論國際商事仲裁中的第三人制度

李金峰

論國際商事仲裁中的第三人制度

李金峰*

國際商事仲裁第三人制度一直以來都是頗有爭議性的命題。筆者認(rèn)為,國際商事仲裁中設(shè)立第三人制度不僅僅符合仲裁的契約性、司法性與經(jīng)濟(jì)性以及效率的價值取向，而且能夠解決仲裁實(shí)務(wù)中“同案不同判”等問題。我國應(yīng)當(dāng)借鑒各國立法與國際仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則，建立符合我國國情的仲裁第三人制度。

商事仲裁 第三人制度 價值取向 同案不同判

隨著全球化的不斷深入，國際商事仲裁儼然已經(jīng)成為了解決國際商事爭端的常用方式。由此，世界各國基本上都制定了現(xiàn)代化的仲裁立法，新的仲裁中心也陸續(xù)成立。在我國，《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）的頒布實(shí)施使得商事仲裁成為了解決糾紛的重要途徑，但與世界上主要國家的仲裁立法、理論和實(shí)踐仍然存在不小的差距。例如商事仲裁中是否應(yīng)該存在“第三人”，我國《仲裁法》基于其違背了仲裁意思自治、秘密性等原則對其予以否定。然而仲裁第三人①國際商事仲裁第三人實(shí)際上是仲裁第三人的一個類別，由于其本質(zhì)屬性、理論基礎(chǔ)以及合理性、必要性存在一致性，故本文中多以“仲裁第三人”代替“國際商事仲裁第三人”。制度不僅僅是商事仲裁中重要的理論問題，也是商事仲裁實(shí)踐中無法回避的現(xiàn)實(shí)問題，其缺失直接影響到了商事仲裁程序的進(jìn)行。筆者在參考世界各國的仲裁立法、國際重要的仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)則的基礎(chǔ)上，著力從國際商事仲裁第三人制度存在的合理性與必要性進(jìn)行論述，提出我國《仲裁法》應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建第三人制度。

一、 仲裁第三人之界定

我們可以這樣說，訴訟是法院法官在公共領(lǐng)域中司法，仲裁則是仲裁員在私營產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中司法。這樣就導(dǎo)致了仲裁制度的民間性、自治性以及當(dāng)事人自愿性等特征，而仲裁協(xié)議則成為仲裁的基石。但是由于社會關(guān)系的關(guān)聯(lián)性和復(fù)雜性，一個法律關(guān)系爭議的解決經(jīng)常會牽涉到第三方的利益，仲裁程序就有可能突破仲裁協(xié)議。在民事訴訟中我們將其稱為訴訟第三人制度，其為商事仲裁引入第三人制度提供了可參考的立法設(shè)計。

仲裁第三人制度，廣義上屬于仲裁制度的一種附屬程序，其基本規(guī)則內(nèi)容就是對于一項(xiàng)處理之中的社會爭議，爭議雙方當(dāng)事人之外的案外人與該爭議具有聯(lián)系，且爭議處理結(jié)果關(guān)涉該案外人的切身利益，故而將該案外人引入此社會爭議的處理過程中，一并解決糾紛的程序規(guī)則。①石育斌:《國際商事仲裁第三人制度比較研究》，人民出版社2008年版,第1頁。

但目前我國理論界對于仲裁第三人的內(nèi)涵持有不同觀點(diǎn)，尚未達(dá)成一致意見。有學(xué)者認(rèn)為，仲裁第三人是指整個仲裁過程中出現(xiàn)的第三人，并將仲裁第三人分為三種類型，一是仲裁協(xié)議的第三人，二是仲裁程序進(jìn)行過程中的第三人，三是裁決執(zhí)行中的第三人。②屈廣清、周清華、吳麗婧：“論仲裁制度中的第三人”,載《中國海商法年刊》2000年版。還有學(xué)者認(rèn)為，仲裁第三人是指對當(dāng)事人之間的爭議標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，或雖無獨(dú)立的請求權(quán)但案件的處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系，為保護(hù)自己的合法權(quán)益而參加到仲裁程序中的人，并由此將仲裁第三人也分為有獨(dú)立請求權(quán)的仲裁第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的仲裁第三人。③喬欣、趙艷群：“仲裁程序中不應(yīng)存在仲裁第三人”,載《法制日報》2000年11月19日第3版。

對于前者觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為第一種仲裁第三人與第二種仲裁第三人有交叉。第二種仲裁第三人雖然是實(shí)際意義上的第三人，但定義過于簡單。第三種第三人違背了研究第三人的初衷，即第三人是否可以進(jìn)入仲裁程序以及其在仲裁程序中的權(quán)利義務(wù)。

對于后者觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為仲裁其契約性和秘密性導(dǎo)致其不能照搬訴訟第三人制度。要對仲裁第三人給予一個較為準(zhǔn)確的定義，筆者認(rèn)為應(yīng)該從其四方面的特征入手：

首先，仲裁第三人存在的形式要件：即非仲裁協(xié)議的表面簽字者。換句話說，一個主體在仲裁協(xié)議上簽字，他就不可能被稱為仲裁第三人。其次，仲裁第三人的本質(zhì)要件：與仲裁當(dāng)事人之間的法律關(guān)系存在牽連關(guān)系。雖然仲裁第三人與訴訟第三人不能等同，但兩種制度中第三人與當(dāng)事人之間法律關(guān)系的牽連種類具有一致性。故可以對此界定為兩類：對法律關(guān)系存在獨(dú)立的請求權(quán)或者雖然不存在獨(dú)立請求權(quán)，但仲裁結(jié)果可能與其具有法律上的利害關(guān)系。再次，仲裁第三人進(jìn)入仲裁程序的方式：仲裁當(dāng)事人一方或者多方提出請求，以及仲裁第三人主動申請、仲裁庭通知且當(dāng)事人一方或者多方同意。由于仲裁從本質(zhì)上來看具有契約性，所以仲裁第三人的介入不應(yīng)像訴訟第三人那樣可以由第三人申請或者法院主動追加。最后，仲裁第三人進(jìn)入程序的時間要件：可以在仲裁庭組成之前或者之后進(jìn)入仲裁程序。在之前進(jìn)入的決定主體應(yīng)為仲裁機(jī)構(gòu)作出，之后進(jìn)入的決定主體應(yīng)為仲裁庭作出。

綜上所述，仲裁第三人可以定義為：指非仲裁協(xié)議的表面簽字者，但對于仲裁當(dāng)事人之間的法律關(guān)系具有獨(dú)立的請求權(quán)或者雖無獨(dú)立請求權(quán)，但仲裁結(jié)果可能與其有法律上的利害關(guān)系，在仲裁當(dāng)事人一方或者多方請求或仲裁第三人主動申請、仲裁庭通知且當(dāng)事人一方或者多方同意，在仲裁庭組成之前或者之后進(jìn)入仲裁程序。

二、 有關(guān)仲裁第三人制度的理論紛爭

（一） 反對仲裁第三人制度的觀點(diǎn)

仲裁理論界的許多學(xué)者對于仲裁第三人制度的設(shè)立都持否定意見，其主要理由有以下三個方面：

第一，仲裁契約性的本質(zhì)特征導(dǎo)致其排斥第三人參與仲裁的可能性。仲裁程序的申請人和被申請人在仲裁程序開始時就是確定的。并且自始至終不應(yīng)有改變。所以仲裁程序中不應(yīng)涉及當(dāng)事人的追加和變更。①喬欣：《比較商事仲裁》，法律出版社2004年版，第77頁。因此，如果允許第三人參加到仲裁程序中，必然使仲裁管轄蒙上訴訟化的色彩，具有非契約性和強(qiáng)制性，從而與仲裁的本質(zhì)相悖。

第二，仲裁第三人制度擴(kuò)大了案件知情人員的范圍，不符合仲裁秘密性的特征，從而有可能違背仲裁當(dāng)事人選擇仲裁的初衷。②石育斌:《國際商事仲裁第三人制度比較研究》，人民出版社2008年版,第64頁。

第三，一般來說，第三人的加入會導(dǎo)致仲裁程序的拖延，使仲裁程序更為繁瑣，也會增加當(dāng)事人的仲裁費(fèi)用，因此，從經(jīng)濟(jì)的角度考慮，也有悖于仲裁的快速和便捷的優(yōu)點(diǎn)。③石育斌:《國際商事仲裁第三人制度比較研究》，人民出版社2008年版,第65頁。

對于以上反對方的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：首先，第三人的介入不是隨意的，至少應(yīng)當(dāng)是在原仲裁協(xié)議的當(dāng)事人均不同意第三人參與仲裁的情況下才不允許第三人進(jìn)入仲裁；其次，對于秘密性可以通過簽署保密協(xié)議的方式解決，事實(shí)上，筆者認(rèn)為仲裁的公正和效率較于秘密性具有更高的價值；最后，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為引入仲裁第三人，有可能致使當(dāng)事人或者第三人在結(jié)案后對仲裁裁決的有效性向法院申請撤銷仲裁裁決。這里筆者認(rèn)為其犯了邏輯錯誤，實(shí)際上第三人制度合法化的后果即當(dāng)事人并不能引用《仲裁法》第58條第1項(xiàng)來向法院申請撤銷裁決。第三人的引入可以看做是一個新的臨時的仲裁協(xié)議作為“沒有仲裁協(xié)議”的例外情形。

（二） 支持仲裁第三人的觀點(diǎn)

盡管第三人制度的引入存在以上所述幾點(diǎn)問題，但仍有不少學(xué)者支持仲裁第三人制度的建立。

第一，程序公正的必然要求。即意思自治不能控制仲裁的所有方面，在一定條件下必須通過制約當(dāng)事人意思自治來確保程序公正的實(shí)現(xiàn)。①黃明舉：“國際商事仲裁第三人制度研究”，西南財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文2007年。

第二，第三人參與仲裁與第三人參與訴訟的目的是一致的:一是為了簡化程序，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利；二是為了避免對同一案件作出相互矛盾的裁決。②石育斌:《國際商事仲裁第三人制度比較研究》，人民出版社2008年版,第68頁。

第三，在國際商事仲裁的各國立法和重要國際仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則中，已經(jīng)存在一定數(shù)量的關(guān)于仲裁第三人制度的法律規(guī)范以及司法判例，這在法律運(yùn)行層面驗(yàn)證了仲裁第三人存在的可能性以及合理性。③夏蔚：“仲裁第三人研究”，載《當(dāng)代法學(xué)》2000年第5期。

綜上所述，反對方與支持方的爭論焦點(diǎn)在于是否應(yīng)當(dāng)立足于解決糾紛的有效性與徹底性，一定程度上限制仲裁本來應(yīng)具備的優(yōu)點(diǎn)。反對方認(rèn)為仲裁本身的屬性不能隨意更改，否則有“仲裁訴訟化”的可能性，失去了仲裁的獨(dú)立特征；支持方更多著眼于通過一定程度削弱仲裁本身的屬性從而符合程序公正的要求并最大程度地實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。簡而言之，雙方最主要的爭論點(diǎn)在于仲裁的特征是否能被一定程度地“限制”？如果能被限制，應(yīng)當(dāng)怎么“限制”才能避免訴訟化的可能？

三、 仲裁第三人制度建立的合理性

商事仲裁進(jìn)程中，不可避免地會涉及第三方的權(quán)益，多方當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的交叉性、重疊性導(dǎo)致當(dāng)事人之間的爭議具有牽連性。然而商事仲裁協(xié)議是商事仲裁制度的基礎(chǔ)，在商事仲裁協(xié)議以外的當(dāng)事人未通過商事仲裁協(xié)議授權(quán)仲裁庭進(jìn)行商事仲裁的情況下，該仲裁庭在商事仲裁中所作出的仲裁裁決對其不具拘束力?？梢缘贸鲞@樣的結(jié)論：一方面，以當(dāng)事人授權(quán)為基礎(chǔ)的商事仲裁不能像法院那樣通過強(qiáng)制手段直接處理“第三人”的問題；另一方面，商事仲裁實(shí)踐中客觀存在與商事仲裁事項(xiàng)具有利害關(guān)系的第三人，又必須通過某種方式解決與其相關(guān)的實(shí)體法律問題。①喬欣：《比較商事仲裁》，法律出版社2004年版，第95頁。故此，第三人制度的建立不僅僅可以平衡多方利益的博弈，更是仲裁方便快捷、節(jié)約司法成本等特征的體現(xiàn)。盡管建立仲裁第三人制度一定程度上限制了仲裁自身的性質(zhì)，但在理論上仍具有其合理性。

（一）從商事仲裁的本質(zhì)來看

國內(nèi)外眾多學(xué)術(shù)理論對于商事仲裁提出了五種代表性的理論學(xué)說，即契約論、司法權(quán)論、混合論、自治論以及“雙視角論”②石育斌：《國際商事仲裁研究(總論篇)》，華東理工大學(xué)出版社2004年版,第7頁。。筆者認(rèn)為，商事仲裁的本質(zhì)屬性主要體現(xiàn)為其具有契約性和司法性，但在不同時期有不同側(cè)重。

第一，商事仲裁協(xié)議是仲裁當(dāng)事人完全自愿排除法院的管轄權(quán)，將爭議交予仲裁庭處理的基礎(chǔ)。當(dāng)事人自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地點(diǎn)、指定仲裁員、選擇適用的法律等等。這些不僅僅反映了當(dāng)事人在商事仲裁中的自主地位，更表明了商事仲裁的契約性。

第二，商事仲裁源于國內(nèi)法，其裁決是與法院判決具有同等效力的法律文書。法律允許當(dāng)事人以仲裁方式來處理爭議，就是使仲裁制度肩負(fù)起執(zhí)行國家公共職能的任務(wù)，所以仲裁裁決與法院判決在本質(zhì)上具有同等的法律意義和法律效力。

在訂立仲裁協(xié)議以及啟動仲裁程序時，契約性占主導(dǎo)地位；仲裁庭行使仲裁權(quán)時，司法性發(fā)揮主導(dǎo)作用。在仲裁權(quán)的行使中，更強(qiáng)調(diào)仲裁權(quán)行使的程序性，強(qiáng)調(diào)仲裁權(quán)行駛過程的公正性和效益性，而這些不是僅憑當(dāng)事人的意思自治就能實(shí)現(xiàn)的，必須通過法律程序的保障才能實(shí)現(xiàn)。在實(shí)現(xiàn)仲裁權(quán)時，即裁決履行的過程，仲裁性質(zhì)更多地表現(xiàn)為司法性。③葉永祿、曹莉：“論仲裁第三人制度與傳統(tǒng)仲裁理論的沖突與協(xié)調(diào)”，載《仲裁研究》2010年第4期。

不少反對仲裁第三人制度的學(xué)者主張允許第三人介入程序就等于抹殺了仲裁的契約性。實(shí)際上從契約性和司法性的博弈中我們可以看出，在仲裁程序中應(yīng)當(dāng)對仲裁的司法性予以傾斜，引入第三人從根本上看就是仲裁庭部分地享有了法院的司法權(quán)進(jìn)而對是否引入第三人進(jìn)行的判斷，這是基于保護(hù)第三人的合法權(quán)益對于仲裁司法性的合理擴(kuò)張。

（二）從商事仲裁的價值取向來看

國際商事仲裁起源于中世紀(jì)歐洲不同城邦國家的商人們所建立的行商法院，具有現(xiàn)代調(diào)解或仲裁性質(zhì)而非嚴(yán)格意義的法院。若以現(xiàn)代術(shù)語表達(dá)，它們具有常設(shè)國際仲裁庭的特點(diǎn)。由此可見從商事仲裁開始出現(xiàn)，盡可能地減少商人們在處理糾紛時的成本，以盡可能小的投入產(chǎn)出符合商人們所追求的結(jié)果就是其存在的根本原因，效益即是該制度設(shè)立最具吸引力的價值。

不論是在訴訟還是仲裁中，程序公正和程序效益向來都是其所追求的價值目標(biāo)。從仲裁制度的起源來看，追求效益是仲裁制度形成的核心動因。①石育斌：《國際商事仲裁研究(總論篇)》，華東理工大學(xué)出版社2004年版,第229頁。那么設(shè)立第三人制度的目的就是為了簡化程序、節(jié)約司法資源并避免對同一案件出現(xiàn)彼此矛盾的判決或裁決。所以仲裁第三人制度不僅僅符合商事仲裁所追求的效益這一重要價值，并發(fā)揮其簡便自由、易得到不同國家法院的承認(rèn)與執(zhí)行的優(yōu)勢，在國際商事仲裁中超越了訴訟制度。

有的學(xué)者將效益分化為個人效益和社會效益，認(rèn)為在實(shí)踐中不能強(qiáng)迫當(dāng)事人棄個人效益不顧而去追求社會效益，第三方可以去法院尋求公正和效益。誠然在實(shí)踐中仲裁的效率可能不盡人意，但為了追求個人效益就拋棄他人的效益，最終可能連個人利益都不能保證。第三人就其跟當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系向法院提起訴訟，在訴訟過程中仲裁裁決所認(rèn)定的事實(shí)一樣會成為證據(jù)展示，這樣可能反而會違背當(dāng)事人當(dāng)初選擇仲裁的初衷。

（三）從商事仲裁的基本原則來看

國際社會公認(rèn)的商事仲裁原則主要有當(dāng)事人意思自治原則、仲裁庭獨(dú)立公正解決爭議的原則以及法院對仲裁實(shí)施保障與監(jiān)督的原則。對于第三人制度的構(gòu)建，筆者認(rèn)為需要重新對于意思自治原則進(jìn)行理解。

意思自治原則是指合同當(dāng)事人可以自由選擇處理合同爭議所適用的法律原則，它是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的最普遍的原則。這一原則來源于16世紀(jì)法國的杜摩蘭(1500—1566)的意思自治說。他主張契約應(yīng)適用當(dāng)事人自己選擇的習(xí)慣，法院也應(yīng)推定當(dāng)事人意欲適用什么習(xí)慣于契約的實(shí)質(zhì)要件和效力。在我國，一般認(rèn)為，意思自治原則的含義，可以表述為“每一社會成員以自己的理性判斷，管理自己的事物，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)”①江平、張禮洪：“市場經(jīng)濟(jì)與意思自治”，載《法學(xué)研究》1993年第6期。。在商事仲裁中就表現(xiàn)為當(dāng)事人雙方可以自行決定仲裁事項(xiàng)、選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁地點(diǎn)等等。

反對仲裁第三人制度的部分學(xué)者認(rèn)為意思自治原則是不可動搖的原則，倘若引入第三人違背了當(dāng)事人的“自治”意思，那么仲裁即變?yōu)榱嗽V訟。但試問當(dāng)事人選擇仲裁是為了享受意思自治還是為了尋求一個“效益優(yōu)先、兼顧公平”的處理后果？嚴(yán)格意義把握意思自治，完全排斥第三人進(jìn)入仲裁在以往案件中導(dǎo)致當(dāng)事人效益公平兼失的情況不少見。那么作為當(dāng)事人，是為了達(dá)到效益、公平兼顧的裁決而部分限制意思自治？還是嚴(yán)格維護(hù)意思自治而接受可能既不效益又失去公平的裁決？

事實(shí)上第三人制度并非否認(rèn)了意思自治的基礎(chǔ)性地位，而是在意思自治與“效益”、“公平”之前尋找一個平衡點(diǎn)。正如沒有絕對的自由，在仲裁這一具有司法性的領(lǐng)域內(nèi)也不存在絕對意義上的意思自治。

（四）從第三人制度存在的目的來看

從訴訟第三人制度的設(shè)計我們可以看出，法院通過主動或被動通知并接納第三人參與訴訟，其目的一方面在于實(shí)現(xiàn)其司法資源節(jié)約和訴訟糾紛一次性解決、避免矛盾判決，另一方面在于保證程序正義。關(guān)于前者筆者會在下文中談及，而程序正義最基礎(chǔ)的內(nèi)容就是確保利害關(guān)系人參與程序，即與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機(jī)會，這種程序參加權(quán)是滿足程序正義的最重要條件。②[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟(增補(bǔ)本)》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版。

仲裁第三人雖非仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人，但實(shí)際上由于與當(dāng)事人雙方法律關(guān)系有著牽連性，導(dǎo)致其缺失讓某些重要的定案證據(jù)無法進(jìn)入程序?？梢?，第三人制度不僅僅是滿足程序正義的基本要求，也是保證仲裁庭最全面把握案件事實(shí)的屏障，并最終有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。

四、 仲裁第三人制度的必要性

反對仲裁第三人制度的學(xué)者主要是從仲裁的秘密性、經(jīng)濟(jì)性以及契約性來主張仲裁中不宜存在第三人制度。筆者認(rèn)為第三人制度不僅僅存在理論上的支撐，也是仲裁實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。

（一）仲裁第三人制度有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益

如東迅投資有限公司涉外仲裁一案中，最高人民法院給予了如下復(fù)函：

“從本案有關(guān)事實(shí)看，合作合同中明確約定合作雙方為廣西玉林市恒通有限公司（以下簡稱恒通公司）和東迅投資有限公司（以下簡稱東迅公司）。廣西壯族自治區(qū)玉林市人民政府（以下簡稱玉林市政府）作為恒通公司的主管部門，路勁基建有限公司（以下簡稱路勁公司）作為東迅公司的主管部門，盡管亦在該合作合同上簽署，但是合作合同第二章明確約定合作公司的合作雙方為恒通公司和東迅公司。因此，玉林市政府和路勁公司均不是合作合同的當(dāng)事人，合作合同中的仲裁條款不能約束玉林市政府。玉林市政府提供的擔(dān)保函中沒有約定仲裁條款，玉林市政府與東迅公司之間亦未就他們之間的擔(dān)保糾紛的解決達(dá)成仲裁協(xié)議。仲裁庭依據(jù)合作合同中的仲裁條款受理本案，就涉及玉林市政府的擔(dān)保糾紛而言，仲裁裁決已經(jīng)超出了仲裁協(xié)議的范圍。

綜上，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條第一款第（四）項(xiàng)以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第二百七十七條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予執(zhí)行涉及玉林市政府部分的仲裁裁決，其余部分應(yīng)予執(zhí)行。對此，同意你院的處理意見”①[2006]民四他字第24 號《最高人民法院關(guān)于玉林市中級人民法院報請對東迅投資有限公司涉外仲裁一案不予執(zhí)行的請示的復(fù)函》。

這里筆者不對擔(dān)保合同的從屬性多作論述，對于最高院關(guān)于此案的答復(fù)，可以看做是否定了仲裁庭將玉林市政府作為第三人引入仲裁的作法。從本案我們可以看出：第一，玉林市政府在已經(jīng)表明作為主合同的保證人并在主合同上簽署、出具擔(dān)保函的情況下，沒有理由不知悉主合同雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系以及仲裁條款；第二，玉林市政府在仲裁庭裁判其承擔(dān)責(zé)任時又以自己不是主合同仲裁條款的當(dāng)事人進(jìn)行抗辯，實(shí)際上是對權(quán)利的濫用、違背了誠信原則；第三，案件的處理結(jié)果并非東迅公司與玉林市政府簽訂擔(dān)保條款的原意，這樣利用制度的不完善出爾反爾的政府行為失去的更多的是民心。

事實(shí)上，如果是通過訴訟方式解決，人民法院當(dāng)然可以執(zhí)行關(guān)于玉林市政府部分的判決。但在仲裁制度下，這種與案件處理結(jié)果的公正性有明顯直接牽連關(guān)系的第三人卻不能進(jìn)入仲裁程序，不能不說是制度上的一種缺失。

雖然仲裁以其效益為特色在商事領(lǐng)域中領(lǐng)先于訴訟，但其公正性是每種爭議解決方式的本質(zhì)屬性和要求。照搬訴訟第三人制度萬萬不能，但完全否認(rèn)第三人制度致使同一案件在訴訟和仲裁的框架下有完全不同的處理后果，這不僅僅傷害了相對人的信賴?yán)?，而且為惡意逃避法律提供了漏洞，恐怕也相?dāng)欠妥。

（二）仲裁第三人制度有利于避免矛盾裁決

1984 年，一個不安全港口導(dǎo)致船舶受損的案件（即“The Vimeira”案）引起人們的關(guān)注。該案是一起典型的涉及中間商的租船糾紛，起先該原租船糾紛中Vimeira 輪的船東向租船人索賠而提起仲裁，仲裁庭裁定租船人敗訴，理由是該港不安全，碼頭區(qū)太窄無法讓船舶安全轉(zhuǎn)彎；其后，租船人再向分租船人尋求補(bǔ)償提起仲裁，分租船人了解到原船東與租船人的裁決原因后，舉證此碼頭曾經(jīng)有許多比“Vimeira”輪更大的船只安全使用過，并未出現(xiàn)問題。這一舉證改變了第二案仲裁庭（與第一案仲裁庭的組成人員基本相同）原先裁定的依據(jù)，即以為“Vimeira” 輪是停泊該港最大的船舶，最后裁定分租船人勝訴。①楊良宜：《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第451頁。

本案就是典型的“同案不同判”，由于分租船人在第一次仲裁時未參與，導(dǎo)致證據(jù)的缺失而最終使第二次仲裁裁決與第一次完全背道而馳。這樣的仲裁情形屢見不鮮，不僅僅損害了法制統(tǒng)一和司法權(quán)威，更使得社會公眾對司法公正認(rèn)可度和信任度下降。在這種情況下，第三人制度引入就很有必要，能夠有效防止第三人另行仲裁或者訴訟，從而節(jié)約司法成本。有的學(xué)者認(rèn)為不會產(chǎn)生矛盾判決，因?yàn)楫?dāng)事人無需舉證證明的事實(shí)包括了“已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)”。但《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001）第9條的兜底條款就是“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”?？梢娭俨貌脹Q并非是不可逆轉(zhuǎn)的，第三人制度的缺失有可能導(dǎo)致同案不同判這種尷尬情形的出現(xiàn)。

從以上兩個案例中我們都可以看到：第一，第三人由于與當(dāng)事人雙方或多或少的實(shí)體利益關(guān)系，影響到了仲裁程序的進(jìn)行以及仲裁裁決的執(zhí)行力，一味機(jī)械地照搬法條不利于仲裁程序的開展；第二，第三人未參與仲裁程序，在一定情形下會影響到仲裁裁決的公正性以及其執(zhí)行力，甚至出現(xiàn)損害相對人利益的情形；第三，遲到的正義即非正義，第三人未進(jìn)入仲裁程序，導(dǎo)致爭議沒能及時處理而之后重新仲裁或提起訴訟浪費(fèi)司法資源，最終可能出現(xiàn)同案不同判的司法尷尬。

五、 認(rèn)可仲裁第三人制度的國際實(shí)踐

在世界范圍內(nèi)對于仲裁第三人是否應(yīng)當(dāng)存在以及其運(yùn)作方式仍存在較大爭論，但可以看到，一定數(shù)量的國家在國家立法層面上接受了仲裁第三人制度，直接肯定了仲裁第三人存在的必要性。

如1986年12月1日生效的《荷蘭民事訴訟法典》第4篇第1045條對于仲裁第三人的規(guī)定：根據(jù)與仲裁程序的結(jié)果有利害關(guān)系的第三人的書面請求，仲裁庭可以允許該第三人參加或介入程序。仲裁庭應(yīng)毫不延遲地將一份請求發(fā)送給當(dāng)事人。

又如2005年9月30日修正后實(shí)施的《比利時司法法典》中第1696條規(guī)定：任何有利害關(guān)系的第三人可以請求仲裁庭授權(quán)參加仲裁程序。這種請求必須以書面形式向仲裁庭提出，而仲裁庭應(yīng)該將該請求轉(zhuǎn)發(fā)給仲裁當(dāng)事人。仲裁當(dāng)事人一方也可以要求第三人進(jìn)入仲裁程序。在任何情況下，為了使第三人能夠加入仲裁程序，該第三人與當(dāng)事人之間必須形成一個仲裁協(xié)議。而且，仲裁庭對此問題應(yīng)該一致同意。

再如1998年1月1日生效的《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第22條第1款規(guī)定：僅在一方當(dāng)事人提出申請的情況下，允許一個或一個以上的第三人作為當(dāng)事人加入仲裁，但該第三人和提出申請的當(dāng)事人必須已經(jīng)書面同意上述事項(xiàng)①石育斌：《國際商事仲裁第三人制度比較研究》，人民出版社第2008年版，第105頁。。

除以上所述之外，包括《國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則》（2012）第7條、《瑞士國際仲裁規(guī)則》（2006）第4條第2款、《日本商事仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則》（2008）第43和45條等等在內(nèi)的諸多仲裁規(guī)則都對第三人制度予以規(guī)定。

可以看出：首先，對于有權(quán)引入第三人的主體各國立法、各仲裁規(guī)則有所不同，如荷蘭、比利時國內(nèi)法規(guī)定可以由第三人或者當(dāng)事人提出，而如《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》（1998）、《國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則》（2012）則規(guī)定只能由當(dāng)事人一方提出，由于雙方當(dāng)事人均同意引入第三人的情況實(shí)屬少見，筆者更傾向于支持第三人擁有動議權(quán)，保護(hù)第三人合法權(quán)益的主動權(quán)必須掌握在第三人手中，否則該制度將形同虛設(shè)；其次，對于各方主體意志的關(guān)注有所不同，如荷蘭、比利時規(guī)定須有第三人和當(dāng)事人一致同意，而如《瑞士國際仲裁規(guī)則》（2006）則規(guī)定不必考慮當(dāng)事人的意愿，又如《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》（1998）規(guī)定只需一方當(dāng)事人與第三人同意，筆者認(rèn)為根據(jù)意思自治原則應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人意志一定的關(guān)注，但實(shí)踐中能達(dá)到一致同意的難度太大；最后，大部分國內(nèi)法和仲裁規(guī)則都賦予了仲裁庭引入第三人的權(quán)力，這里應(yīng)當(dāng)注意的是，并非仲裁庭有主動引入第三人的權(quán)力，而是在當(dāng)事人或者第三人提出請求后才對其具有最終決定權(quán)。

雖然世界范圍內(nèi)大部分國家仍以第三人制度違背仲裁的性質(zhì)和基本原則為由不支持該制度的建立，但已經(jīng)有不少的國際仲裁機(jī)構(gòu)對于第三人制度予以確認(rèn)，盡管相互之間存在較大差異的規(guī)定，也一定程度上說明了該制度建立的實(shí)踐需求性和可行性。筆者認(rèn)為，相較于各國國內(nèi)立法，各個國際仲裁機(jī)構(gòu)關(guān)于第三人制度的規(guī)定對于我國構(gòu)建仲裁第三人制度有著更為重要的價值。

六、 我國仲裁第三人制度的探索與建議

（一）有關(guān)我國仲裁第三人制度的現(xiàn)狀

我國《仲裁法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！笨梢钥闯觯覈吨俨梅ā穼τ诘谌酥贫葟牧⒎ū疽馍蟻碚f是持否定態(tài)度的。

1998年最高人民法院在江蘇省物資集團(tuán)輕工紡織總公司與（香港）裕億集團(tuán)有限公司、（加拿大）太子發(fā)展有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案中認(rèn)定：根據(jù)仲裁法和仲裁規(guī)則的規(guī)定，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會有權(quán)受理侵權(quán)糾紛，因此本案應(yīng)通過仲裁解決，人民法院無管轄權(quán)......即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人責(zé)任的情況下，輕紡公司可以以第三人為被告向人民法院另行提起訴訟，當(dāng)事人的合法權(quán)益仍然可以得到維護(hù)?？梢钥闯?，在司法實(shí)踐中，仍然不采納第三人進(jìn)入仲裁反而另行通過訴訟尋求救濟(jì)。

即便如此，一些國內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始在其仲裁規(guī)則中引入第三人制度。如中國海事仲裁委員會2004年的仲裁規(guī)則第50條，在吸收國際立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上增加了第三人的規(guī)定：“對當(dāng)事人的仲裁請求或反請求，當(dāng)事人以外的利害關(guān)系人如認(rèn)為案件處理結(jié)果同其有利害關(guān)系，經(jīng)申請并與雙方當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，經(jīng)仲裁庭同意后，可以作為當(dāng)事人參加仲裁。”又如《煙臺仲裁委員會仲裁規(guī)則》（2001）第 15 條也確定了仲裁第三人的地位，該規(guī)則不問第三人的意愿，而是強(qiáng)調(diào)了仲裁委員會的決定權(quán)力，與我國目前主流做法相比具有很大進(jìn)步性。再如重慶仲裁委員會仲裁規(guī)則效仿民事訴訟第三人制度的做法將仲裁第三人分為了有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人。①郭玉潔：“國際商事仲裁第三人制度研究”，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2011年。可以看出我國已有小部分仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則傾向于接受第三人制度，但仲裁規(guī)則畢竟是供當(dāng)事人所選擇的、非強(qiáng)制性的，如何在仲裁法與仲裁實(shí)踐中建立合理的第三人制度才是亟待解決的問題。

（二）我國仲裁第三人的制度設(shè)計

仲裁第三人的制度設(shè)計首先應(yīng)當(dāng)兼顧到仲裁的契約性和司法性，并尊重當(dāng)事人的意思自治，既要保護(hù)案外第三人的合法權(quán)益也要防止這種權(quán)利的濫用。

1、提起引入仲裁第三人的要求

首先，當(dāng)事人一方或者雙方提起引入第三人的情況。其中雙方提起引入第三人的情形現(xiàn)實(shí)中太少，但可以說是形成了新的仲裁協(xié)議，符合意思自治的要求。如果是當(dāng)事人一方申請，另一方反對，筆者認(rèn)為也是可以引入第三人的。因?yàn)榉磳Φ那樾螣o非有二：一是認(rèn)為第三人與本案無關(guān)，引入可能泄露個人隱私、商業(yè)秘密；二是惡意防止其進(jìn)入仲裁程序，保全其自身的利益。第一種情形可以通過保密協(xié)議等方式解決，而第二種情形可以通過仲裁中的其他制度予以克服，比如可以進(jìn)行部分裁決②陳治東：《國際商事仲裁》，法律出版社1998年版，第239頁。。應(yīng)當(dāng)注意的是，在當(dāng)事人申請后，第三人可以選擇是否進(jìn)入仲裁程序，仲裁庭無權(quán)強(qiáng)制第三人參與仲裁。

其次，第三人主動申請進(jìn)入仲裁程序。在這種情形下是否考慮當(dāng)事人的意愿？筆者認(rèn)為至少應(yīng)有一方當(dāng)事人同意才能符合仲裁的意思自治原則。第三人維護(hù)其合法權(quán)益的權(quán)利不能剝奪，但意思自治原則又必須兼顧當(dāng)事人的意愿。所以第三人可以主動申請進(jìn)入程序，但必須征得至少一方當(dāng)事人的同意。

最后，仲裁庭主動提起追加第三人。筆者認(rèn)為仲裁庭與法院不同，他的民間性和秘密性導(dǎo)致其不能過分參與到仲裁的進(jìn)程，程序正義要求仲裁庭應(yīng)當(dāng)扮演的是一個消極中立的角色。

2、引入第三人后指定仲裁員

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以尊重當(dāng)事人意思自治為總原則，即當(dāng)事人協(xié)議決定為主；在當(dāng)事人無法達(dá)成一致意見時，交由仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁庭決定。值得注意的是，如果引入第三人是在仲裁庭組成之前，那么其具有與當(dāng)事人一樣的地位；如果是在仲裁庭組成之后，那么第三人同意進(jìn)入仲裁程序已經(jīng)是對仲裁庭組成的默認(rèn)。

所以對于指定仲裁員可以這樣規(guī)定：一是在仲裁庭組成之前，由三方各自委任三名仲裁員，如果第三人不止一方，那么由各方當(dāng)事人共同指定1名仲裁員進(jìn)行獨(dú)任仲裁，若不能達(dá)成一致意見則由仲裁機(jī)構(gòu)指定該獨(dú)任仲裁員；二是在仲裁庭組成之后，第三人進(jìn)入程序不再享有指定仲裁員的權(quán)利。

3、引入第三人的決定機(jī)關(guān)

從各國國內(nèi)法和國際主要仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中可以看出，有權(quán)最終決定是否引入第三人的主體絕大部分都是仲裁庭。筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)分兩種情形考慮，如若是在仲裁庭組成之后，那么當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由仲裁庭最終決定是否引入第三人；若是在仲裁庭組成之前，那么應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)最終決定是否引入第三人。值得指出的是，不論是仲裁機(jī)構(gòu)還是仲裁庭都不能主動引入第三人，僅僅是在當(dāng)事人或者第三人提起后才有最終決定權(quán)。

同樣作為爭議解決的方式，國際仲裁較于國際訴訟更具適用性。然而仲裁中第三人制度的缺失確實(shí)導(dǎo)致了一些程序上與實(shí)體上的非正義。筆者認(rèn)為，在國際商事仲裁中設(shè)立第三人制度，不僅僅不會影響到仲裁自身的秘密性、契約性與便捷性，反而正是當(dāng)事人意思自治在仲裁價值取向上的進(jìn)步。這不僅僅符合了當(dāng)今復(fù)雜的國際商事活動的需要，更是仲裁實(shí)務(wù)的必然發(fā)展趨勢。

（責(zé)任編輯：周博）

Discuss On Third Party Of the International Commercial Arbitration

By Li Jinfeng

Third party of the international commercial arbitration has been quite a controversial proposition. The author argues that the establishment of a third party system not only complies with contractual, judicial, economic nature of arbitration and its value orientation of efficiency, but also can be able to resolve the issues of arbitration practice such as co-different sentence. China should learn from the

arbitration rules of national legislation and international arbitration institutions, and furthermore establish the third party system in line with our national conditions.

Commercial Arbitration, Third Party System, Value Orientation,Co-different Sentence

* 西南政法大學(xué)國際法學(xué)院碩士。