知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性的發(fā)展趨勢論

黃 暉

知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性的發(fā)展趨勢論

黃 暉?

知識產(chǎn)權(quán)類型多樣，其可仲裁性不可劃一而定。以專利為典范的某些知識產(chǎn)權(quán)爭議由于關(guān)涉公共利益而在不同國家具有不同的可仲裁性定位。當今世界格局在知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性的立場上分為激進、現(xiàn)實與保守三大主義。拓展知識產(chǎn)權(quán)的可仲裁性程度，是知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)化和仲裁的私人自治二者的各別及交互要求，代表了世界發(fā)展之宏觀走勢。

知識產(chǎn)權(quán) 可仲裁性 發(fā)展趨勢

由于知識產(chǎn)權(quán)爭議存在類型上的多樣性，其可仲裁性的精確把握無法進行統(tǒng)一勘定。為較為全面地把握知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性的問題，本文擬從知識產(chǎn)權(quán)爭議中選擇具有代表意義的樣本即專利權(quán)爭議的可仲裁性進行專題分析，再擴展及知識產(chǎn)權(quán)爭議的綜合層面對各國知識產(chǎn)權(quán)爭議可仲裁性進行整體考察。據(jù)此總結(jié)可仲裁性現(xiàn)狀，并對其發(fā)展趨勢予以評述。

一、可仲裁性的國別考察——專利權(quán)角度

專利權(quán)的時效和域效是最能體現(xiàn)其承載的公共利益的，而各國也均對創(chuàng)造程度最高、知識增量最大、生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化最強的專利權(quán)給予了最全面的保護。在專利權(quán)的授予、許可和終止過程中，都可以感受到國家公權(quán)力的強勢存在，以之作為對知識產(chǎn)權(quán)爭議可仲裁性的考察無疑是最好的樣本。而在關(guān)涉專利權(quán)的相關(guān)爭議中，關(guān)于可仲裁性存在最大爭論和難度的乃是專利權(quán)的效力爭議和侵權(quán)爭議。史密斯等學者就專利侵權(quán)及其效力問題的可仲裁性進行了較為系統(tǒng)的國別比較與總結(jié)①See M.A.Smith, et al. Arbitration of Patent Infringement and Validity Issues Worldwide[J]. Harv. J. Law& Tec, 2006(19): 299-357.，本文首先對該成果進行提煉，然后在此基礎(chǔ)之上對之作必要的分析。

（一）國別考察

史密斯等學者對美國、加拿大、法國、德國、荷蘭、印度、中國、澳大利亞、日本等九個國家的專利仲裁進行了比較研究，比較研究的維度包括六個方面：可仲裁性、適用的仲裁程序規(guī)則、仲裁裁決對以后程序的效力、仲裁的私密性、實體問題的法律選擇，以及仲裁庭可以裁定采取的救濟措施等。為簡化行文，其他五方面從略，此處專論其可仲裁性主題，整理如下表：

① 另需指出的是，該文在對一些國家的專利仲裁問題進行總結(jié)歸納時可能過于粗疏，甚至武斷。例如，對于中國立法在專利仲裁的問題上，該文認為：“專利效力是行政爭議，不能仲裁裁決。因此，由于幾乎所有專利爭議均涉及效力問題，專利仲裁在中國不能現(xiàn)實地發(fā)生?！薄扒謾?quán)仲裁似乎在理論上成立。然而，在實踐中被申請方提出的的專利無效答辯將該類爭議排除出仲裁庭的管轄范圍。因此，有關(guān)專利效力或侵權(quán)爭議的當事人只能訴諸專利行政機關(guān)和法院予以解決?！盡.A.Smith, et al, Arbitration of Patent Infringement and Validity Issues Worldwide[J]. Harv. J. Law & Tec, 2006(19): 346.但國內(nèi)有觀點不這樣認為，而是主張：“知識產(chǎn)權(quán)合同爭議、侵犯知識產(chǎn)權(quán)而發(fā)生的損害賠償糾紛在中國均屬可仲裁之列?！彼芜B斌：《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版，第126頁。

從上表分析，其立場可歸結(jié)為兩個方面：其一，專利效力與侵權(quán)爭議是否具有可仲裁性，缺乏一致性。但限于專利本身的屬性，專利仲裁實踐難以成為主流的解紛措施，即便在不存在明顯法律障礙的國家，理論與實務界對于以仲裁方式解決專利爭議也多有猶疑。

其二，專利爭議往往涉及公共利益，這些公共利益不能通過仲裁方式得到有效維持。但事實上，專利爭議的公共利益性質(zhì)可以通過各國內(nèi)部規(guī)則的系統(tǒng)整合，即通過協(xié)調(diào)關(guān)于可仲裁性、仲裁裁決的效力、保密性、法律選擇、內(nèi)部相關(guān)的救濟規(guī)則而得到解決。通過附條件地允許當事人自主選擇仲裁方式解決其專利效力與侵權(quán)的問題，能確保公共利益得到保護①See M.A.Smith, et al. Arbitration of Patent Infringement and Validity Issues Worldwide[J]. Harv. J. Law& Tec, 2006(19): 356-357.。

（二）發(fā)展態(tài)勢

1．區(qū)別對待

就專利爭議的類型看，主流做法是支持有關(guān)專利效力的爭議不可仲裁，有關(guān)專利侵權(quán)和契約的爭議可仲裁。在九個抽樣調(diào)查的國家中，不允許對專利效力爭議進行仲裁的國家包括法國、德國、荷蘭、印度和中國等五個國家；日本是否可以仲裁專利效力爭議，該文作者只是一種應然性的推測；剩下確切無疑地可仲裁專利權(quán)效力爭議的國家只有美國、加拿大和澳大利亞三個國家。這樣，將日本算作支持專利效力爭議可仲裁的國家，比較起來的結(jié)果便是，支持專利效力爭議不可仲裁的國家約占整體的 56%，支持專利效力爭議可仲裁的國家約占整體的44%。因此，樣本揭示，國際社會中主流做法是贊同專利效力爭議不可仲裁。

對于專權(quán)侵權(quán)爭議而言，九個國家中只有印度與荷蘭不允許仲裁，其余七國均允許對民事性專利侵權(quán)進行仲裁。因此，對專利侵權(quán)是否可仲裁的問題，支持與反對的比例分別為 78%與 22%，這樣，支持專利侵權(quán)爭議的可仲裁性就是國際社會的主流做法。

至于契約性專利爭議，由于其性質(zhì)隸屬于技術(shù)貿(mào)易即國際商事爭議，因此，專利契約爭議是國際商事仲裁的標準應用范疇，其可仲裁性應為國際社會公認之絕對做法。

2．政治經(jīng)濟的影響

對于專利爭議類型的可仲裁性立場與國家的技術(shù)創(chuàng)新程度和發(fā)達程度往往存在一定的正比效應。一個較為梗略的規(guī)律是：主要的技術(shù)創(chuàng)新國、輸出國和發(fā)達國常常傾向于積極地支持專利權(quán)爭議的可仲裁性，以美國、加拿大、澳大利亞和日本為典型，尤以美國為最突出的例子。美國已經(jīng)成功地從傳統(tǒng)貨物貿(mào)易優(yōu)勢轉(zhuǎn)移到技術(shù)貿(mào)易優(yōu)勢，成為世界上最大的技術(shù)輸出國，與此技術(shù)狀態(tài)相對應，美國是最激進、最活躍地支持專利仲裁的國家，甚至有全面實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域仲裁替代解決的發(fā)展趨勢。其他如澳大利亞、日本、加拿大等發(fā)達國家也表現(xiàn)出與美國在專利仲裁問題上接近的態(tài)度。

相反，作為發(fā)展中國家、同時作為最大的技術(shù)進口國之一的印度，卻在專利爭議的可仲裁性問題上表現(xiàn)得非常保守。印度的專利實體法對專利爭議的可仲裁性問題未予明確，據(jù)學者考證，其“涉及專利侵權(quán)或效力的仲裁裁決將會因為有違公共政策而被拒絕或撤銷?！雹賁ee M.A.Smith, et al. Arbitration of Patent Infringement and Validity Issues Worldwide[J]. Harv. J. Law& Tec, 2006(19): 342.荷蘭與印度一致，也主張專利侵權(quán)與專利效力不可仲裁，而只支持契約性專利具有可仲裁性。余下的法國、德國和中國都基本一致地贊同專利侵權(quán)具有可仲裁性，專利效力不具可仲裁性。

3．層級分化

對比各國在專利爭議可仲裁性問題上的態(tài)度，實可劃分為激進、穩(wěn)妥和保守三類陣營，三元格局初具雛形，并且各陣營之間在對待專利權(quán)爭議的態(tài)度上日趨寬容。以美國為首的澳大利亞、日本和加拿大等國家陣營態(tài)度激進，即便是在公共權(quán)力色彩最濃重的專利權(quán)效力爭議的問題上，也主張其具有可仲裁性。梗塞知識產(chǎn)權(quán)爭議仲裁解決最大的障礙就在于此，因為效力之有無牽涉公共注冊或登記的效果，作為一種國家行為的許可，其法律效力具有對世性，但仲裁裁決卻只對當事人具有“對人效力”，這是一個尖銳的矛盾：“因為一份仲裁裁決只涉及私人事務，僅僅拘束當事人但沒有更廣泛的影響，仲裁員不能作出一份具有對世效力（erga omnes）的裁決。”②See Christopher John Aeschlimann. The Arbitrability of Paten Controversies[J]. 44 Journal of Patent Office Society, 1962(44): 662-663.激進的、不拘傳統(tǒng)的美利堅思維在這個看似不可跨越的問題上實現(xiàn)了跨越：只要而且必須將關(guān)于專利效力爭議的仲裁裁決通知美國聯(lián)邦專利與商標局③37 C.F.R. §§ 1.335(a)-(b) (2005).，即可得到執(zhí)行④35 U.S.C. § 294(e) (2000).。以此方式，仲裁裁決在當事人之間有限的對人效力便轉(zhuǎn)化成為了普及的對世效力。不僅如此，美國對專利權(quán)爭議可仲裁性的激進態(tài)度并不就此止步于專利侵權(quán)與專利效力爭議，其可仲裁的立法規(guī)定“已經(jīng)被廣義地解釋成為涵蓋其他屬于專利侵權(quán)、效力和阻礙之外的、諸如發(fā)明關(guān)系爭議之類的問題”⑤See William Grantham. The Arbitrability of International Intellectual Property Disputes[J]. 14 Berkeley Journal of International Law, 1996(14): 173-221.。的確，在美國的知識產(chǎn)權(quán)爭議的可仲裁性進入到了一個似乎并不設(shè)防的境界，除非觸及基本人權(quán)。

印度與荷蘭的態(tài)度堪稱保守，專利效力的不可仲裁尚可理解，但關(guān)于專利侵權(quán)的爭議不可仲裁，則顯得有些守舊。原因可能有二：一是它們對各自的商事仲裁制度的功能定位局限于解決狹義的商事爭議，從而將侵權(quán)爭議排除在外。由于對商事存在不同的理解，侵權(quán)爭議是否屬于商事爭議在不同國家存在不同的做法。印度與荷蘭很可能將侵權(quán)不視為是商事爭議，不若中國的做法，我國是將財產(chǎn)性侵權(quán)爭議納入了商事爭議的范疇。二是它們可能對專利權(quán)效力及其侵權(quán)爭議的性質(zhì)之認識仍然定位在公共政策領(lǐng)域，進而排除了仲裁的可介入性。

位于二者之間的中國、法國和德國的態(tài)度則采折中立場。它們在專利權(quán)爭議的可仲裁性問題上既不全面贊同，也不消極保守地退守商事爭議，而是通過分解專利權(quán)爭議類型，究其性質(zhì)而區(qū)別對待。這種態(tài)度既尊重了仲裁的私力救濟精神，也維護了專利權(quán)爭議中的必要的公共利益底線。

二、可仲裁性的國別考察——綜合層面

在這一專題上，本文將首先立足于該研究成果，提取其核心立論和基本立場，再據(jù)此予以必要總結(jié)和簡要評析。

（一）知識產(chǎn)權(quán)仲裁的國別考察

專利在知識產(chǎn)權(quán)體系中的突出地位，既使其仲裁狀況可以成為資鑒一國知識產(chǎn)權(quán)仲裁概貌的樣本，也因為其獨特性而無法合理地全面代表一國的知識產(chǎn)權(quán)仲裁體制。因此，在對專利仲裁進行必要考察之后，在把握了一國在知識產(chǎn)權(quán)仲裁問題上最具猶豫態(tài)度的類型之后，我們可以放寬考察視野，就知識產(chǎn)權(quán)綜合層面的可仲裁性問題予以整體分析。威廉·葛冉特漢在1995年WIPO的日內(nèi)瓦仲裁中心擔任顧問期間，對世界上具有代表意義的共十七個國家的知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性問題進行了綜合研究①范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第45頁。，由于研究樣本的地理分布更為普遍和均勻，該研究結(jié)論更具說服力。現(xiàn)據(jù)之整理如下表：

序號 國別 知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性之概述 知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性之類別規(guī)定1 中國2 美國3 英國4 日本產(chǎn)生于商事、知識產(chǎn)權(quán)中的經(jīng)濟活動爭議；經(jīng)濟、貿(mào)易、運輸或海事活動中的爭議，具有可仲裁性。婚姻家庭繼承與勞動關(guān)系；以及其他法定不可仲裁事項，不可仲裁。擴大知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的可仲裁性；專利有效性具有可仲裁性；涉及美國國際貿(mào)易委員會管轄下的不公平競爭問題的專利有效性不可仲裁。英國法院不會因為公共政策例外或知識產(chǎn)權(quán)的不可仲裁性而拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決。當事人之間任何可和解的爭議均可仲裁；和解可以涉及與法律分析無關(guān)的、處于商業(yè)性或政治性考慮的理由；從嚴控制利用公共政策來拒絕承認和執(zhí)行外國涉及知識產(chǎn)權(quán)的仲裁裁決。1．侵權(quán)與契約性爭議可仲裁；2. 所有權(quán)和有效性不可仲裁。1.涉及專利效力或侵權(quán)的爭議可仲裁；2.商標侵權(quán)的可仲裁性無明確規(guī)定，司法贊成；3.版權(quán)侵權(quán)的可仲裁性無明確規(guī)定，司法贊成；4.商業(yè)秘密侵權(quán)的可仲裁性以Mitsubishi案為分水嶺，之前不具可仲裁性；之后司法贊成。1.專利爭議可仲裁；2.其他知識產(chǎn)權(quán)的可仲裁性無明確立法，形勢顯示仲裁員擁有裁決包括知識產(chǎn)權(quán)效力在內(nèi)的寬泛權(quán)力，只要仲裁協(xié)議支持。1.可和解的知識產(chǎn)權(quán)爭議可仲裁；2.允許仲裁程序中提出知識產(chǎn)權(quán)無效的仲裁答辯；3.專利局未裁定無效的專利、實用新型、設(shè)計或商標，裁定其無效的仲裁裁決不予執(zhí)行；4.與未登記的知識產(chǎn)權(quán)如版權(quán)、技術(shù)秘

密、計算機軟件的非專利方面及商號有關(guān)的任何爭議均可仲裁；5.仲裁庭可裁決進行賠償、停止侵權(quán)行為、施加違約賠償金、命令銷毀侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品。5 德國只有當事人可通過私下和解協(xié)議解決的爭議事項方可提交仲裁；可援引公共政策來否定一方利用經(jīng)濟或社會優(yōu)勢來迫使對方接受的仲裁協(xié)議的效力；涉及非商業(yè)性關(guān)系的爭議可提交仲裁，但仲裁協(xié)議必須書面為之；如要求一方當事人履行仲裁裁決的方式將違背德國法，則該仲裁裁決不予執(zhí)行。1.專利侵權(quán)爭議的可仲裁性不被限制，但聯(lián)邦專利法院對專利事項具有排他管轄權(quán)；當事人可限制其效果的有關(guān)專利效力的爭議具有可仲裁性；雇員發(fā)明專利爭議采強制仲裁制，禁止法院訴訟；2.與專利一致，仲裁庭可對其他所有其他形式的知識產(chǎn)權(quán)就其法律方面包括所有權(quán)、效力（受公共政策對世裁決（erga omnes adjudications）的限制外）、保護范圍、侵權(quán)和許可等進行仲裁裁決。6 法國任何可自由處分之權(quán)利而生之爭議均可仲裁；個人的能力、身份、婚姻事項、公共機構(gòu)的利益，以及更一般地言之，所有公共政策所生之爭議不可仲裁；所有與專利及商標相關(guān)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)爭議均可仲裁；關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)登記許可的效力問題不可仲裁。1.仲裁庭有權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)爭議中的公共政策之界限予以裁定；2.與專利及商標相關(guān)的合同爭議、權(quán)屬爭議及侵權(quán)爭議均可仲裁；3.其他知識產(chǎn)權(quán)類推。7 瑞士包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的涉及財產(chǎn)的爭議均可仲裁；違背瑞士法上公共政策的裁決不可執(zhí)行。1.包括知識產(chǎn)權(quán)效力在內(nèi)的所有知識產(chǎn)權(quán)爭議均可仲裁，但該仲裁裁決應向主管機關(guān)進行登記。8 阿 根 除不可和解的爭議外，均可仲裁； 1.凡可和解的知識產(chǎn)權(quán)爭議均可仲裁；

廷 因違法行為而提出的刑事性訴由、婚姻有無效、家事代表及能力、繼承權(quán)、商業(yè)外訴因、被禁止的或不可能的或反倫常的或違背善良風俗的行為、以及一切其他有關(guān)公共政策的事實所生之爭議均不可仲裁。2.但涉及刑法性制裁的知識產(chǎn)權(quán)不可仲裁。9 比 利時10 意 大利任何可和解的爭議均可仲裁；不可和解的、當事人一方無權(quán)和解的、涉及公共機關(guān)的、立法所明確禁止的事項所生之爭議不可仲裁。立法禁止之爭議如勞動、社會保障及醫(yī)療保障事項不可仲裁；司法別居與人身身份問題不可仲裁；不允許當事人處分的權(quán)利爭議不可仲裁，除此之外均可仲裁。1.可和解的專利爭議可仲裁，專利立法明確規(guī)定，專利權(quán)屬、效力、侵權(quán)和許可爭議均可仲裁，但關(guān)于強制許可的異議、專利因未支付年費而終止的爭議，不可仲裁；專利效力非屬公共政策事項；2.商標、繪畫及模型的可和解的爭議被認為具有可仲裁性；3.集成電路布線圖、技術(shù)秘密、計算機軟件、商號、不公平競爭、限制性貿(mào)易、植物品種等其他形式的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)之爭議都可仲裁，除非與強制許可有關(guān)。1.專利與商標的效力爭議不可仲裁，但涉及專利與商標效力的契約性關(guān)系可仲裁；2.其他形式的知識產(chǎn)權(quán)爭議如可和解，即可仲裁，但關(guān)于作者身份的爭議因涉及倫理權(quán)利而不可自由處分，不具可仲裁性。

其他國家序號 國別 知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性1 巴西1.財產(chǎn)爭議均可仲裁；2.凡可和解的知識產(chǎn)權(quán)爭議，如專利許可、商標轉(zhuǎn)讓、出版合同與贊助協(xié)議，均可提交仲裁；3.涉及公共政策問題的知識產(chǎn)權(quán)效力爭議不可仲裁。2 加拿大 1.任何類型的知識產(chǎn)權(quán)爭議均可仲裁；2.知識產(chǎn)權(quán)效力問題的可仲裁性是否可利用公共政策排除之，懸而未決。3 芬蘭4 以色列5 荷蘭6 西班牙1.當事人可自由處分的事項均可仲裁；2.知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議只能就未注冊權(quán)利方面提交仲裁；3.注冊權(quán)利的權(quán)屬如專利、商標、商號、集成電路、植物品種、設(shè)計與實用模型等不可仲裁；4.與權(quán)利注冊相關(guān)的效力問題不可仲裁；5.知識產(chǎn)權(quán)的效力與權(quán)屬問題如果作為一個可仲裁事項的先決問題，則可仲裁；6.關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的范圍及其侵權(quán)問題也可仲裁。1.知識產(chǎn)權(quán)的可仲裁性問題總體上并不明朗；2.侵權(quán)爭議中有關(guān)專利或注冊設(shè)計無效的仲裁答辯事由并不被禁止仲裁，相關(guān)仲裁裁決僅在當事人間有效，不具有對世效力，除非有關(guān)機關(guān)進行注冊變更。1.關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)效力的爭議不可仲裁，仲裁裁決不具有對世性；2.知識產(chǎn)權(quán)的效力及權(quán)屬在其裁決效果僅限于當事人之間時，其爭議具有可仲裁性；3.許可協(xié)議和侵權(quán)問題可仲裁。1.當事人可自由處分的、涉及知識產(chǎn)權(quán)的爭議均可仲裁；涉及公共秩序、國家壟斷管轄、損害第三人權(quán)利的爭議不可仲裁；不可仲裁事項和可仲裁事項不可分割地集中在一起時，該事項不可仲裁；2.知識產(chǎn)權(quán)的效力及權(quán)屬爭議不可仲裁；

3.非獨占性版權(quán)許可協(xié)議所生之爭議可由當事人提交至國家委任的知識產(chǎn)權(quán)仲裁委員會。7 瑞典結(jié)論1.當事人可控制的所有商事性爭議均可仲裁；2.純粹的知識產(chǎn)權(quán)效力問題不可仲裁，而有關(guān)許可、權(quán)屬及侵權(quán)的爭議均可仲裁。1.所有知識產(chǎn)權(quán)均可仲裁，除非它明示和明白無疑地涉及公共政策；2.獨占性的財產(chǎn)權(quán)賦予權(quán)利人對世的效力，仲裁裁決只具有當事人之間的“對人”效力；3.涉及公共政策的事項不可仲裁，但尊重當事人的程序自治也是一項公共政策。

威廉對十七國知識產(chǎn)權(quán)仲裁情況進行了縱橫開闔的闡述，最后得出了三點結(jié)論（如表中所述）。三點結(jié)論的核心事實上可歸結(jié)為一點：知識產(chǎn)權(quán)爭議，不論是其整體還是其方面，只要它的裁決效力可以局限在當事人之間而不“外溢”①此用語表達威廉對仲裁功效的局限控制。，則不傷公共秩序而具有可仲裁性。而他同時認為，對當事人選擇仲裁方式裁決爭議的尊重和服從，也是一種公共政策。這一問題已經(jīng)涉及到ADR的根本法理，“它的存在符合當代人自主、自律、平等協(xié)商的精神”。②Saturday Evening Post v. Rumbleseat Press, Inc., 816 F.2d 1191 (7th Cir. 1987).以此方式，該文對各國知識產(chǎn)權(quán)爭議的可仲裁性提出了最大限度的寬容化處理，其間飽含著威廉先生對知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性問題的樂觀解讀和可能過于大膽的樂觀估計。

（二）簡要的總結(jié)與評析

其二，兩大研究成果最大的不同表現(xiàn)在對知識產(chǎn)權(quán)爭議的可仲裁性問題上的基本立場判斷上。前者趨于審慎，對專利權(quán)爭議可仲裁性表達了謹慎樂觀的立場。后者趨于積極，對知識產(chǎn)權(quán)爭議可仲裁性的未來發(fā)展充滿了信心。

就威廉先生對上述17國知識產(chǎn)權(quán)爭議的可仲裁性分析來看，大多數(shù)國家并沒有對知識產(chǎn)權(quán)爭議進行直接的可仲裁性規(guī)定，而主要是從爭議性質(zhì)的角度出發(fā)來論證相關(guān)國家在該知識產(chǎn)權(quán)爭議問題上的態(tài)度。史密斯等人的研究成果所顯示的規(guī)律對于威廉先生的研究成果而言仍然具有解釋力。盡管威廉在總結(jié)其基本立場時并沒有明確地提出知識產(chǎn)權(quán)爭議的一個貫穿性評判標準，但在他表達的意義上卻的確存在一個昭然若揭的評判尺度，這就是以可否和解性作為可否仲裁性的判斷準則。在主要闡述的10個國家中，中國、日本、德國、法國、阿根廷、比利時等六個國家明示或默示地采取了該標準來判斷知識產(chǎn)權(quán)爭議的可否仲裁問題；余下概述的7個國家中有巴西、芬蘭、西班牙、瑞典等四國明確采取了該標準作為可仲裁性的判斷標準。美國之外的其余國家雖然并沒有如此鮮明地規(guī)定，但它們都從公共政策保留的角度間接地承認了該標準，因為公共政策標識的是“對世”效應，公共政策之外也就是私人定奪之內(nèi)。在私人可以自由斟酌即可和解、可自由處分的范圍內(nèi)，也就是可以仲裁的有效空間，相應地仲裁裁決只具有當事人之間的“對人”效力。而美國雖然在知識產(chǎn)權(quán)爭議的可仲裁性問題之上顯得非?！翱駸帷保浔举|(zhì)不外是對可和解的尺度進行了擴展，相應地壓制了公共政策保留的力度和范圍。

三、可仲裁性的三種主義

綜觀上述研究結(jié)論，知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性可分為三大類型：保守主義、現(xiàn)實主義和激進主義。此三分格局既是抽樣調(diào)查的結(jié)果，同時將其當作為當今世界在知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性問題上的天下大勢，也并不為過。

（一）保守主義

保守主義一般地認為知識產(chǎn)權(quán)爭議因為其公共性而不具可仲裁性。此種做法為傳統(tǒng)立場，它深受知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)觀念所影響。典型的知識產(chǎn)權(quán)如專利、商標等所具有的專有權(quán)限在于國家的授權(quán)許可，因此世人在其上所見證的乃是公權(quán)力的威力。如果承認知識產(chǎn)權(quán)爭議的可仲裁性，無疑也就認可了當事人所選擇的仲裁員可對國家許可這一行為之有效與否進行評價。

（二）現(xiàn)實主義

現(xiàn)實主義不再原教旨般地遵守知識產(chǎn)權(quán)爭議的邏輯分析，因為對于需要登記或注冊的知識產(chǎn)權(quán)爭議，無論是其契約爭議還是侵權(quán)爭議，都可以在邏輯上追溯到其效力存在之爭。因此，如果嚴格地信奉法律的邏輯分析，那么仲裁員雖然直接面對并裁決的是當事人之間的契約或侵權(quán)爭議，但作為先決問題，仲裁員也可能被迫必須對其效力問題做出正面的回答。顯然，在邏輯上無法理解一個效力未定或無效的知識產(chǎn)權(quán)，能夠為侵權(quán)或違約之訴提供堅實的依據(jù)?，F(xiàn)實主義務實地從爭議的直接層面區(qū)分縱向關(guān)系與橫向關(guān)系，而對知識產(chǎn)權(quán)效力這一先決問題存而不論，以國家登記注冊的效力狀態(tài)為準。甚至在一些國家，如美國的司法實踐允許當事人之間在知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議之中插入“不抗辯條款”，禁止被許可人在發(fā)生爭議時對許可人的版權(quán)效力提出異議。①Saturday Evening Post v. Rumbleseat Press, Inc., 816 F.2d 1191 (7th Cir. 1987).此種做法是對效力問題的預期排除，避免對方以因果作用來干擾他們之間的直接爭議。

冠心病是一種進展緩慢但危害度極高的疾病，其病理生理基礎(chǔ)是冠狀動脈粥樣硬化，F(xiàn)H是一種常染色體顯性遺傳性疾病，臨床上主要表現(xiàn)為TC和LDL-C水平顯著升高，同時因為血脂尤其是LDL-C水平的顯著升高引起機體動脈粥樣硬化早發(fā)，從而在臨床上促進了早發(fā)冠心病的發(fā)生。因此，F(xiàn)H的早診斷和早治療對冠心病的預防和治療起到積極的作用。

（三）激進主義

激進主義不僅主張知識產(chǎn)權(quán)的非效力性爭議可仲裁，而且還主張不論直接相關(guān)還是間接相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)效力爭議均可仲裁。在爭議雙方當事人之間產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)效力爭議不外乎兩種結(jié)構(gòu)：一是雙方當事人之間直接且單獨地就效力爭議提交仲裁；二是“效力爭議+契約或侵權(quán)爭議”。第一種即為直接相關(guān)的效力爭議，第二種則是間接相關(guān)的效力爭議。一般而言，雙方當事人之間極少可能單獨就效力問題發(fā)生爭議并單獨提交仲裁，絕大多數(shù)都是第二種間接相關(guān)的效力爭議。有觀點就指出：“知識產(chǎn)權(quán)效力或權(quán)屬爭議至今只是間接相關(guān)到仲裁事項，換言之，在絕大多數(shù)時候，其只是作為違約或侵權(quán)的答辯理由。”①范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第220-221頁。保守主義和現(xiàn)實主義都不主張對效力爭議作出仲裁上的決斷，而激進主義則主張可進行仲裁裁決，但它并沒有區(qū)分該效力爭議是直接相關(guān)還是間接相關(guān)，顯然，只要是私人之間而不是私人與國家主管機關(guān)之間就效力發(fā)生的爭議，在理論上均可作為激進主義者的仲裁事項。美國作為一個最強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)效力和保護的國家，在促進知識產(chǎn)權(quán)爭議的可仲裁性方面也是最激進的國家，其立法更是明確肯認了諸如專利爭議效力的可仲裁性。在瑞士，類似地，聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)局采取此種立場即知識產(chǎn)權(quán)如專利、商標和設(shè)計等的效力可由仲裁庭裁決已經(jīng)有接近四十年的實踐。②Decision of Dec.15, 1975. See Swiss R.Indus. Prop. & Copyright, 1976.這些裁決在得到仲裁地所在的管轄法院頒發(fā)的執(zhí)行令即可在聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)注冊處予以注冊。有學者認為，美國的立法可以解釋成為是將專利仲裁當做了知識產(chǎn)權(quán)行政許可程序的“延伸”或者“替代”，肩負起了捍衛(wèi)專利許可程序的完整性之使命。③范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第185-186頁。如果該種論調(diào)屬實，那么可以說，激進主義的立場業(yè)已將仲裁推進到了準行政仲裁的狀態(tài)，而其原屬的商事性被擴展到了最極限、乃至超越臨界線的地步。

四、發(fā)展趨勢及其反思

（一）國際動向

WTO之TRIPS的成功簽署并有效實施，是一個明顯的信號，它表明美國等知識產(chǎn)權(quán)大國、強國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略具有全球化的不可遏制之發(fā)展態(tài)勢。而美國也的確憑借其在經(jīng)濟、文化和法律等方面的制度創(chuàng)新引領(lǐng)著世界的發(fā)展方向。從這一宏觀發(fā)展背景來看，美國在知識產(chǎn)權(quán)爭議的可仲裁性問題上的做法很可能就是世界發(fā)展動態(tài)的預兆。即便世界的主流發(fā)展不會完全接近美利堅對知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性的理解程度，但毋庸置疑的是，美國在可仲裁性方面極為寬容和開放的姿態(tài)作為一種方向卻是可以確定的，盡管可能步履維艱。如學者所言：“在國際經(jīng)濟一體化的進程中，隨著各國對仲裁所實施的政策的放寬，可仲裁事項也在不斷地趨向協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，但由于這一問題涉及各國的公共政策，可以預料，這一過程是緩慢的?！雹苴w秀文：《國際商事仲裁及其適用法律研究》，北京大學出版社2002年版，第90頁。.在知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性的問題上，倘若美國方向真的就是世界的指向，那么就需要深究其后的動因。只有如此，才能夠明白美國方向是否合理，以及在何種程度上合理。也只有在辯證判析其合理性及其程度的基礎(chǔ)之上，才能對知識產(chǎn)權(quán)可仲裁性的發(fā)展狀況進行合理定位。

（二）動向的辯護與評析

要讓國際社會接受美國的做法，允許對諸如專利的效力等爭議進行仲裁，它必須在理論上解決仲裁的私力救濟性與裁決的公共效應性之間的關(guān)系難題。解決的方法有二：一是重新理解仲裁的私力救濟性，將仲裁提升為公共政策的實施機構(gòu)；二是重新理解知識產(chǎn)權(quán)爭議的公共性質(zhì)，將知識產(chǎn)權(quán)包括效力在內(nèi)的爭議也理解為真正的、當事人可自由處分的私性。有學者正好從這兩方面提供了兩種解釋：①范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第180-187頁。第一，知識產(chǎn)權(quán)仲裁是對作為國家權(quán)利和責任的司法權(quán)或行政權(quán)實施行為的替代。在一個提交仲裁的專利效力爭議中，如果仲裁員裁決爭議專利無效，則仲裁裁決在將其通告給專利和商標局之后方可執(zhí)行。盡管仲裁程序主要存在于當事人之間，但它也是一種間接的國家利益，同時還可充分發(fā)揮仲裁體制所具有的快速、經(jīng)濟與效率（在知識產(chǎn)權(quán)背景下盡管并不是保密的）等傳統(tǒng)優(yōu)點?！耙越M建仲裁庭的方式在某種意義上也就是在做一個公共機構(gòu)的工作，公共秩序的完整性不可妥協(xié)。”②范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第186頁。

此種解釋可謂在仲裁理論上“驚世駭俗”。它雖然被作為解決問題的方案提出來，但也可以認為問題依然存在，甚至以更為尖銳的方式存在。將仲裁等同于國家公共機構(gòu)，此種假設(shè)是否合理？特別是，它究竟會將作為私力救濟的仲裁改造成怎樣一副面目全非的模樣？將知識產(chǎn)權(quán)仲裁直接等同于司法與行政權(quán)的實施是否在根本上否定了仲裁本身？

或許意識到該種方案的說服力存在問題，第二種解釋方案被提出來解決這一難題，即將知識產(chǎn)權(quán)仲裁視作為當事人對法律權(quán)利的契約放棄。該方案指出，諸如專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)是國家授予的具有時空壟斷性的權(quán)利，但權(quán)利的專有性并不禁止當事人對其中的任何權(quán)利通過許可或轉(zhuǎn)讓的方式予以放棄。在一個侵權(quán)案件中，仲裁員可能面對一個權(quán)利無效的答辯。倘若仲裁員裁決爭議中的知識產(chǎn)權(quán)無效，就此而言，該侵權(quán)主張就不能成立。現(xiàn)在，最困難的問題開始出現(xiàn)，因為在仲裁庭之外，知識產(chǎn)權(quán)繼續(xù)有效，國家相關(guān)機構(gòu)并未撤銷它。因此，被告的不侵權(quán)不是基于該知識產(chǎn)權(quán)在法律上的無效，仲裁庭不能作出具有普遍約束力的不侵權(quán)裁決，而只能在當事人之間作出裁決認為被告對知識產(chǎn)權(quán)的使用不侵權(quán)。仲裁庭以此裁決只是表示：被申請人對存在效力爭議的知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)是合法有效的。仲裁裁決只是規(guī)范當事人之間的權(quán)利的可執(zhí)行性，它并不是一般地使之無效。

該種解釋說得很晦澀，簡化言之則是說，當事人選擇仲裁方式解決包括知識產(chǎn)權(quán)效力之類的爭議，仲裁裁決對該效力爭議的無效裁定只在當事人之間具有法律拘束力，在當事人之外該仲裁裁決對知識產(chǎn)權(quán)效力的裁斷并沒有普遍的效力，其專有權(quán)利仍然存在。當事人只是在彼此之間以契約的形式放棄了知識產(chǎn)權(quán)的專有效力。說得更透徹一點，知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)在法律上依然有效的情況下，當事人可以在一份契約中在彼此之間放棄該專有權(quán)。

此種解釋相對于第一種解釋而言各有利弊：第一種解釋的優(yōu)越性在于，通過將仲裁裁決通知國家主管機關(guān)的方式而讓仲裁裁決的私人間效力轉(zhuǎn)化為普世效力，不侵權(quán)不僅是當事人之間“二人世界”之內(nèi)的不侵權(quán)，而且也的確就是二人世界之外的世界性不侵權(quán)，確保了邏輯一致。但其弊端則在于將知識產(chǎn)權(quán)仲裁質(zhì)變?yōu)樾姓灾俨谩?/p>

第二種解釋的優(yōu)越性在于，它維持了仲裁的私力救濟性質(zhì)，仲裁庭并不是國家的公共機關(guān)。它的弊端在于邏輯矛盾，割裂了二人世界與外部世界之間的一致性：一個在二人之間不被認為有效的知識產(chǎn)權(quán)在二人之外被認為依然有效。在知識產(chǎn)權(quán)的普遍的時空專有性內(nèi)有一些局部的“破綻”或“漏洞”，情況就是如此。該“破綻”或“漏洞”的出現(xiàn)并不是申請人主觀愿意的，但卻應被認為是申請人的“契約性棄權(quán)”。因此，這只是一種法律擬制，在這種法律擬制之中潛伏著意志強迫的因素。

（三）動向的反思

筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)效力爭議具有可仲裁性的品質(zhì)，問題只是應當如何解決仲裁裁決的私人性與裁決效力的社會性之間的矛盾的問題。仲裁裁決雖然只拘束當事人，但它對知識產(chǎn)權(quán)效力的評價卻具有超越當事人之外的外部效應即社會性，而且此種社會性效力往往已經(jīng)得到國家登記在冊的認可，相符則罷，如果出現(xiàn)背反，困難就出現(xiàn)了。在此可以橫向分析一下一般財產(chǎn)權(quán)爭議的仲裁情形：在一般財產(chǎn)權(quán)爭議仲裁的情況下，此種私人性與社會性之間并不是矛盾的，仲裁雖然作為私人間的解紛方式，但其效果卻具有社會承認性，能夠得到國家的認可和執(zhí)行。知識產(chǎn)權(quán)的契約或侵權(quán)爭議之仲裁，也是如此。情況比較特殊的是，知識產(chǎn)權(quán)的效力爭議之仲裁，由于可能存在國家登記注冊的前提，仲裁裁決關(guān)于效力爭議的裁定就將不可避免地牽涉到國家登記注冊的有效性，從而出現(xiàn)仲裁裁決否認國家登記注冊的現(xiàn)象。

要避免此種相互矛盾的現(xiàn)象，對國家的制度設(shè)計來說有兩種選擇：一是讓仲裁庭止步于效力爭議，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)效力爭議由仲裁庭服從于知識產(chǎn)權(quán)行政機關(guān)之登記注冊決定。登記注冊為有效，仲裁庭即從權(quán)利有效的基礎(chǔ)出發(fā)裁決爭議；登記注冊為無效或失效，則從權(quán)利無效或失效的角度出發(fā)裁決爭議。這種制度選擇事實上也就排除了知識產(chǎn)權(quán)效力爭議的可仲裁性問題。但這只是一種操作便利的做法，從知識產(chǎn)權(quán)效力爭議的性質(zhì)角度看，它是支持國家做出第二種制度選擇的，這就是讓知識產(chǎn)權(quán)行政主管機關(guān)認可仲裁裁決，并予以登記注冊的變更配合，如美國做法。這種做法承認了知識產(chǎn)權(quán)效力爭議的可仲裁性。

美國的知識產(chǎn)權(quán)仲裁與傳統(tǒng)的財產(chǎn)仲裁相比，只是因為知識產(chǎn)權(quán)本身具有的、相比于一般財產(chǎn)而言額外的行政程序的存在，而在知識產(chǎn)權(quán)仲裁裁決的效力認可上多了一個相應的行政告知與變更行為，除此之外并沒有本質(zhì)上的差別。這種做法可能更符合知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，從知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性出發(fā)，行政機關(guān)及其登記注冊程序在知識產(chǎn)權(quán)中的存在在功能上就更接近于一種“服務”而不是“主宰”，以此觀念定位來理解行政主管機關(guān)對仲裁裁決的配合性注冊變更，就是順理成章的事情了。通過仲裁裁決的通告與行政機關(guān)的變更，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)效力爭議的仲裁裁決的效力就重新贏得了其正常情況下應有的社會性。學者的如下觀感可謂一語中的：“現(xiàn)存法律體系——即便是最抵制特定類型仲裁的法律體系——也會讓當事人得到他們自己尋找的解紛方式。可能存在的執(zhí)行難題只是他們選擇仲裁時就可能面臨的風險。他們做出了自由選擇，正常合法地獲得他們裁決的優(yōu)勢利益，對此種自由選擇的服從和尊重也是公共政策的一個重要特征?！雹俜队洌骸斗窃V訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第221頁。

（責任編輯：周博）

On the Developing Trend of Arbitrability to the Intellectual Property Rights

By Huang Hui

There are diverse types of intellectual property rights, but their arbitrability is non-uniform. Some intellectual property disputes taking patent as a prime example concerned with the public interest, so their arbitrability is positioned differently in different countries. In this day and age, there are three main doctrines of intellectual property rights arbitrability in the world: radical, realistic and conservative.Expanding the degree of intellectual property rights arbitrability is requested by the intellectual property rights as civil right and the private autonomy of intellectual property rights arbitration, and is on behalf of the trends of world’s development.

Intellectual Property Rights, Arbitrability, Developing Trend

? 中國博士后科學基金第51批面上資助項目（2012M511899）

黃暉，女，四川成都市人，重慶大學，法學博士后流動站，主要從事國際知識產(chǎn)權(quán)法研究。