刑事訴訟法中對物的強制措施之構(gòu)建*本文系筆者承擔(dān)的2011年度教育部人文社會科學(xué)研究青年項目“我國刑事扣押的理論與實踐問題研究”的中期成果。

張棟

我國2004年憲法修正案將“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”納入憲法條文，財產(chǎn)權(quán)被稱為“最根本之自由”，它被視為公民的基本人權(quán)。1隨著我國《物權(quán)法》的出臺和完善，在刑事訴訟領(lǐng)域，“扣押物”與“私有財產(chǎn)”之間的內(nèi)在聯(lián)系也越來越引起了人們的關(guān)注。我國刑事訴訟對權(quán)利的保護往往傾向于圍繞著“人”展開，而有意無意忽略了對“物”的保護，1996年修正后的我國《刑事訴訟法》僅規(guī)定了拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕等五種人身強制措施，并未將包括扣押在內(nèi)的其他證據(jù)保全手段作為強制措施加以規(guī)定，對訴訟中“扣押物”的處分的正當(dāng)性明顯關(guān)注不足。2011年8月首次提請全國人大常委會審議的我國《刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）仍然延續(xù)了以前的做法，在強制措施部分并未將對物的強制措施納入，這不能不說是《草案》的一大遺憾。財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)同為公民的基本權(quán)利，刑事訴訟絕不應(yīng)弱化對物的處分的程序化和正當(dāng)性的規(guī)范，而應(yīng)建立和完善合理的對物的強制措施制度，以切實保護刑事訴訟當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)。

刑事訴訟對物的強制措施的設(shè)置一般是圍繞著扣押展開的，“扣押，乃為取得物之占有的強制處分，所干預(yù)者主要是憲法所保障的人民之財產(chǎn)權(quán)?！?作為一項常用的強制性措施，刑事扣押對于收集和保全證據(jù)，保證訴訟活動順利進行，盡量減少國家和被害人所受的經(jīng)濟損失有著十分重要的作用。鑒于它對公民的財產(chǎn)權(quán)利有一定的強制性和限制性，雖然我國沒有將其規(guī)定在強制措施部分，但在偵查行為的相關(guān)規(guī)定中，《刑事訴訟法》、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》均以專節(jié)對其進行了規(guī)范，最高人民檢察院于2006年3月出臺了《人民檢察院扣押、凍結(jié)款物工作規(guī)定》，2010年4月7日，最高人民檢察院又發(fā)布了《人民檢察院扣押、凍結(jié)涉案款物工作規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），該規(guī)定在2006年規(guī)定的基礎(chǔ)上，從扣押的程序、保管和處理等方面對財產(chǎn)權(quán)保障作了進一步的規(guī)范，但仍然存在著許多不盡人意之處，在許多重大理論問題上未能取得突破，實踐中也爭議頗多，有必要作進一步的討論研究。就推動立法而言，《規(guī)定》雖然在扣押的程序、保管和處理方面取得了一些進步，但一方面其本身依然存在著很大的局限性，另一方面該司法解釋僅適用于人民檢察院的辦案進程，與其他公安司法機關(guān)無涉，實踐中的非法扣押問題仍然非常嚴(yán)重。盡快在刑事訴訟法中規(guī)定具有更高法律位階的扣押程序已成為迫切需要解決的問題。就促進司法而言，對刑事扣押中存在的現(xiàn)實問題進行全面梳理，深入剖析現(xiàn)狀，分析原因，有助于抑制偵查中心主義思維，擴張司法權(quán)的作用范圍，實現(xiàn)司法職權(quán)的優(yōu)化配置，從而為不同性質(zhì)及特點的刑事案件中的扣押程序的正當(dāng)化運作提供理論支持。

一、《草案》對物的強制措施的相關(guān)修改

《草案》雖然沒有在強制措施部分明確納入對物的強制措施，但在偵查和特別程序等處涉及到扣押問題也進行了一定的修改，主要有以下幾個方面。

（一）對物的強制措施的救濟手段

我國刑事訴訟實踐中對物的強制措施一直缺乏必要的程序上的救濟手段。例如在某案件中，偵查機關(guān)在沒有出具扣押清單的情況下，違法扣押屬于犯罪嫌疑人所有的轎車一輛，之后的各個訴訟階段的有關(guān)訴訟材料中，均未反映出對該財產(chǎn)的扣押情況，因此，法院最后的判決書并未對已扣押的轎車作出處理。當(dāng)事人只能向上級機關(guān)和紀(jì)委反映，并無其他有效的救濟途徑來維護自己的權(quán)利，最終也只能憑借法律之外的其他手段來實現(xiàn)權(quán)利。而此時，該車已經(jīng)過公安機關(guān)一年多的不合理使用，且缺乏妥善保管，磨損嚴(yán)重，基本報廢。對于刑事辦案部門以行使職權(quán)為借口，公然侵吞公民合法財產(chǎn)的行為，尤其是法院判決書中沒有涉及的已扣押物品，法院以刑事偵查行為為由拒絕納入行政訴訟的范圍，類似案件目前并無有效的其他訴訟救濟途徑。

對此，《草案》第45條增加了一個條文，規(guī)定當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人、利害關(guān)系人認(rèn)為司法機關(guān)及其工作人員有違法實施人身強制措施以及違法采取搜查、查封、扣押、凍結(jié)等偵查措施以及相關(guān)違法行為的，有權(quán)向該司法機關(guān)申訴或者控告。受理申訴或者控告的機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時處理。對處理不服的，可以向同級或上一級人民檢察院申訴。這一規(guī)定仍然采取的是向辦案機關(guān)申訴、控告，以及向同級檢察院或上級人民檢察院申訴的做法，并未解決這類違法行為的救濟途徑的問題，因為泛泛地賦予一個申訴權(quán)而無明確的程序性設(shè)計，其實是一種行政化的處理思路，并不是按照訴訟的模式進行構(gòu)建的，在實踐中往往取決于長官意志，導(dǎo)致上訪等問題日益嚴(yán)重，將本應(yīng)由司法解決的問題推向社會。

（二）被追訴人在訴訟過程中死亡、失蹤、在逃或喪失訴訟能力而導(dǎo)致訴訟中止的情況下，扣押款物的處理問題

曾有這樣的案例，某國家機關(guān)工作人員涉嫌貪污受賄被檢察機關(guān)立案偵查，在訊問過程中，趁辦案人員一時松懈，跳樓自殺身亡，而此時，僅案發(fā)后檢察機關(guān)搜查其辦公室就發(fā)現(xiàn)并扣押了上千萬的銀行存款和有價證券，這些財物與其收入明顯不符，那么對這部分扣押款物應(yīng)如何處理呢？另外，因犯罪嫌疑人、被告人失蹤、在逃或喪失訴訟能力而導(dǎo)致訴訟中止的情形，如何處理涉案的贓款贓物，也是困惑司法機關(guān)的問題。久拖不決顯然與保護犯罪嫌疑人和被告人合法利益的精神相違背，簡單發(fā)還更不符合公平正義原則。

對于被追訴人在刑事訴訟過程中、判決做出前死亡的，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第15條規(guī)定，“不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”，但是沒有規(guī)定如何處置被追訴人的涉案財物。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第294條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第277條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第231條、六部委《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉實施中若干問題的規(guī)定》第19條和《規(guī)定》第26條、第27條第2款都只規(guī)定了在偵查、審查起訴過程中被追訴人死亡的情形下，對其被凍結(jié)的存款、匯款應(yīng)當(dāng)予以沒收或返還被害人的，追訴機關(guān)可以申請人民法院裁定通知凍結(jié)該存款、匯款的金融機構(gòu)上繳國庫或返還被害人。對于審判過程中被追訴人死亡的案件，被追訴人的涉案財物的處理以及偵查、審查起訴過程中被告人死亡的案件中被凍結(jié)以外的其它財物的處理并無規(guī)定，從而導(dǎo)致在司法實踐中，追訴機關(guān)對被追訴人死亡案件的涉案財物有較隨意的處置權(quán)，除了偵查、審查起訴案件中對凍結(jié)款項的處理要申請人民法院做出裁定外，對于其他被追訴人的涉案財物，追訴機關(guān)可以自己決定怎樣處置。另外，對偵查、審查起訴過程中被追訴人死亡的案件，人民法院不需經(jīng)過開庭審理，僅通過閱卷、審查有關(guān)證據(jù)材料即可做出裁定如何處置被追訴人已經(jīng)被凍結(jié)的存款、匯款。這種做法存在明顯的缺陷，即未經(jīng)公開、公正審理，而確定在訴訟案件中的公民的權(quán)利和義務(wù)。尤其在被追訴人無法行使任何訴訟權(quán)利的情況下對其財物進行處置，明顯違背了控辯平衡原則。3同時，也剝奪了被追訴人的上訴權(quán)等救濟權(quán)利。

對此，《草案》第五編“特別程序”增加了第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。第277條、第278條、第279條規(guī)定對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潛逃，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。沒收違法所得及其他涉案財產(chǎn)的申請，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院組成合議庭進行審理。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人有權(quán)申請參加訴訟，也可以委托訴訟代理人參加訴訟。利害關(guān)系人對沒收違法所得的申請有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。人民法院經(jīng)審理，對于經(jīng)查證屬于違法所得的財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當(dāng)裁定予以沒收；對于不能認(rèn)定是違法所得的，應(yīng)當(dāng)裁定解除查封、扣押、凍結(jié)措施。對于人民法院依照前款規(guī)定作出的裁定，可以提出上訴、抗訴。對于沒收犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)予以返還。但這一程序的具體運作并不明確。比如，在被告人不在庭的情況下，證明標(biāo)準(zhǔn)是什么，證據(jù)規(guī)則應(yīng)如何適用，像非法證據(jù)的排除如何操作等等，留下了很大的立法空白。

（三）對電子證據(jù)扣押的規(guī)范問題

實踐中，我國電子證據(jù)的扣押亟待規(guī)范，由于電子證據(jù)如電子郵件的發(fā)現(xiàn)途徑與傳統(tǒng)郵件的發(fā)現(xiàn)途徑幾乎完全不同，扣押行為通常是發(fā)現(xiàn)的結(jié)果，即如果要扣押某份電子郵件意味著首先得發(fā)現(xiàn)該電子郵件，而這種發(fā)現(xiàn)行為隱藏于扣押之中，目前并無有效規(guī)范予以制約。

《草案》第二編第二章增加第八節(jié)技術(shù)偵查一節(jié)，目的是要解決實踐中技術(shù)偵查、秘密偵查等特殊偵查手段的合法性問題。之前由于在《刑事訴訟法》中對技術(shù)偵查和秘密偵查并無明文規(guī)定，偵查機關(guān)采用此類方法只是作為獲取偵查線索的手段，收集的證據(jù)在訴訟中必須經(jīng)過轉(zhuǎn)化，否則不能直接作為證據(jù)使用，此次修法，《草案》對特殊偵查手段進行了立法確認(rèn)，以解決實踐中此類偵查行為的合法性問題。但《草案》并沒有對防范特殊偵查措施的濫用作出明確的制度設(shè)計，只是規(guī)定了“根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，究竟如何“嚴(yán)格”，留下了很大的操作空間。

粉彩瓷作為景德鎮(zhèn)的“四大名瓷”之一，有著其厚重的歷史積淀。而深受西方現(xiàn)代、后現(xiàn)代主義理念影響的風(fēng)格流派還處在雛形階段。從現(xiàn)代粉彩人物瓷畫流派的趨勢來看，短時期新文人流派還會長期處于粉彩人物瓷畫的主流地位。主要原因還是我們老一輩藝術(shù)家繪畫實力在短時間很難撼動，另個原因是新粉彩人物畫表現(xiàn)出來的文化特征以及藝術(shù)風(fēng)格還是深受歡迎，其文化傳承的意義也深受廣大陶瓷愛好者的贊譽。

二、我國刑事訴訟實踐中有關(guān)物的強制措施存在的突出問題

第一，我國缺乏保全性扣押制度。刑事扣押制度是為了保證刑事訴訟的順利進行，因而其歸根結(jié)底是一種保全措施，而這一措施的保全功能的發(fā)揮，各國有其不同的規(guī)定，共分為以下三類。一是證據(jù)保全。這種類型，各國法律都有明文規(guī)定。如英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第19條第（2）、（3）、（4）款規(guī)定：在符合兩個條件時警察可以扣押場所內(nèi)的物品，其一是該物品是因為實施某一犯罪而取得的或者是與其它正在偵查的某一犯罪或其它任何犯罪有關(guān)的證據(jù)；其二是為了防止該物品被藏匿、遺失、損壞、變造或毀滅而有必要將它扣押。在大陸法系，《德國刑事訴訟法》第94條至第111條的內(nèi)容，依其本國學(xué)者的觀點，是調(diào)整為了保全證據(jù)而進行的扣押的；《法國刑事訴訟法》第16條規(guī)定，易于滅失的證據(jù)和一切有助于查明真相的物品應(yīng)予扣押；等等。二是財產(chǎn)保全。這是指為了確保將來的財產(chǎn)判決的順利執(zhí)行，而在執(zhí)行文書生效之前，采取扣押措施限制義務(wù)人處分其財產(chǎn)，以防止因隱匿、出賣或毀損財產(chǎn)而導(dǎo)致判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行。其又可以細分為兩種類型：其一是保全財產(chǎn)刑的執(zhí)行。如《德國刑事訴訟法》第111條6要求：有重要根據(jù)可以認(rèn)為命令追繳、收繳的前提條件已成立時，可以扣押各種可沒收、處分之物，既包括動產(chǎn)、又包括地產(chǎn)等，有重要根據(jù)認(rèn)為命令追繳價值補償、收繳價值補償?shù)那疤釛l件已經(jīng)成立時，為了保全，也可以進行扣押。又如《德國刑事訴訟法》第111條要求：為了確保罰金刑的執(zhí)行或者對尚未確定之判決的訴訟費用的補償，可以因此命令物的扣押；同條O款要求：為了確保依刑法第43條a規(guī)定的財產(chǎn)刑的執(zhí)行，可以因此命令物的扣押；同條P款要求：根據(jù)財產(chǎn)的種類、情況或者其它理由，認(rèn)為第111條O款的扣押尚不足以保障可能的財產(chǎn)刑之執(zhí)行時，可以對被指控人的其它財產(chǎn)予以扣押。《法國刑事訴訟法》第706條規(guī)定：為了保證罰款的繳付和沒收財產(chǎn)的執(zhí)行，根據(jù)共和國檢察官的申請，大審法院院長或其授權(quán)的法官可以根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，要求犯罪嫌疑人預(yù)先支付一定數(shù)額的保證金或?qū)Ψ缸镄袨槿说呢敭a(chǎn)采取保全措施?！兑獯罄淌略V訟法》第316條第1款規(guī)定：如果確有理由認(rèn)為缺乏或者將喪失支付財產(chǎn)刑、訴訟費用或者其它應(yīng)當(dāng)向國庫繳納的款項的保障，公訴人可以在訴訟的任何階段和審級中要求對被告的動產(chǎn)或不動產(chǎn)或者歸屬于他的錢財實行扣押。英美法系的扣押，傳統(tǒng)上是一種證據(jù)保全措施，但現(xiàn)在的趨勢是將保全內(nèi)容推及至財產(chǎn)保全。例如在美國，《1984年街頭犯罪綜合控制法》第三部分規(guī)定：對于直接或間接的特定犯罪所得，政府可以用申請搜查證的程序，將其加以扣押。同法第413（10）款規(guī)定：一旦檢方正式提起公訴，政府便可以申請審前保全令以保全在判決可被沒收的財產(chǎn)從提起公訴起至被告人被判沒收刑止的時間，保全令對于確保可能被沒收的財產(chǎn)不被轉(zhuǎn)移、消耗或毀壞具有實質(zhì)性的作用。4《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第32條第2款第3項也規(guī)定：一旦法院作出了沒收特定財產(chǎn)的初步命令，那么就意味著授權(quán)司法部（或其授權(quán)的人）扣押特定的應(yīng)當(dāng)沒收的財產(chǎn)，進行法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)淖R別、查找或處置財產(chǎn)的調(diào)查活動等。在英國，《1986年毒品交易犯罪法》就規(guī)定了對毒品交易所得予以追繳、扣押和沒收的措施。按照該法第27條的規(guī)定，警方可以向法庭申請命令，要求交出相關(guān)財產(chǎn)。英國《2002年犯罪所得法》系統(tǒng)規(guī)定了財產(chǎn)保全程序。公訴人、沒收賬戶管理機構(gòu)主任或者受托的金融偵查警察，可以向皇家法院申請保全命令?；始曳ㄔ赫J(rèn)為申請符合法定條件的，如關(guān)于該罪的調(diào)查己經(jīng)開始，而且有合理理由相信犯罪嫌疑人從中獲取了利益的，即可簽發(fā)保全命令，根據(jù)有效的保全命令，警察或者海關(guān)官員可以扣押任何與該犯罪有關(guān)的要變現(xiàn)財產(chǎn)，以防止其轉(zhuǎn)移出英格蘭和威爾士。在加拿大，按照其刑法第420條第12款，應(yīng)司法部長的請求，法官可以為保障沒收財產(chǎn)而簽發(fā)搜查證，將擬沒收的財產(chǎn)加以扣押。三是保全附帶民事判決的執(zhí)行。如《意大利刑事訴訟法》第74條規(guī)定：由于犯罪行為而引起的要求返還和賠償損失的民事訴權(quán)，可以由受犯罪侵害的人或者他的一般繼承人在刑事訴訟中針對被告人及其民事負責(zé)人行使；第316條和第317條規(guī)定：民事當(dāng)事人可以在刑事程序中的任何時候向負責(zé)裁判的法官申請扣押，以保證附帶民事判決的執(zhí)行。《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第44條規(guī)定：認(rèn)為其物質(zhì)損害或精神損害是由犯罪行為引起的人，可以提起附帶民事訴訟；第11條規(guī)定：為了保障附帶民事訴訟判決，偵查人員經(jīng)檢察長同意，可以向法院提出申請扣押犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)。5可見，刑事扣押的保全功能在不同的國家其力度和適用范圍均有較大的差異。

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，扣押的目的有二：一是保全物證、書證，如《刑事訴訟法》第114條規(guī)定：在勘驗、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，應(yīng)當(dāng)扣押；與案件無關(guān)的物品、文件，不得扣押。此處“與案件無關(guān)”的限定明確排除了對犯罪嫌疑人合法財產(chǎn)的扣押的可能性，我國在相關(guān)立法和司法解釋中也反復(fù)強調(diào)了不得扣押犯罪嫌疑人的合法財產(chǎn)。二是保全可供執(zhí)行的財產(chǎn)，如《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：人民法院在附帶民事訴訟中，在必要的時候，可以扣押被告人的財產(chǎn)。何謂“必要”？法律沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第9條的規(guī)定即“人民法院認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)判處被告人財產(chǎn)刑的，可以在案件審理過程中，決定扣押或者凍結(jié)被告人的財產(chǎn)”對此做出了回應(yīng)。如果不是為了保障財產(chǎn)刑的執(zhí)行，而是為了保障追征和責(zé)令賠償，是否可以在審前階段對犯罪嫌疑人的合法財產(chǎn)進行保全？根據(jù)現(xiàn)有法律，偵查機關(guān)和審查起訴機關(guān)在審前階段顯然無權(quán)進行保全性扣押，人民法院為了保障追征和責(zé)令賠償也不能進行保全性扣押。這顯然存在相當(dāng)大的漏洞，如果犯罪人在犯罪后揮霍或隱藏犯罪所得，在司法機關(guān)不能追繳的情況下，只能判決繼續(xù)追繳，而犯罪人的合法財產(chǎn)卻安然無恙。同時，我國刑事附帶民事訴訟的執(zhí)行問題已經(jīng)嚴(yán)重到了令人難以容忍的程度，大量存在的“空判”現(xiàn)象已經(jīng)深刻地損害了司法的權(quán)威，近年來，刑事和解在我國的持續(xù)升溫事實上正是在刑事附帶民事訴訟難以執(zhí)行的情況下的一種無奈的變通，而某些“刑事和解”的案例正飽受“花錢買刑”、“貧富不公”的質(zhì)疑。執(zhí)行難固然與法律傳統(tǒng)以及公民的法律信仰有關(guān)，但筆者認(rèn)為，這一定程度上也與我國沒有確立保全性扣押制度密切相關(guān)。

第二，我國搜查、檢查或勘驗等程序的規(guī)定較為疏漏，扣押除任意性地從相關(guān)人處調(diào)取證據(jù)材料外，其他均依附于勘驗或搜查程序或者直接與上述程序相關(guān)（如凍結(jié)存款、匯款以及截扣電報、郵件），同時，我國搜查程序的啟動僅僅需要“為了搜集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人”，經(jīng)過追訴機關(guān)的負責(zé)人（縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人或檢察長）批準(zhǔn)等實施要件，無論是依附于勘驗、搜查的扣押，還是獨立性的扣押，啟動標(biāo)準(zhǔn)均是“根據(jù)偵查犯罪的需要”，這就使得司法實踐中非法搜查泛濫，進而也影響到扣押程序的運行。

第三，我國扣押程序沒有對扣押客體范圍進行明確限制，非法扣押較為普遍。我國《刑事訴訟法》第114條規(guī)定：“在勘驗、搜查中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，應(yīng)當(dāng)扣押；與案件無關(guān)的物品、文件，不得扣押?！薄豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第110條也對此作了相同的規(guī)定。但基層執(zhí)法絕不僅限于“勘驗、搜查”行為，實質(zhì)上，盤問、檢查、辨認(rèn)現(xiàn)場、查詢等大量的執(zhí)法活動中均有可能發(fā)現(xiàn)可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種證物，甚至被害人、證人也會主動提供與案件有關(guān)的各種證物?！坝靡宰C明犯罪嫌疑人有罪或者無罪”的表述過于含混，缺乏對于行為指向?qū)ο蟮木唧w描述，缺少對扣押的理由、條件的具體規(guī)定。不僅如此，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》還突破《刑事訴訟法》的規(guī)定，將扣押范圍的決定權(quán)賦予了現(xiàn)場搜查和勘驗的指揮人員，特殊情況下由追訴機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，缺乏權(quán)力制衡的法治內(nèi)涵。由于受其業(yè)務(wù)能力、執(zhí)法水平、工作經(jīng)驗、責(zé)任心等方面的差異影響，難免會造成標(biāo)準(zhǔn)把握的混亂，偵查實踐中也確實存在有些機關(guān)和人員任意扣押犯罪嫌疑人或者關(guān)系人乃至第三人的款物的現(xiàn)象。6隨意啟動扣押程序、任意擴大扣押范圍（如對與犯罪無關(guān)的財物進行扣押）、缺乏扣押記錄和扣押物品憑證等等。某些偵查機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛，將合法財產(chǎn)違法扣押，然后再隨意返還所謂的“被害人”。某些偵查機關(guān)總是傾向于使用最可能使訴訟程序順利進行的措施，而不是采取適當(dāng)?shù)膹娭剖侄危瑢⑺猩婕拔锲芬痪W(wǎng)打盡而不加區(qū)分，嚴(yán)重侵害公民合法財產(chǎn)。

第四，未規(guī)定特殊主體的免予扣押權(quán)。在我國刑事訴訟中，只要是與犯罪活動有關(guān)的任何物品和文件，不問該物品的性質(zhì)以及由誰保管等，都必須予以扣押，而沒有規(guī)定特殊主體基于職務(wù)秘密或親屬利害關(guān)系而享有拒絕扣押的權(quán)利。這與國際通行的做法明顯不同。比如，德國刑事訴訟法明確規(guī)定了三類物品不得扣押：（1）官方文書，主要指相關(guān)檔案、其他由官方保管的文書；（2）被指控人與允許拒絕作證的親屬和因職業(yè)原因允許拒絕作證的神職人員、辯護人、律師、專利代理人、財會師、宣過誓的查賬員、稅務(wù)顧問和稅務(wù)全權(quán)代表、醫(yī)生、牙科醫(yī)生、藥劑師、助產(chǎn)士等人員之間的書面通訊；（3）因職業(yè)原因允許拒絕作證的神職人員等人員對被指控人向他們信賴告知的事項所作的記錄，或者他們對此有權(quán)拒絕作證的其他事項所作的記錄等。7未規(guī)定免予扣押權(quán)不利于對公共利益和特殊職業(yè)信賴關(guān)系的保護，容易出現(xiàn)因濫用扣押權(quán)而損害社會公信力的現(xiàn)象。

第五，扣押財物的保管和處理機制失控問題急待解決。比如扣押物的保管不善。實踐中關(guān)于扣押物保管的權(quán)屬劃分存在著不合理之處。關(guān)于扣押物保管權(quán)力的歸屬問題，我國《刑事訴訟法》并未作出明確規(guī)定?！兑?guī)定》明確了實行扣押、凍結(jié)與保管款物相分離的原則，賬實必須相符，但該司法解釋僅規(guī)范檢察院辦案工作；公安系統(tǒng)并無相關(guān)規(guī)范，在公安系統(tǒng)的基層辦案中，都由承辦人扣押，承辦人保管。承辦案件的刑警中隊或經(jīng)偵中隊等單位沒有具體臺賬，公安局亦沒有賬目，造成承辦人手中究竟有多少扣押財物無法知曉。管理中的失控，造成承辦人丟失或挪用贓款財物的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。另外，實踐中扣押物的保管流向不明確。我國現(xiàn)階段公安機關(guān)實行治安和刑事合一的機構(gòu)設(shè)置，公安機關(guān)各部門一般均享有一定的扣押權(quán)限，但對扣押物（尤其是現(xiàn)金和財物）卻沒有一個歸口管理部門。立法中沒有明確規(guī)定不同訴訟階段負有保管責(zé)任的主體，從而導(dǎo)致司法實踐中隨意使用扣押物或者疏于保管而致使扣押物毀損、滅失的，也就無法追究有關(guān)主體的保管責(zé)任。另一方面，缺乏對扣押物保管的流程化管理。法律沒有明確規(guī)定在不同的訴訟階段如何實現(xiàn)扣押物的順利交接，從而導(dǎo)致實踐中應(yīng)當(dāng)隨案移送的扣押物不隨案移送、或者挪作他用、或者先行返還等違法現(xiàn)象一定程度上存在。保管程序透明度不夠，利害關(guān)系人也難以了解被扣押物品的具體處理過程，難以對保管機關(guān)的行為形成有效的監(jiān)督，導(dǎo)致具體實踐中權(quán)力濫用現(xiàn)象一定程度存在，造成扣押物品毀損、滅失的后果，給當(dāng)事人帶來不同程度的財產(chǎn)損失。同時，作為證據(jù)的扣押物品的滅失，也影響了刑事訴訟的順利進行。

第六，扣押物的返還僅在《刑事訴訟法》第118條規(guī)定，對于扣押的物品、文件、郵件、電報或者凍結(jié)的存款、匯款，經(jīng)查明確實與案件無關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在3日以內(nèi)解除扣押、凍結(jié)，退還原主或者郵電機關(guān)。但一方面，“是否與案件無關(guān)”一般由偵查機關(guān)來判斷導(dǎo)致實踐中缺乏規(guī)范做法；另一方面，法律也沒有對與案件有關(guān)的物品如何返還作出規(guī)定，實踐中偵控機關(guān)對扣押物（尤其是贓款贓物）非法私用的情況非常突出，有些地方甚至在法院終審判決被追訴人無罪的情況下，仍然以贓款贓物為名繼續(xù)扣留當(dāng)事人財物而拒絕返還?！缎淌略V訟法》對終審判決裁定扣押物應(yīng)當(dāng)予以返還后，被扣押人或權(quán)利人所在不明、或因其他事故不能返還的情形，缺乏合理的應(yīng)對程序?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第219條規(guī)定，通知被害人后，超過半年未來領(lǐng)取的，予以沒收，上繳國庫。如有特定情況，可以酌情延期處理。凡是已經(jīng)送交財政部門處理的贓款贓物，如果失主前來認(rèn)領(lǐng)，并經(jīng)查證屬實，由原沒收機關(guān)從財政部門提回，予以返還。如原物已經(jīng)賣掉，應(yīng)當(dāng)退還價款。但該規(guī)定僅針對被害人，對其他相關(guān)權(quán)利人并無涉及，如何通知這些權(quán)利人的程序方式也沒有涉及。這也造成了實踐中偵控機關(guān)不經(jīng)過任何程序就直接上繳而不予返還的惡劣現(xiàn)象。甚至在實踐中存在終審判決還未作出，偵控機關(guān)已經(jīng)將扣押物予以沒收并上繳國庫，致使權(quán)利人最終難以取回被扣押的物件的情況。再有，依據(jù)相關(guān)法律依據(jù)，對公安機關(guān)暫扣的現(xiàn)金、物品，一經(jīng)查實應(yīng)及時退還，直接退還回舉報方。但實踐當(dāng)中所遇到的困境是，舉報方并不一定就是權(quán)利所有方，此時一旦退還給舉報方必然損傷財物所有者的權(quán)利。

三、我國刑事訴訟法中對物的強制措施完善構(gòu)想

（一）建立完善我國的保全性扣押制度

為了保證將來的判決能夠執(zhí)行，我國應(yīng)當(dāng)通過立法或司法解釋明確規(guī)定犯罪嫌疑人的合法財產(chǎn)可以成為扣押的對象。偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)都有權(quán)依職權(quán)對涉案款物、犯罪嫌疑人的其他合法財產(chǎn)實行保全措施，但采取保全措施時要嚴(yán)格條件，慎重實施，防止對公民的合法權(quán)益造成侵害。采取此類保全性扣押措施有可能對公民的合法權(quán)益造成損害，對此，由于扣押是對財產(chǎn)采取的強制性措施，可逆性較強，侵權(quán)的損害相比侵犯人身的損害更易于補救。為防范侵權(quán)風(fēng)險的發(fā)生，就公檢法機關(guān)依職權(quán)主動采取的扣押而言，對由于保全錯誤而給犯罪嫌疑人、被告人造成的損失，可以提起國家賠償，該損失應(yīng)在國家賠償程序中得到包括利息在內(nèi)的足額的賠償。刑事訴訟被害人在提起附帶民事訴訟之后，有權(quán)提起保全性扣押申請，由公檢法機關(guān)裁定是否批準(zhǔn)。對于被害人提出的保全措施申請，公檢法機關(guān)應(yīng)責(zé)令其提供擔(dān)保。由于申請錯誤而給被告人造成的損失，由申請人負責(zé)。就被害人提出的保全申請，可通過提供擔(dān)保的方式來保障被告人合法的財產(chǎn)權(quán)利不受錯誤侵害。

（二）完善犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，明確證明標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)規(guī)則適用原則

對此，國外的一些做法或許可以給我們提供有益的借鑒。在美國，處理此類情形依靠的是專門的民事沒收制度。美國的民事沒收制度獨立于刑事追訴程序，只要有證據(jù)證明相關(guān)款物直接或間接來源于犯罪，即可對其實行扣押、凍結(jié)和沒收，“它最大限度地實現(xiàn)了人與物的分離，使得對犯罪所得的追繳不受對犯罪人司法管轄和審判的影響，特別適宜于被追訴者死亡、潛逃和缺席等特殊情況”。8對擬沒收的款物采取扣押措施的，主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知利害關(guān)系人或發(fā)出公告，要求異議者在一定期限內(nèi)提出證據(jù)證明他們的主張。審判機關(guān)如果認(rèn)定有“合理根據(jù)”，可以做出民事沒收的判決。如果沒有人提出異議，可以直接采用簡易程序作出沒收決定。其證明和證據(jù)采納均適用民事訴訟的相關(guān)規(guī)則。德國刑法規(guī)定，“如果因為實際原因不能對行為人進行追訴的（例如找不到行為人），根據(jù)第76條第1款的規(guī)定，仍存在下列可能性，即單獨命令追繳或沒收”9。我國目前已加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》中也規(guī)定了專門的“資產(chǎn)追回制度”，設(shè)立先行追繳或沒收程序，即在犯罪人死亡、潛逃或者缺席等情形發(fā)生時，不經(jīng)過刑事定罪而追繳或沒收其犯罪所得資產(chǎn)的獨立的法律程序。

由此，為了解決在犯罪嫌疑人死亡、失蹤、逃跑情況下扣押款物的處理問題，應(yīng)當(dāng)在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定，對于財產(chǎn)性犯罪，如果犯罪嫌疑人、被告人死亡、失蹤、逃跑，只要有證據(jù)證明款物直接或間接來源于犯罪，該犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序的性質(zhì)是特別的民事訴訟，不宜采用“排除合理懷疑”而應(yīng)適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)和民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，在被告人返還被害人不能或上繳國庫不能的情況下，對被告人的合法財產(chǎn)進行追征或判決被告人賠償被害人。在該訴訟中，當(dāng)事人及利害關(guān)系人有權(quán)參與，提交證據(jù)和發(fā)表意見，被告人的遺產(chǎn)繼承人有權(quán)對涉案財物的實體裁決行使上訴權(quán)。

（三）在法典體例上，應(yīng)當(dāng)將扣押措施納入到強制措施的規(guī)范體系中，從實體要件和程序要件上對扣押程序進行精密性設(shè)置

扣押的啟動涉及扣押與搜查之間的關(guān)系?？垩撼绦蛟谟械那闆r下是單獨進行的，但更多的時候是依附于搜查程序的。對于扣押是否單獨作出規(guī)定，英美法系國家與大陸法系國家有所不同。

英美法一般把扣押與搜查一起規(guī)定，扣押基本上來源于搜查權(quán)，在有證搜查中，搜查證本身就寫明了何種物品可以扣押，不需要另行簽發(fā)扣押證。10大陸法系國家通常對扣押單獨進行規(guī)定，對于扣押要求單獨簽發(fā)扣押證或單獨作出決定。例如，《德國刑事訴訟法》在第一編通則第八章中對扣押命令有關(guān)程序單獨作出了規(guī)定。11為確保強制措施的精密化立法，應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系的“獨立式”立法例，將扣押獨立規(guī)定。從長遠來看，有必要設(shè)立司法審查制度，讓中立的法官介入刑事扣押，對偵查機關(guān)的刑事扣押活動實行審查監(jiān)督，以規(guī)范偵查人員的刑事扣押活動及保護相對人的則產(chǎn)權(quán)。這種司法審查包括事先審查和事后審查，分別適用于有證扣押和緊急情況下的無證扣押，這樣既給予了偵查機關(guān)必要的自主權(quán)，利于提高訴訟效率，又使偵查機關(guān)的扣押活動仍處于法官的審查監(jiān)督之下，利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。啟動程序應(yīng)對啟動的申請、批準(zhǔn)的主體以及適用的條件作出規(guī)定。例如，在美國，警察向治安法官申請搜查（扣押）證時，在申請書中必須說明以下基本事項：警察要搜查的對象；搜查的目的以及擬扣押的物品；被扣押物品的主人的基本情況；犯罪構(gòu)成情況；申請令狀的合理根據(jù)（probable cause）等。我國也應(yīng)借鑒這些做法，改革現(xiàn)行我國將刑事扣押決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)合一的權(quán)力配置格局，鑒于我國檢察官在制度角色上具有類似于大陸法系國家的司法官特點，因此，在具體設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)采原則上由法官來決定扣押，緊急情況下可以由檢察官決定，并應(yīng)提高和明確扣押的啟動標(biāo)準(zhǔn)，擯棄“偵查需要說”，改采“合理根據(jù)說”，12以改變我國現(xiàn)行司法實踐中隨意啟動扣押的不合理現(xiàn)象。

（四）明確規(guī)定扣押對象的范圍

正如有學(xué)者指出的：“沒有任何物品‘天生’就是犯罪證據(jù)。相反，很多物品只是因為碰巧與特定犯罪行為聯(lián)系在一起才具有了證明價值，那么，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：作為證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的證據(jù)，其實只是特定物品的一種特殊屬性；相對于其‘證據(jù)屬性’，該特定物品首先應(yīng)該是一個民法上的‘物’，或者說，是體現(xiàn)著民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的‘特定財產(chǎn)’?！谒巡榭垩侯I(lǐng)域，當(dāng)我們在談?wù)摗C據(jù)’時，我們不應(yīng)當(dāng)僅僅關(guān)注該物品所具有的‘證明犯罪嫌疑人有罪或無罪’的證明價值。而且還必須意識到，該物品有可能是某個人依法占有的‘私人財產(chǎn)’。因此，在立法層面上，搜查扣押制度的構(gòu)建必須在個人私人財產(chǎn)利益與追訴犯罪利益之間進行價值權(quán)衡，而不是為了追訴犯罪一味地忽視、犧牲個人的則產(chǎn)權(quán)益?！?3打擊犯罪不能不計成本，要從訴訟目的出發(fā)，轉(zhuǎn)變刑事扣押過程中“重打擊，輕保護”的觀念，司法機關(guān)在采取刑事扣押措施時，除了要考慮查辦案件的需要，還要考慮可能造成的經(jīng)濟損失，盡量避免給相關(guān)當(dāng)事人帶來不必要的損失。也就是說，司法機關(guān)采取刑事扣押措施時，要遵循比例原則，不僅要考慮合法性的問題，還要考慮合理性和必要性。筆者反對只要具有證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的證明價值，就一概予以扣押的強職權(quán)主義的做法，而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)探討在確保訴訟順利進行的前提下，采取類似英美法系國家的做法，以對證據(jù)提出命令的方式，責(zé)令相對人在開庭時自行攜帶該物品到庭予以展示，從而避免扣押該物品可能給相對人造成的諸多不便。因具有證明價值而被扣押的第三人合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)像證人作證獲得補償一樣，因其財產(chǎn)的用益物權(quán)受到限制而獲得一定的經(jīng)濟補償。應(yīng)當(dāng)借鑒國外做法，在不影響訴訟的情況下，通過當(dāng)事人提供擔(dān)保的形式，對動產(chǎn)扣押不移轉(zhuǎn)占有，而允許當(dāng)事人繼續(xù)占有和使用。14應(yīng)當(dāng)賦予特殊主體的免予扣押權(quán)。對涉及國家重大利益的職業(yè)秘密物品以及律師、心理醫(yī)生等因業(yè)務(wù)上的信賴而得知的事項所作的記錄，應(yīng)禁止扣押。

（五）完善扣押物品的保管機制

一是實行扣押權(quán)與保管權(quán)分離，執(zhí)行扣押的偵查人員不能充當(dāng)扣押物品的保管人員。二是各級行政區(qū)域內(nèi)應(yīng)成立統(tǒng)一的司法證物托管中心（為提高效率，可考慮采用國外做法與偵查技術(shù)部門合署辦公），并制定司法證物的具體管理辦法。保管主體必須具備相應(yīng)的保管能力，有相應(yīng)的物質(zhì)條件和技術(shù)條件，不具有保管能力的單位在接收被扣押物品后應(yīng)及時移交，將扣押物品集中起來由專門人員保管，根據(jù)被保管物品的不同特征，保管場所需具備必要的安全條件和適宜的保管環(huán)境，這樣才能有效地提高被保管物品的安全性。三是明確扣押物品的具體保管流程。對于涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的物品，保管部門應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行加密處理，不得隨意拆封、查閱。對于鮮活易腐以及其他不易保管的物品的具體處理流程，可參照《德國刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，允許在特定情況下緊急拍賣，以變價款代替物品。但在拍賣之前要通知當(dāng)事人，聽取當(dāng)事人的意見，并將拍賣結(jié)果通知當(dāng)事人。還應(yīng)提高保管程序透明度。通過當(dāng)事人親自見證的方式對有關(guān)機關(guān)的訴訟活動進行監(jiān)督，能有效降低被扣押物品毀損、滅失的可能性，同時也能更好的保證程序的公正性。四是對因有關(guān)國家機關(guān)沒能善盡保管義務(wù)的，追究對扣押物的國家賠償責(zé)任。

（六）建立完善刑事扣押的救濟制度

目前我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對追訴機關(guān)處分被追訴人的財產(chǎn)盡管作了些原則性的義務(wù)規(guī)定，但追訴機關(guān)或人員違反這些義務(wù)性的規(guī)定，被追訴人往往也無法獲得有效的救濟。對一般的侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政行為，公民可以提起行政訴訟獲得司法救濟。但是，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定，公民、法人或者其他組織對公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為提起行政訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。據(jù)此，對刑事訴訟中嚴(yán)重侵犯被追訴人財產(chǎn)權(quán)的行為，被追訴人既無權(quán)提起行政訴訟，也不能在刑事訴訟中獲得司法救濟。在無法獲得中立的司法救濟的情況下，被追訴人只能借助于上訪、申訴，這顯然不利于其財產(chǎn)權(quán)的保護。因此，在這方面應(yīng)該盡快建立起權(quán)利人的司法救濟機制。15對此，一方面應(yīng)當(dāng)杜絕在司法最終裁決之前，擅自提前歸還或者擅自提前沒收的情況；另一方面，對需要緊急處理的扣押物和違法扣押的賠償問題，為保護相關(guān)人的財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)訴諸司法裁決，由相應(yīng)的司法官來決斷，將刑事扣押納入行政訴訟的受案范圍中，成為一個可訴的事項，真正將公民財產(chǎn)權(quán)的保護落到實處。

（七）對電子證據(jù)的扣押應(yīng)盡快明確其具體的法律規(guī)范和技術(shù)規(guī)范

完善搜查扣押電子數(shù)據(jù)的審查批準(zhǔn)制度，加強公民權(quán)利的保護，消除“自批自偵”的弊端。完善搜查申請程序，使搜查限于合理范圍的搜查對象，防止搜查對公民權(quán)利的不當(dāng)侵犯。完善扣押電子證據(jù)措施的配套措施，包括維護電子證據(jù)的完整性的措施和扣押后的物品保管、返還等制度。設(shè)立技術(shù)協(xié)助提供制度。我國刑事訴訟法應(yīng)在搜查扣押措施中增設(shè)技術(shù)協(xié)助制度，偵查機關(guān)有權(quán)指令任何與案件相關(guān)的知道計算機系統(tǒng)功能或用于保護其中計算機數(shù)據(jù)的應(yīng)用措施的人，提供合理的、必要的信息，確保搜查扣押措施的實施。對電子數(shù)據(jù)的扣押應(yīng)謹(jǐn)慎立法，以更好保護公民通信自由和秘密。

注：

1法治斌：《人權(quán)保障與釋憲法制》，月旦出版公司1993年版，第229頁。

2林鈺雄：《搜索扣押注釋書》，元照出版社2001年版，第197頁。

3參見郝紅梅、汪迎兵：《對處置死亡犯罪嫌疑人遺留財物的若干思考》，《宿州教育學(xué)院學(xué)報》2005年第8卷第5期。

4See Stefan D.Cassel la,Criminal For feiture Procedure：An Analysis of Developments：In the Regarding the Inclusion of A For feiture Judgment In the Sentence Imposed In A criminal Case, American Journal of Criminal Law,Fal l,2004,P.63.

5參見袁坦中：《刑事扣押研究》，西南政法大學(xué)2007年學(xué)位論文，第5-6頁。

6參見李新權(quán)，宋家寧：《刑事偵查中扣押適用存在的問題與對策》，《中國刑事警察》2005年第5期。

7李溫：《德國刑事訴訟中的扣押制度》，《檢察日報》2010年5月28日第3版。

8吳高慶：《論缺席審判與財產(chǎn)沒收制度——攜款外逃案資金追回之探析》，《湖北社會科學(xué)》2005年第7期。

9[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第964頁。

10孫長永：《偵查程序與人權(quán)》，中國方正出版社2000年版，第126頁。

11參見李昌珂譯：《德國刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第27頁。

12參見林喜芬：《刑事偵查扣押程序的缺陷與制度重塑》，《法治論叢》2008年第5期。

13、14吳宏耀：《刑事搜查扣押與私有財產(chǎn)權(quán)利保障——美國博伊德案的啟示》，《東方法學(xué)》2010年第3期。

15參見禹超穎：《淺析刑事扣押適用中存在的問題》，《法制與經(jīng)濟》2010年第7期。