵犯精神權利、經濟權利的民事責任，是否可以將刑事責任限定在電影作品、計算機軟件、錄音制品和專有出版權方面，也值得在著作權法的進一步修改中加以討論。

結 語

我國現在的著作權法制定于1990年，于1991年生效。我國加入世界貿易組織以前，于2001年10月進行了第一次修改。2010年2月，針對世界貿易組織爭端解決小組的裁定，又進行第二次修改，刪除第4條第1款，同時規(guī)定以著作權出質的應當登記。?全國人民代表大會常務委員會《關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》，2010年2月26日。目前正在進行第三次修改。

如果說著作權法的前兩次修改是基于外來的因素，那么目前進行的第三次修改則是基于我國經濟社會現實的需要而進行的主動修改。在這樣一個修改過程中，我們應當面向實務，著力解決司法和行政執(zhí)法中發(fā)生的問題，切實保護著作權和相關權，進而鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，實現文化產業(yè)的繁榮發(fā)展。

This paper, based on the “Expert Suggestions for the Third Amendments of the Copyright Law of China” by Intellectual Property Center, China Academy of Social Sciences, and the Drafting Amendments of the Copyright Law of China by National Copyright Administration of China, discusses some issues in the revision of the Law, including to delete “Regulations for the Protection of Computer Software”; to rearrange author’s moral rights and economic rights; to clarify the related rights concerning performance, sound recording, broadcasting, and typographical design; and to strengthen the protection of author’s rights and related rights.

computer program; author’s rights; related rights; protection of author’s rights and related rights

李明德，中國社會科學院知識產權中心主任，國家知識產權專家咨詢委員會委員,中國知識產權研究會學術顧問委員會委員