人權(quán)保障觀念下羈押必要性審查制度的訴訟化構(gòu)造

項(xiàng)谷 姜偉

2012年修改后的《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！贝艘?guī)定明確賦予檢察機(jī)關(guān)在捕后對(duì)羈押必要性繼續(xù)審查的監(jiān)督職責(zé)，“保證人民檢察院正確行使批準(zhǔn)逮捕權(quán)，防止錯(cuò)誤逮捕”，1防止錯(cuò)押、超押；保障犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利；強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)。2然而，實(shí)踐和理論上還有一些爭(zhēng)議問(wèn)題和程序細(xì)節(jié)需要廓清，本文將從羈押必要性審查制度的應(yīng)然選擇出發(fā)，探討制度的基本定位和主要構(gòu)造。

一、羈押必要性審查制度的價(jià)值選擇

（一）羈押期限與辦案期限：獨(dú)立或依附

法治國(guó)家對(duì)人的強(qiáng)制措施體系普遍包括兩個(gè)主要部分：一是作為抓捕、截停、帶到手段的強(qiáng)制措施。它是刑事訴訟程序中對(duì)人身自由限制的第一個(gè)步驟，適用于現(xiàn)行犯、有重大嫌疑分子，以及危及刑事程序的非常緊急情況,持續(xù)時(shí)間直到犯罪嫌疑人被帶到羈押法官時(shí)為止；二是抓捕、帶到之后的取保候?qū)徟c審前羈押。審前羈押又稱未決羈押，是指專門機(jī)關(guān)對(duì)涉嫌犯罪者在法庭確定其有罪前暫時(shí)剝奪其人身自由的強(qiáng)制措施。3其持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利影響較大。抓捕、帶到措施通常以“逮捕”（arrest）來(lái)描述和界定，而帶到之后的監(jiān)禁狀態(tài)為羈押（detention）。

我國(guó)“逮捕”和“羈押”的措施也是分離的，根本不需要像某些學(xué)者所稱，建立“逮捕”與“羈押”相分離的制度。4這兩種強(qiáng)制措施在實(shí)踐中將拘留演變成短期羈押措施，逮捕通常優(yōu)先適用，取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住成為例外，主要原因在于我國(guó)的逮捕制度與辦案期限未明顯分離，審前羈押依附于辦案期限，除了拘留以外，刑事訴訟法沒(méi)有將羈押期限與偵查、起訴、審判的辦案期限區(qū)分開(kāi)，司法機(jī)關(guān)的辦案期限實(shí)際就是犯罪嫌疑人的羈押期限。5辦案期限的延長(zhǎng)、變更或者重新起算與羈押期限延長(zhǎng)、變更、重新起算高度重合。司法機(jī)關(guān)在決定辦案期限的變更、延長(zhǎng)時(shí)更多地考慮自身辦案履職需要，以及保障訴訟程序的需要，較少地反映犯罪嫌疑人的權(quán)益。因此，羈押的適用和延長(zhǎng)成為一般情況，延長(zhǎng)辦案期限即羈押期限的比例較高，以某批捕量占全國(guó)1/10的省為例，2010年批準(zhǔn)延長(zhǎng)羈押的比例為99.54%。6修改后的《刑事訴訟法》第93條將羈押必要性的審查與辦案期限的審查予以明確地分離，明確了審前羈押應(yīng)然的獨(dú)立地位。

（二）審前羈押與取保候?qū)彛豪饣虺B(tài)

我國(guó)審前羈押比例2007年至2009年平均為77.2%，7而基層法院由于輕微犯罪案件比例高，審前羈押比例略低，以某基層檢察院的統(tǒng)計(jì)為例，2006年至2010年羈押率只有49.4%。8但是，2002年至2008年逮捕起訴的案件中被法院宣告無(wú)罪、免除刑罰、宣告緩刑、判處拘役、管制和單處附加刑的平均比例是34.45%，三年以下輕刑或免除刑罰平均比率56%。9一些西方國(guó)家情況有所不同，如英國(guó)犯罪嫌疑人羈押率一直在10%左右，大部分犯罪嫌疑人都獲得取保候?qū)彽臋C(jī)會(huì)。10從審前羈押比例和輕刑比例兩組數(shù)據(jù)比較可知，我國(guó)降低審前羈押比例的空間還很大，對(duì)一些被逮捕的犯罪嫌疑人可以考慮在審前變更強(qiáng)制措施。

自由受審原則，或稱“審前釋放”，即犯罪嫌疑人一般情況下應(yīng)當(dāng)不受監(jiān)禁等候?qū)徟?，是一些法治?guó)家刑事程序的基本原則之一。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)力和政治權(quán)力國(guó)際公約》第9條第3款規(guī)定，等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般原則，但可規(guī)定釋放時(shí)應(yīng)保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時(shí)報(bào)到聽(tīng)候執(zhí)行判決。聯(lián)合國(guó)《保護(hù)所有遭受任何形式羈押或監(jiān)禁的人的原則》第39條也規(guī)定，除了在法律規(guī)定的特殊案件中，經(jīng)司法機(jī)關(guān)根據(jù)司法利益決定羈押外，被追訴者有權(quán)在等待審判的過(guò)程中被釋放。審前釋放的理由在于犯罪嫌疑人在審前被羈押對(duì)其行使辯護(hù)權(quán)，調(diào)查案件事實(shí)，爭(zhēng)取緩刑判決，回歸社會(huì)都非常不利。11建立逮捕后的羈押必要性審查機(jī)制，減少“一捕到底”的情況，是確立自由受審原則和犯罪嫌疑人審前釋放基本權(quán)利的前提，明確了審前強(qiáng)制措施的適用中羈押為例外、取保為常態(tài)的應(yīng)然狀態(tài)。

（三）訴訟保障和人權(quán)保障：偏重或并重

逮捕作為一種刑事訴訟強(qiáng)制措施，其直接目的是保障偵查和訴訟的順利進(jìn)行；而審查逮捕和羈押必要性審查則是對(duì)適用逮捕的制約和把關(guān)程序，其直接目的是保障訴訟與保障人權(quán)并重。因此，開(kāi)展審查逮捕和羈押必要性審查，必須既著眼于保障訴訟又著眼于保障人權(quán)，二者不可偏廢。然而，實(shí)踐中對(duì)于逮捕措施保障訴訟的功能有不正確的認(rèn)識(shí)。表現(xiàn)之一是將羈押作為辦案手段，也就是“以捕代偵”，使犯罪嫌疑人陷于孤立，不能獲得外界資訊和幫助，以獲取犯罪嫌疑人的供述；還有一些辦案人員延長(zhǎng)辦案期限或者退回補(bǔ)充偵查，以避免超期辦案，導(dǎo)致一些輕微犯罪的犯罪嫌疑人審前羈押時(shí)間超過(guò)其可能判處的刑罰。表現(xiàn)之二是將羈押作為治安手段。通過(guò)羈押犯罪嫌疑人安撫被害人，在影響較大的案件中還要照顧公眾的情緒和安全感。表現(xiàn)之三是將羈押作為刑罰預(yù)支。涉嫌重罪在各國(guó)司法實(shí)踐中都傾向于被單獨(dú)作為一種逮捕必要性，加之審前羈押折抵刑期的規(guī)定，實(shí)際上使羈押變成預(yù)支性的刑罰。

審前羈押的主要目的應(yīng)是程序性的，不是實(shí)體性的，審前羈押與其他強(qiáng)制措施不能具有懲罰性功能，更不能演變成變相的預(yù)期刑罰，也不能服務(wù)于偵查方便、辦案需要等功利性原因。12修改后的《刑事訴訟法》第79條規(guī)定了適用逮捕條件的五種情形，13其中第三、四、五項(xiàng)內(nèi)容涉及犯罪嫌疑人妨礙訴訟程序的行為，即可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；企圖自殺或者逃跑的。因此，羈押的訴訟保障功能只限于防止兩種情況發(fā)生：一是犯罪嫌疑人逃亡或有逃亡可能，二是使調(diào)查案件真相的工作難以進(jìn)行。14其他考慮不應(yīng)當(dāng)成為羈押的依據(jù)。羈押必要性審查制度的建立重新明確了審前羈押保障訴訟和保障人權(quán)兼顧的應(yīng)然的價(jià)值選擇。

（四）訴訟化模式和審批模式：取舍或兼容

缺乏訴訟性是我國(guó)逮捕程序的重大缺陷，其表現(xiàn)為偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕只需要向檢察機(jī)關(guān)移送文書(shū)、案卷材料和證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)只作書(shū)面審查即作出決定；犯罪嫌疑人缺乏參與和表達(dá)意見(jiàn)的渠道；律師在偵查階段不具有辯護(hù)人地位，也不能在逮捕前向檢察機(jī)關(guān)提出意見(jiàn)。15審前羈押在西方國(guó)家毫無(wú)例外需要經(jīng)過(guò)司法機(jī)構(gòu)的審查和授權(quán)，大體上都采取以下典型模式：警察、檢察官實(shí)施逮捕后，必須在盡可能短的時(shí)間內(nèi)將犯罪嫌疑人提交給法官；后者經(jīng)過(guò)聽(tīng)證或者訊問(wèn)，聽(tīng)取被告人、辯護(hù)人、警察、檢察官等的意見(jiàn)，就羈押的理由和必要性進(jìn)行審查，然后就是否羈押以及羈押期限做出明確的裁決。16我國(guó)理論界存在一種觀點(diǎn)，即要取消檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕的職權(quán)，成立預(yù)審法院裁判羈押，在當(dāng)事人平等、法官居中裁判的訴訟構(gòu)造下決定羈押。在西方的傳統(tǒng)中，只有法院是真正的司法機(jī)關(guān)，對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行司法審查，這種觀點(diǎn)與我國(guó)法院、檢察院的憲法定位不吻合，與我國(guó)刑事訴訟法的基本原則和司法傳統(tǒng)不相容，羈押必要性審查的司法化改造應(yīng)當(dāng)是審查程序上的，而非審查主體上的司法化。17

在羈押必要性審查上可以發(fā)揮行政審批機(jī)制的效率優(yōu)勢(shì)，保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。對(duì)未受羈押的犯罪嫌疑人決定是否羈押，可以采取較為周密的司法審查方式，但是對(duì)于羈押中的犯罪嫌疑人是否決定釋放，司法審查方式則未必適當(dāng)。如犯罪嫌疑人在羈押中發(fā)生不適宜繼續(xù)羈押的重病、喪失自理能力，或者犯罪嫌疑人羈押時(shí)間接近其可能判處的刑罰，則應(yīng)采取效率較高的行政審批方式進(jìn)行審查，司法審查模式反而可能造成不必要的拖延。另外，修改后的《刑事訴訟法》的相應(yīng)規(guī)定也為逮捕審查和羈押必要性審查的訴訟化改造和淡化行政審批色彩提供了配套機(jī)制。如明確律師在偵查階段辯護(hù)律師地位，賦予其偵查階段為犯罪嫌疑人申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施的權(quán)利；檢察機(jī)關(guān)對(duì)于是否符合逮捕條件有疑問(wèn)時(shí)，以及犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)犯罪嫌疑人；偵查活動(dòng)可能有重大違法行為的，要在審查逮捕時(shí)聽(tīng)取辯護(hù)律師的意見(jiàn)，等等。

二、羈押必要性審查制度的基本定位

根據(jù)法律條文的內(nèi)在要求和檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)，構(gòu)建羈押必要性審查制度必須明確三個(gè)基本定位。

（一）法律性質(zhì)為訴訟監(jiān)督機(jī)制

依據(jù)修改后的《刑事訴訟法》第93條，羈押必要性審查機(jī)制的職權(quán)主體是檢察機(jī)關(guān)，而且是一種建議機(jī)制。需要注意的是，其監(jiān)督對(duì)象還包括檢察機(jī)關(guān)本身。檢察機(jī)關(guān)直接受理的刑事案件中，偵查、審查決定逮捕、審查起訴、訴訟監(jiān)督職能相對(duì)集中，犯罪嫌疑人被羈押的，也應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行羈押必要性審查。在這一部分監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)造上，可以采取檢察院內(nèi)部橫向監(jiān)督和上下級(jí)檢察院的縱向監(jiān)督等多種方式加強(qiáng)監(jiān)督實(shí)效。因此，《刑事訴訟法》第93條中的“有關(guān)機(jī)關(guān)”實(shí)際上是指各刑事訴訟階段正在辦理該案件的機(jī)關(guān)。18

檢察機(jī)關(guān)依據(jù)《刑事訴訟法》第93條對(duì)犯罪嫌疑人、被告人是否需要羈押可以提出建議，然而《刑事訴訟法》第94條將建議的執(zhí)行權(quán)賦予了辦案機(jī)關(guān)，即如果人民法院、公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時(shí)變更。除第93條、第94條以外，還另有一些有關(guān)辦案機(jī)關(guān)變更強(qiáng)制措施的規(guī)定，如《刑事訴訟法》第36條規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段可以為犯罪嫌疑人申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施；又如第154條至第157條公安機(jī)關(guān)延長(zhǎng)偵查辦案期限的規(guī)定，第169條檢察機(jī)關(guān)延長(zhǎng)審查起訴期限的規(guī)定，第202條審判機(jī)關(guān)延長(zhǎng)審理期限的規(guī)定等等，實(shí)際上也包含對(duì)犯罪嫌疑人、被告人羈押期限的延長(zhǎng)。在執(zhí)行上述規(guī)定時(shí)，辦案機(jī)關(guān)或者期限延長(zhǎng)的決定、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)實(shí)際上也要對(duì)犯罪嫌疑人是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)羈押進(jìn)行審查。第93條中的羈押必要性審查與上述條款中對(duì)羈押?jiǎn)栴}決定、批準(zhǔn)的審查的關(guān)系有待明確，即如何處理檢察機(jī)關(guān)羈押必要性審查和辦案機(jī)關(guān)對(duì)強(qiáng)制措施的變更權(quán)的關(guān)系有待明確。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕和變更強(qiáng)制措施的監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇?qiáng)化和尊重。如逮捕后公安機(jī)關(guān)根據(jù)辯護(hù)律師申請(qǐng)，或者自行決定取保候?qū)彽模瑧?yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)督以維持審前羈押執(zhí)行的剛性。19又如法院在一審、二審期間發(fā)現(xiàn)有被告人不需要繼續(xù)羈押情形的，應(yīng)當(dāng)通報(bào)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)所部門，建議進(jìn)行必要性審查。20再如有關(guān)機(jī)關(guān)不接受檢察機(jī)關(guān)羈押必要性審查的建議，必要時(shí)檢察機(jī)關(guān)可以撤銷原逮捕決定，通知辦案機(jī)關(guān)執(zhí)行。21另有觀點(diǎn)指出，第93條規(guī)定的羈押必要性審查是“法律監(jiān)督型”審查，而負(fù)責(zé)各刑事訴訟階段的辦案機(jī)關(guān)對(duì)羈押?jiǎn)栴}和羈押期限的審查則是“法定職責(zé)型”審查，“法律監(jiān)督型”審查的作用是啟動(dòng)和監(jiān)督“法定職責(zé)型”審查，對(duì)不需要繼續(xù)羈押的釋放或變更強(qiáng)制措施的決定仍然由辦案機(jī)關(guān)作出。22

公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院根據(jù)分工負(fù)責(zé)原則，在各自負(fù)責(zé)的訴訟環(huán)節(jié)對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查，并做出變更的決定是其法定職權(quán)?！缎淌略V訟法》第93條規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)羈押必要性審查是第二位的監(jiān)督機(jī)制，不能直接決定釋放或者變更，體現(xiàn)訴訟職能和監(jiān)督職能的分離。23羈押必要性審查的結(jié)論不應(yīng)突破《刑事訴訟法》第93條建議性質(zhì)的定性，代替其他訴訟環(huán)節(jié)的辦案機(jī)關(guān)對(duì)羈押的變更作決定，或者要求其執(zhí)行檢察機(jī)關(guān)的建議意見(jiàn)，也無(wú)必要先由檢察機(jī)關(guān)審查，辦案機(jī)關(guān)再根據(jù)檢察機(jī)關(guān)建議做出決定；或者辦案機(jī)關(guān)變更侵害小的強(qiáng)制措施還要經(jīng)檢察機(jī)關(guān)同意。只要在作出變更后通知原批準(zhǔn)逮捕的檢察院即可。1996年《刑事訴訟法》第73條、2012年修改后的《刑事訴訟法》第94條均規(guī)定逮捕后公安機(jī)關(guān)釋放或者變更強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)通知原批準(zhǔn)的檢察院。這一規(guī)定已經(jīng)明確公安機(jī)關(guān)、法院有權(quán)將侵害性強(qiáng)的逮捕變更為侵害性低的取保候?qū)?、監(jiān)視居住。如果公安機(jī)關(guān)存在“以保代結(jié)”，放縱犯罪的情況，應(yīng)當(dāng)采取其他監(jiān)督手段。

（二）適用范圍及于所有羈押案件

有觀點(diǎn)認(rèn)為，羈押必要性只能適用于特定案件，以免浪費(fèi)司法資源，考慮到社會(huì)危害性因素，應(yīng)當(dāng)主要適用于：主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微、初犯、偶犯、過(guò)失犯罪、數(shù)額不大的侵財(cái)犯罪、未成年人、老年人犯罪等。24修改后的《刑事訴訟法》第93條中并未限定案件范圍，應(yīng)當(dāng)及于所有適用逮捕的刑事案件。羈押是訴訟保障措施而非對(duì)犯罪嫌疑人的懲罰措施，羈押必要性審查既是檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力又是其職責(zé)，不能放棄對(duì)嚴(yán)重犯罪案件強(qiáng)制措施適用的監(jiān)督和保障犯罪嫌疑人人權(quán)的職責(zé)。實(shí)踐中，超期羈押、久押不決，未決羈押超過(guò)數(shù)年的案件往往是涉嫌故意殺人等嚴(yán)重犯罪的案件，甚至對(duì)非法取證、造成冤案有助推作用。25將涉嫌嚴(yán)重犯罪并被長(zhǎng)期羈押的犯罪嫌疑人納入羈押必要性審查，有利于落實(shí)無(wú)罪推定原則，有利于強(qiáng)化偵查監(jiān)督。

（三）審查程序的相對(duì)訴訟化模式

羈押必要性審查機(jī)制的訴訟化改造并無(wú)必要照搬西方國(guó)家的中立法官司法審查的模式。西方國(guó)家一般由法院的司法審查監(jiān)督刑事訴訟的全過(guò)程，由法院決定和監(jiān)督羈押適用是必然選擇。而我國(guó)是公檢法機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的刑事司法工作體制，只有檢察機(jī)關(guān)是銜接刑事訴訟前后各道環(huán)節(jié)的專門監(jiān)督機(jī)關(guān)，堅(jiān)持檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕適用，并監(jiān)督羈押的實(shí)施是必要且合理的。1992年5月俄羅斯對(duì)其審前羈押制度進(jìn)行了司法化改革，但是羈押和延長(zhǎng)羈押期限的行為仍然由調(diào)查機(jī)關(guān)、偵查員、檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)作出，犯罪嫌疑人、辯護(hù)人等當(dāng)事人對(duì)羈押和延長(zhǎng)羈押的決定不服，可以向羈押地法院提出申訴。26在德國(guó)，雖然偵查法官依法對(duì)檢察機(jī)關(guān)擬采取的，包括羈押在內(nèi)的影響較大的偵查活動(dòng)進(jìn)行審批，但是它是檢察院的輔助機(jī)構(gòu)，同樣也是基于檢察院的意見(jiàn)作出決定，性質(zhì)為國(guó)家機(jī)關(guān)之間的行政互助行為而不是司法審判。27

為了保持羈押必要性審查的相對(duì)中立，在檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部分工上，可以按照法定職責(zé)和訴訟監(jiān)督職責(zé)采取兩種模式。一是檢察機(jī)關(guān)在負(fù)責(zé)的程序節(jié)點(diǎn)依法定職責(zé)對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查，由負(fù)責(zé)該程序環(huán)節(jié)的業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)，各業(yè)務(wù)部門在審查中應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取辯護(hù)律師和監(jiān)所檢察部門的意見(jiàn)。如在檢察機(jī)關(guān)直接受理的職務(wù)犯罪案件中，偵查終結(jié)前偵查部門應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取辯護(hù)律師意見(jiàn)，對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查；在公安機(jī)關(guān)偵查的案件中，公安機(jī)關(guān)延長(zhǎng)偵查期限的，偵查監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查；在審查起訴環(huán)節(jié)，公訴部門也應(yīng)當(dāng)在延長(zhǎng)辦案期限時(shí)進(jìn)行羈押必要性審查。二是在其它辦案機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的程序節(jié)點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)依當(dāng)事人申請(qǐng)或者主動(dòng)啟動(dòng)對(duì)羈押必要性進(jìn)行法律監(jiān)督型的審查。這種審查可以交由監(jiān)所檢察部門負(fù)責(zé)。此種情況下，如果繼續(xù)由偵查監(jiān)督、公訴等部門分階段負(fù)責(zé)審查，羈押必要性審查難免繼續(xù)成為辦案期限審查的附屬部分。由監(jiān)所部門審查，可以保障羈押必要性的審查超脫于偵查、指控犯罪的需要，避免羈押成為辦案工具，而且監(jiān)所檢察部門距離被羈押的人更近，對(duì)其羈押表現(xiàn)更加了解，能夠及時(shí)調(diào)查羈押時(shí)間、羈押適應(yīng)性等因素。

在審查方式上，一般采取書(shū)面審查方式以保證審查的效率，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)犯罪嫌疑人，聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，必要時(shí)還可以聽(tīng)取被害人的意見(jiàn)。特定案件可以采取聽(tīng)證式審查程序，如事實(shí)、證據(jù)發(fā)生重大變化導(dǎo)致犯罪嫌疑人嫌疑程度明顯降低的；可能判處十年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人出現(xiàn)不適宜繼續(xù)羈押的事由的。這樣，可以保證審查程序的公正和審查結(jié)果的公信力。監(jiān)所檢察部門經(jīng)過(guò)審查發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人可能需要釋放或者變更的，應(yīng)當(dāng)報(bào)檢察長(zhǎng)審批，犯罪嫌疑人涉嫌十年以上徒刑犯罪需要釋放或者變更的，可以提請(qǐng)檢察委員會(huì)審議。

三、羈押必要性審查制度的主要構(gòu)造

為了全面實(shí)現(xiàn)羈押必要性審查制度的目標(biāo)，其主要構(gòu)造應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)在結(jié)構(gòu)和外部配置。內(nèi)在結(jié)構(gòu)除審查程序外，還包含羈押必要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)體系，必要的外部監(jiān)督形式，而外部配置則是指保障訴訟的羈押替代措施。

（一）排除絕對(duì)羈押必要條件

一般認(rèn)為，羈押必要性與審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)的逮捕必要性相同，仍然是重點(diǎn)審查逮捕時(shí)的適用條件是否發(fā)生變化，即是否有再次犯罪和妨礙訴訟的危險(xiǎn)性，如果不繼續(xù)羈押不會(huì)發(fā)生新的犯罪危險(xiǎn)，不會(huì)影響訴訟的正常進(jìn)行，就應(yīng)當(dāng)釋放或者變更強(qiáng)制措施。28犯罪嫌疑人不具備羈押適合性的事由出現(xiàn)時(shí)，可以變更強(qiáng)制措施，如出現(xiàn)《刑事訴訟法》第72條規(guī)定的患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理和懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女以及是生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人等情形。但是，這些事由并非排除羈押必要性的絕對(duì)條件，因?yàn)椤缎淌略V訟法》第72條對(duì)此類情況適用監(jiān)視居住是授權(quán)性的規(guī)定?？词厮鶙l例就規(guī)定，患有嚴(yán)重疾病的不予收押，但“罪大惡極不羈押對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)性的除外”。

有爭(zhēng)議的是，《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的不必進(jìn)行逮捕必要性審查就直接應(yīng)予逮捕的三種情形之一的“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年以上有期徒刑的”，是否也構(gòu)成一項(xiàng)絕對(duì)的羈押必要性理由。在合眾國(guó)訴塞勒農(nóng)（UnitedStatesv.Salerno）案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院指出預(yù)防性的羈押應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)條件：限定于嚴(yán)重犯罪；即使嚴(yán)重犯罪也要有基于個(gè)案精心評(píng)估的危險(xiǎn)性程序。如果州法明確將涉嫌某種特定罪行作為可保釋的例外，就是違反聯(lián)邦憲法的。29絕對(duì)的羈押必要性理由如同將某一類案件排除出羈押必要性審查范圍一樣，都有可能導(dǎo)致此項(xiàng)監(jiān)督職能出現(xiàn)機(jī)制性的監(jiān)督盲點(diǎn)，使涉嫌重罪的羈押普遍成為刑罰預(yù)支。

（二）符合比例原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

刑事訴訟法上的比例原則是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中除了要有法律明確授權(quán)，還必須選擇對(duì)偵查對(duì)象侵害最小的方式進(jìn)行，將這種損害限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，偵查措施的選擇必須與偵查對(duì)象的危險(xiǎn)性和嫌疑程度相適應(yīng)。因此，羈押必要性標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定要排除絕對(duì)必須羈押或者絕對(duì)不必要羈押的條件，建立針對(duì)個(gè)案特點(diǎn)的必要性評(píng)估體系，以此防止部分案件中羈押的作用被異化，形成訴訟監(jiān)督的盲點(diǎn)。美國(guó)法上基于個(gè)案特點(diǎn)的危險(xiǎn)性評(píng)估程序，在德國(guó)法上體現(xiàn)為遵循比例原則的判斷，歐洲人權(quán)條約第5條第3項(xiàng)第2段、第3段也要求羈押與案件的重要性及應(yīng)科之刑罰或者保安處分成比例，“必須平衡犯罪的嚴(yán)重性、嫌疑的程度、保護(hù)證據(jù)或信息的措施可能帶來(lái)的價(jià)值與對(duì)所涉及的人所帶來(lái)的破壞或危害等因素”。30據(jù)此，在衡量犯罪嫌疑人羈押必要性時(shí)應(yīng)該考慮以下因素。其一，是涉嫌犯罪的嚴(yán)重性，即是否涉嫌暴力犯罪、危害公共安全犯罪。一些國(guó)家的刑事訴訟法明確將危害較大的殺人、縱火、投毒、故意傷害、綁架、強(qiáng)奸等嚴(yán)重暴力和危害公共安全犯罪列為具有羈押必要性的罪行。如為了保護(hù)公共安全，美國(guó)有24個(gè)州憲法將涉嫌死刑犯罪作為取保候?qū)彽呐懦蛩?。其二，是再次犯罪的可能性，即是否屬于累犯、假釋期間再犯、慣犯。如盜竊、詐騙的常習(xí)犯，特定的性犯罪等。這些犯罪嫌疑人再犯的可能性比一般犯罪要高，有必要繼續(xù)羈押。其三，是犯罪嫌疑的程度，即現(xiàn)有事實(shí)、證據(jù)材料對(duì)犯罪嫌疑人犯罪行為的證明程度。當(dāng)犯罪嫌疑人涉嫌可能判處十年以上有期徒刑的重罪時(shí)，具有很高的逃亡或者妨礙作證的可能性，犯罪嫌疑人的嫌疑程度是決定其是否應(yīng)當(dāng)被繼續(xù)羈押的重要因素。如果現(xiàn)有事實(shí)、證據(jù)發(fā)生重大變化，犯罪嫌疑人的嫌疑程度大大降低，則應(yīng)考慮變更為監(jiān)視居住等侵害小的措施。其四，是逃亡和妨礙作證的可能性。不能單純因?yàn)榉缸锵右扇松嫦又刈?，就認(rèn)為其具有較高的逃亡、毀滅、偽造證據(jù)的可能性，而是要考慮犯罪嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度、羈押期間的表現(xiàn)等因素。其五，是羈押的適合性，即犯罪嫌疑人是否適合于在羈押場(chǎng)所生活，是否有嚴(yán)重疾病、喪失自理能力、懷孕、哺乳、有需要扶養(yǎng)的家庭成員等。其六，是已經(jīng)羈押的時(shí)間。犯罪嫌疑人已經(jīng)羈押的時(shí)間超過(guò)了涉嫌犯罪可能判處的刑期是一項(xiàng)絕對(duì)排除羈押必要性的因素，實(shí)際上此時(shí)已不是羈押必要性的問(wèn)題而是羈押合法性問(wèn)題了。為了防止羈押時(shí)間超過(guò)涉嫌犯罪可能判處的刑期，建議規(guī)定審前羈押超過(guò)一年時(shí)間的，不論是否有當(dāng)事人申請(qǐng)或者特定事由出現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)都必須主動(dòng)啟動(dòng)羈押必要性審查。

（三）引入必要的外部監(jiān)督形式

為了加強(qiáng)犯罪嫌疑人的羈押必要性評(píng)估的客觀、中立，20世紀(jì)60年代美國(guó)的保釋改革運(yùn)動(dòng)中，民間發(fā)起了一項(xiàng)曼哈頓保釋工程，即由民間組織的志愿者會(huì)見(jiàn)被羈押者獲取有關(guān)工作、社會(huì)關(guān)系、住所等信息資料，對(duì)其釋放的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，提供給司法機(jī)關(guān)參考。31在我國(guó)的羈押必要性審查機(jī)制中也可以引入一定的外部監(jiān)督形式，通過(guò)中立的社會(huì)組織對(duì)犯罪嫌疑人的羈押必要性提供評(píng)估意見(jiàn)，以增強(qiáng)審查結(jié)論的客觀和公信力。目前在未成年人犯罪案件中，可以依托修改后《刑事訴訟法》規(guī)定的社會(huì)調(diào)查制度，由社區(qū)、學(xué)校、教育工作者同時(shí)對(duì)其羈押的必要性進(jìn)行評(píng)估。

在檢察機(jī)關(guān)受理的職務(wù)犯罪案件中，由于偵查、審查決定逮捕、審查起訴全部由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，且職務(wù)犯罪沒(méi)有具體的被害人，羈押必要性審查機(jī)制的獨(dú)立性、公正性和司法化程度難以充分保證。因此，需要在職務(wù)犯罪案件中引入人民監(jiān)督員制度，在一定程度上平衡訴訟結(jié)構(gòu)失衡現(xiàn)象。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定》，檢察機(jī)關(guān)辦理直接受理立案?jìng)刹榘讣杏袛M撤銷案件、擬不起訴等“七種情形”需要啟動(dòng)人民監(jiān)督員監(jiān)督程序，其中“超期羈押或者檢察機(jī)關(guān)延長(zhǎng)羈押期限決定不正確的”等“五種情形”均是針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)、強(qiáng)制措施的。職務(wù)犯罪案件中犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、法定代理人、辯護(hù)人申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施時(shí)，檢察院可以提請(qǐng)上一級(jí)檢察院?jiǎn)?dòng)人民監(jiān)督員監(jiān)督程序，由人民監(jiān)督員聽(tīng)取辦案部門對(duì)羈押時(shí)間和執(zhí)行的意見(jiàn)，并將人民監(jiān)督員監(jiān)督?jīng)Q議與檢察機(jī)關(guān)的決定一同告知當(dāng)事人，以說(shuō)明檢察機(jī)關(guān)決定的理由，但是應(yīng)當(dāng)注意對(duì)人民監(jiān)督員身份保密。

（四）完善羈押的替代措施

降低審前羈押適用比例和減少審前羈押時(shí)間不能降低對(duì)訴訟的保障程度。羈押必要性審查制度可以減少成千上萬(wàn)不必要的羈押，但是只要有一件取保后再次犯罪或者侵害證人的“錯(cuò)誤”出現(xiàn)，就會(huì)成為新聞熱點(diǎn)，影響該項(xiàng)制度的繼續(xù)發(fā)展。因此，審前羈押的替代措施必須隨之完善。

可以區(qū)分兩類情況進(jìn)行必要的制度完善：一是低風(fēng)險(xiǎn)犯罪嫌疑人，即犯罪嫌疑人涉嫌的罪行是可能判處拘役、三年以下有期徒刑的輕罪案件；犯罪嫌疑人涉嫌的是經(jīng)濟(jì)犯罪、過(guò)失犯罪，只要?jiǎng)儕Z其再犯機(jī)會(huì)就不具有社會(huì)危險(xiǎn)性的案件等；二是高風(fēng)險(xiǎn)犯罪嫌疑人，即可能判處三年以上有期徒刑，甚至十年以上有期徒刑的重罪案件；犯罪嫌疑人有較高社會(huì)危險(xiǎn)性的案件。第一類犯罪嫌疑人依據(jù)刑法可能被適用緩刑，犯罪嫌疑人逃跑或干擾作證的可能性較低。因此，只要案件事實(shí)基本查清，證明犯罪的主要證據(jù)已經(jīng)收集，一般可以變更為取保候?qū)彙Ｈ绻缸锵右扇藶橥鈦?lái)人員，可以要求其定期向基層派出所、社區(qū)檢察室報(bào)到；如其無(wú)固定工作、固定住所的，可以效仿江蘇省無(wú)錫市人民檢察院2008年以來(lái)建立的“涉嫌犯罪外來(lái)人員管護(hù)教育基地制度”模式，在符合條件的社區(qū)、企業(yè)和福利機(jī)構(gòu)中擇優(yōu)選擇管護(hù)教育基地對(duì)其進(jìn)行必要安置，并將其取保候?qū)徠陂g的表現(xiàn)作為認(rèn)罪態(tài)度因素，納入是否適用緩刑的考慮范圍。高風(fēng)險(xiǎn)犯罪嫌疑人需要變更強(qiáng)制措施的，一般應(yīng)變更為監(jiān)視居住，符合《刑事訴訟法》規(guī)定時(shí)還可適用指定居所監(jiān)視居住。

注：

1參見(jiàn)王兆國(guó)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案草案〉的說(shuō)明》。

2參見(jiàn)樊崇義：《監(jiān)督意識(shí)：司法民主的要求 程序法治的保障》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年6月21日。

3、7、15萬(wàn)春：《減少審前羈押的若干思考》，《河南社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。

4、17參見(jiàn)易延友：《刑事強(qiáng)制措施體系及其完善》，《法學(xué)研究》2012年第3期。

5參見(jiàn)江涌：《未決羈押制度研究》，復(fù)旦大學(xué)2009年博士學(xué)位論文。

6參見(jiàn)孫寒梅：《試論羈押必要性審查制度——關(guān)于貫徹修改后刑事訴訟法第94條的探討》，載中國(guó)檢察學(xué)研究會(huì)第三屆刑事訴訟監(jiān)督論壇論文集。

8研究者一般認(rèn)為我國(guó)的審前羈押比例偏高，而且均采取批準(zhǔn)逮捕率這一數(shù)據(jù)作為佐證，把降低批準(zhǔn)逮捕率與降低羈押比例掛鉤，這種看法并不妥當(dāng)，在認(rèn)識(shí)上并未將逮捕和審前羈押區(qū)分開(kāi)來(lái)。潘博：《審查逮捕實(shí)務(wù)問(wèn)題探析及構(gòu)想——以H縣檢察院為樣本展開(kāi)》，《中國(guó)檢察官》2012年第2期。

9李昌林：《審查逮捕程序改革的進(jìn)路——以提高逮捕案件質(zhì)量為核心》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第1期。

10參見(jiàn)[英]麥高偉、威爾遜主編：《英國(guó)刑事司法程序》，姚永吉譯，法律出版社2003年版，第110-111頁(yè)。

11、29參見(jiàn)[美]偉恩·R·拉費(fèi)弗等：《刑事訴訟法（上冊(cè)）》，卞建林、沙麗金等譯，中國(guó)政法大學(xué)2003年版，第717頁(yè)，第729頁(yè)。

12參見(jiàn)向澤選：《修改后刑訴法的實(shí)施與逮捕審查》，《人民檢察》2012年第12期。

13參見(jiàn)修改后的《刑事訴訟法》第79條。

14參見(jiàn)德國(guó)刑事訴訟法第112條。

16、30參見(jiàn)陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第290頁(yè)，第302頁(yè)。

18、22盧樂(lè)云：《論“逮捕后羈押的必要性繼續(xù)審查”之適用》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第6期。

19參見(jiàn)丁勝：《淺議加強(qiáng)逮捕執(zhí)行監(jiān)督工作》，《法制與社會(huì)》2010年10月（下）。

20參見(jiàn)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（征求意見(jiàn)稿）》第595條。

21參見(jiàn)劉晴：《逮捕羈押復(fù)查機(jī)制的程序設(shè)計(jì)》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年6月15日。

23參見(jiàn)陳衛(wèi)東：《新刑訴法從九方面規(guī)范強(qiáng)化法律監(jiān)督》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年4月1日。

24參見(jiàn)姚紅秋、韓新華：《審查起訴環(huán)節(jié)繼續(xù)羈押必要性審查機(jī)制的構(gòu)建》，《中國(guó)檢察官》2010年第6期。

25參見(jiàn)《58歲農(nóng)民被關(guān)押5年 缺乏證據(jù)陷入程序怪圈》，《法律與生活》2010年10月（下）。

26參見(jiàn)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，蘇方遒等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第220.1條和第220.2條。27參見(jiàn)[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第82頁(yè)。

28童建明：《正確理解與適用修改后刑事訴訟法提升檢察工作能力的幾個(gè)問(wèn)題》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第4期。

31參見(jiàn)EllenHochstedlerSteury,NancyFrank：《美國(guó)刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第319頁(yè)。