刑法修正案(八)涉未成年人條款的激進與保守

王強軍

(南開大學 法學院，天津300071)

刑法修正案(八)總計50個條文，涉及未成年人犯罪的條文達到3個，所修正內(nèi)容全部為新增設，而且全面貫徹了寬嚴相濟刑事政策中“寬”的一面，強化對未成年人這一特殊群體的保護，其中第6條首次確立了未成年人不構成一般累犯，第11條首次確立了對符合條件的未成年人應當宣告緩刑，第19條首次確立了免除未成年人的前科報告義務。在看到上述重大突破的同時，我們也應當看到此次刑法修正在上述問題上的保守，具體表現(xiàn)在:確立未成年人不構成一般累犯的同時，并不排除構成特殊累犯的可能;確立了未成年人應當宣告緩刑，但條件限定較為苛刻;確立了免除未成年人的前科報告義務，但不具有徹底性和普遍適用性。

一、首次確立未成年人不構成一般累犯，但不排除構成特殊累犯

1.首次確立了未成年人不構成一般累犯

根據(jù)刑法修正案(八)第6條的規(guī)定，刑法第65條第1款被修改為:被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。這一修正確立了不滿18周歲的未成年人犯罪將不構成一般累犯。

刑法中設定累犯制度的初衷是對于部分因犯罪受過刑罰處罰又再次犯罪的人給予特別處理。之所以對此類人員做特殊化處理，是因為大多數(shù)受過刑罰處罰的犯罪分子都能改惡從善，重新做人，但構成累犯的人無視前罪所判處刑罰及其執(zhí)行的體驗，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免之后再次實施犯罪，與初犯相比，累犯具有更強的人身危險性，故許多國家均對累犯從重處罰。綜觀世界各國關于累犯的規(guī)定，我們可以看出累犯在構成上主要是強化了客觀行為和主觀心態(tài)兩個要件，在客觀行為層面要求行為人必須前后實施了兩次犯罪行為，并且第二次的犯罪行為發(fā)生在第一次犯罪行為的刑罰執(zhí)行完畢之后的一個特定時間里;在主觀心態(tài)層面的要求是通過行為人前后兩次的犯罪行為可以認定行為人具有較強的人身危險性和再犯可能性，而對于累犯的構成主體是否是未成年人均沒有做出特殊的規(guī)定。

不過，兩個方面的原因促使刑法修正案(八)確定未成年人不構成一般累犯。第一，未成年人特有的生理心理特征。未成年人特有的生理心理決定了他們對自己行為的性質(zhì)及其法律上的后果的辨認能力和行為的控制能力都要弱于成年人，即便是前后實施了兩次危害社會的行為，其無視前罪所判刑罰及其執(zhí)行體驗的程度也完全不同于成年人，他們的人身危險性和再犯可能性也遠遠小于成年累犯。第二，“累犯從重處罰原則”對未成年人回歸社會的影響。根據(jù)刑法第65條的規(guī)定，構成累犯的從重處罰?；诖?，我國刑法設定了具體的從重處罰制度，具體表現(xiàn)為刑法第74條規(guī)定的不得緩刑、刑法第81條規(guī)定的不得假釋，因此刑罰執(zhí)行過程中3個可能使罪犯得到輕緩處理的制度有兩個不可能適用于累犯，這顯然和我們針對未成年人的“教育、感化、挽救”政策相違背。在綜合考慮了上述兩方面原因之后，刑法修正案(八)首次確定未成年人不再構成一般累犯。這樣一種修正不僅在中國，即便是在世界范圍內(nèi)也具有超前性，因為大多數(shù)國家的累犯主體與初犯主體沒有任何區(qū)別，也就是說，凡是能夠作為其他犯罪主體承擔刑事責任的人也就能夠作為累犯主體［1］。

2.不排除未成年人構成特殊累犯的可能

盡管刑法修正案(八)確立了未成年人不構成一般累犯，但其并沒有排除未成年人構成特殊累犯的可能性。立法這樣區(qū)別對待的原因可能有兩點:第一，特殊累犯前罪和后罪在犯罪性質(zhì)上的特定性、一致性決定了其社會危害性和再犯可能性遠遠大于一般累犯，即便是未成年人構成特殊累犯也應當從重處罰;第二，特殊累犯對前罪和后罪犯罪性質(zhì)特定性和一致性的特定要求使得其在成立數(shù)量上可能遠遠少于一般累犯。但這樣一種思路在兩個方面將存在問題。

第一，將造成未成年人從寬處罰原則和累犯從重處罰原則的沖突。根據(jù)我國刑法第17條第3款的規(guī)定:已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。這一規(guī)定即是針對未成年人犯罪的“從寬處罰原則”，其中的“應當”應理解為“必須”、“一律”，而不允許有例外，即凡是未成年人犯罪都必須予以從寬處罰［2］。根據(jù)刑法第65條的規(guī)定，對于累犯，應當從重處罰。因此，一旦未成年人構成特殊累犯，那么針對未成年人的“應當從輕或減輕處罰”和針對累犯的“應當從重處罰”就會出現(xiàn)沖突和矛盾。

第二，難以應對特殊累犯裂變式增加的現(xiàn)實。在刑法修正案(八)之前，只有前罪和后罪均是危害國家安全罪時才能構成特殊累犯，特殊累犯的數(shù)量相對來說較少，而未來這種情形將發(fā)生巨大變化。根據(jù)刑法修正案(八)對刑法第66條的修正:“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處”，特殊累犯將在以下三個方面有所增加:(1)特殊累犯的構成大類將由1種增加為9種。因為刑法修正案(八)強調(diào)“在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處”，所以修正后的特殊累犯并不需要前罪和后罪在性質(zhì)上完全一致，而是可以交叉對位。(2)特殊累犯的罪名配對將由144對增加為256對。危害國家安全罪涵蓋12個罪名，恐怖活動犯罪涵蓋2個罪名，黑社會性質(zhì)的組織犯罪涵蓋2個罪名，根據(jù)特殊累犯罪名的配對模式，其罪名配對數(shù)量將會從修正之前的12個罪名的組合(12×12=144)，增加為16個罪名的組合(16×16=256)，特殊累犯的罪名配對將增加112對。(3)特殊累犯的構成人數(shù)將大量增加。新增加的恐怖活動犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪都屬于有組織犯罪，而有組織犯罪的一大特征就是涉案人員眾多。根據(jù)最高人民法院2010年公布的數(shù)字，2006年1月至2010年6月四年半的時間里，全國法院一審以涉黑罪名定罪審結的案件共1，709件18，453人［3］。我們可以看到，每一件涉黑案件的平均人數(shù)將近11人。

基于以上分析，我們認為刑法應當進一步強化對未成年人的從寬處罰，確立未成年人不構成特殊累犯，這樣才不會使未成年人從寬處罰原則和累犯從重處罰原則沖突，也有利于未成年人的回歸社會，同時還能使刑法修正案(八)關于未成年人應當宣告緩刑的修正切實發(fā)揮作用。

二、首次確立應當宣告緩刑，但不具有廣泛適用性

1.首次確立針對符合緩刑條件的未成年犯罪人應當宣告緩刑

根據(jù)刑法修正案(八)第11條對刑法第72條的修正，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿十八周歲的未成年人，如果犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，應當宣告緩刑。這一修正首次將針對未成年人適用緩刑這種“可以型”刑罰執(zhí)行制度提升為“應當型”刑罰執(zhí)行制度。

由于緩刑通過非監(jiān)禁的方式實現(xiàn)對犯罪人的特殊預防，實現(xiàn)了刑罰社會化、個別化、人道化的完美結合，符合刑罰發(fā)展的基本趨勢，所以被世界上許多國家采納。即便如此，多數(shù)國家還是從適用條件和適用選擇兩個方面對緩刑進行了限定。在適用條件方面，不僅將緩刑限定在犯輕罪的犯罪人，并且強調(diào)適用緩刑犯罪人也不會再犯罪或者危害社會。例如，俄羅斯聯(lián)邦刑法典第73條第1款規(guī)定:法院認為被判刑人不服刑亦可能得到改造時，法院可以判處緩刑;韓國刑法典第59條第1款規(guī)定:對悔改表現(xiàn)顯著者，可以暫緩宣告刑罰。在適用選擇方面，大多數(shù)國家的刑法都是規(guī)定“可以”適用，而非“應當”適用。這是因為針對行為人適用緩刑的大前提是其實施了犯罪行為，而犯罪是行為人客觀危害行為和主觀惡性的表現(xiàn)，即便是真誠悔罪，其主觀惡性也已經(jīng)彰顯，對于適用緩刑是否有可能再次危害社會只是一種推測，而非確定的必然，所以緩刑也只能是可以選擇適用，而非必須適用。而刑法修正案(八)考慮了未成年人的特點和緩刑制度的優(yōu)點，在寬嚴相濟刑事政策的指引下，將達到緩刑所需實質(zhì)條件的未成年犯罪人的緩刑適用由“可以宣告”修正為“應當宣告”，強化了對刑法和社會應當重點保護的特殊群體的特殊照顧。

2.應當宣告緩刑不具有廣泛適用性

刑法修正案(八)將符合緩刑條件的未成年人的緩刑宣告由“可以”修正為“應當”，至少在以下兩個方面具有重大意義:第一，可以避免未成年人受到交叉感染。緩刑制度構建的初衷就是為了遏制短期自由刑所帶來的交叉感染問題，而未成年人具有的心智發(fā)育不完全、容易受到外界影響的特點決定了他們更容易受到感染，如果將他們放在執(zhí)行場所執(zhí)行，可能會導致“酒沒有戒掉，煙又抽上了”的惡果。第二，有利于未成年人回歸社會。對犯輕罪的未成年人宣告緩刑，將其放在社會上由司法機關和人民群眾共同教育、感化、挽救，在幫助未成年人認識到自己所實施行為的性質(zhì)、意義和法律上的后果，實現(xiàn)刑罰特殊預防和一般預防的同時，也有利于未成年人樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，從而順利地復歸社會。

但是，該規(guī)定的保守性依然明顯，主要體現(xiàn)為兩點:第一，“應當宣告緩刑”具有條件限定。根據(jù)刑法修正案(八)的規(guī)定，被判處拘役、三年以下有期徒刑的未成年人，只有在其同時具備犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響等四項條件時方能適用應當宣告緩刑。實踐證明，隨著社會的進步，刑罰作用出現(xiàn)了遞減的規(guī)律性現(xiàn)象。在確定未成年人的刑罰及其執(zhí)行時，不僅應當考慮犯罪的社會危害及其程度，而且應當充分考慮未成年人的福祉，對于犯罪的未成年人應當盡可能地不適用剝奪自由刑。這一點也得到《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》的確認:其第1條明確規(guī)定，少年司法系統(tǒng)應維護少年的權利和安全，增進少年的身心福祉，監(jiān)禁辦法只應作為最后手段加以采用。第二，應當宣告緩刑不具有廣泛適用性。根據(jù)修正案的規(guī)定，“應當宣告緩刑”只適用于“被判處拘役、三年以下有期徒刑的”未成年犯罪人，將“被判處三年以上有期徒刑的”未成年人排除在外。

為了使緩刑切實成為防止未成年人交叉感染、促使其順利回歸社會的刑罰執(zhí)行制度，筆者認為應當從兩個角度擴大緩刑在未成年犯罪人中的適用:第一，逐步放寬未成年犯罪人“應當宣告緩刑”的適用條件，重點考察如何增進未成年人的福祉;第二，構建針對未成年犯罪人的“可以宣告緩刑”制度，擴大緩刑在未成年犯罪人中的適用范圍，將未成年犯罪人分為“被判處拘役、三年以下有期徒刑的”和“被判處三年以上有期徒刑的”兩部分，對于前者適用“應當宣告緩刑”，對于后者適用“可以宣告緩刑”。我們建議對于“被判處五年以下有期徒刑的不滿十八周歲的未成年人”，如果同時具備犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響等四項條件時，法院應當宣告適用緩刑。

三、首次確立免除前科報告義務，但缺乏徹底性和普適性

1.首次確立免除符合條件的未成年犯罪人的前科報告義務

根據(jù)刑法修正案(八)第19條的規(guī)定，犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除刑法第100條規(guī)定的前科報告義務?，F(xiàn)行刑法第100條規(guī)定，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。

刑法設定前科制度的理由通常來說有兩點:第一，能夠促進特殊預防的實現(xiàn)。貝卡里亞曾經(jīng)指出，對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性［4］。前科制度恰恰具有這樣的功能。前科記錄長期伴隨刑滿釋放人員，使他們常常因此受到外界和內(nèi)心的雙重鞭策，從而促使他們遵紀守法，不再實施危害社會的違法犯罪行為。第二，能夠準確衡量行為人的人身危險性以及再犯可能性。當有前科的人再次犯罪時，其具有前科的事實能夠幫助司法機關準確衡量其人身危險性和再犯可能性，在此基礎上給予再次犯罪的犯罪人更為嚴厲的刑罰打擊，以補償前次犯罪之刑罰在量上的欠缺和不足，追求刑罰的特殊預防效應［5］。

前科制度在發(fā)揮上述功能的同時，也逐步成為刑滿釋放人員在入伍、就業(yè)等回歸社會過程中的重大障礙。例如，《中華人民共和國公務員法》第24條規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的不得錄用為公務員;有類似規(guī)定的還有《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國人民警察法》等。除了上述制度性約束外，前科制度對于刑滿釋放人員的日常生活也造成了不利影響，由于有被處罰的經(jīng)歷，罪犯的標簽就如同瘟疫一樣使人們敬而遠之，使前科者很難建立正常的人際關系，擔心、自卑、痛恨、不安、恐懼等不同的情緒不斷地抽打著他們的心靈，折磨著他們的精神［6］。因此，由于前科的存在，對于刑滿釋放的未成年人來說，盡管其身體已經(jīng)得到自由，但作為社會主體的社會人并沒有得到社會的認可和接納。也正是因為前科制度已經(jīng)遠遠偏離了其制度設計的初衷，所以理論上主張消滅前科的呼聲一直不斷。

在此背景下，刑法修正案(八)充分考慮了刑滿釋放的未成年人在入伍、就業(yè)中面臨的現(xiàn)實問題，首次免除了犯輕罪未成年人的前科報告義務，從法律層面保障刑滿釋放的未成年人在回歸社會過程中不再受到前科的影響。

2.免除前科報告義務不具有徹底性和普遍適用性

我們在看到刑法修正案(八)免除輕罪未成年人的前科報告義務的積極意義的同時，也應當看到其保守性，這種保守性表現(xiàn)在兩個方面。

第一，不具有徹底性。前科制度在幫助司法機關準確衡量行為人的再犯可能性和人身危險性的同時，也極大地阻礙了刑滿釋放人員回歸社會，于是世界各國紛紛實施了廢除前科的做法。許多國家都在刑事立法中設立了前科消滅制度，以抗制前科的不良后遺影響［7］。由于未成年犯罪人的特殊性，其前科消滅的條件更為寬松，如對是否必須經(jīng)過一定時間才能消滅前科，有的國家沒有任何限制，有的國家則相比成年人較短。例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法》第95條規(guī)定，對于犯罪時未滿18周歲的人而言，本法典第86條規(guī)定的消滅前科的期限應當予以縮減。值得注意的是，其他國家的前科消滅制度規(guī)定經(jīng)過一定時間和法定程序后注銷未成年人的犯罪記錄，而我國的規(guī)定是免除前科報告義務，即刑滿釋放的未成年人在法律上依然有前科，只不過免除其在入伍、就業(yè)過程中的報告義務。所以，我們在肯定免除前科報告義務的積極意義的同時，也應當認識到其存在的缺憾，正如有論者所指出的，缺憾是意義有限，沒有完全消除該不利影響，因為免除的只是前科的報告義務，而不是消滅前科［8］。二者對比可以看出，構建前科消滅制度屬于對“本”的修正，而構建免除前科報告義務屬于對“標”的修正，我們的修正在某種程度上可以說是“治標不治本”。

第二，不具有普遍適用性。根據(jù)刑法修正案的規(guī)定，免除前科報告義務只適用于“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人”，可見，修正案將是否免除前科報告義務取決于行為人實施犯罪的嚴重程度和刑罰輕重，而不是充分考慮前科對未成年人的影響。反觀世界上大多數(shù)國家，它們對于未成年人的前科消滅并沒有區(qū)別對待，而是整齊劃一地適用。例如，1948年《日本少年法》第60條規(guī)定:少年犯刑期執(zhí)行完畢或免予執(zhí)行，適用有關人格法律的規(guī)定，在將來得視為未受過刑罰處分;《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》第19條也規(guī)定，(未成年犯罪人)所有報告包括法律記錄、醫(yī)療記錄和紀律程序記錄以及與待遇的形式、內(nèi)容和細節(jié)有關的所有其他文件，均應放入保密的個人檔案內(nèi)，非特許人員不得查閱。釋放時，少年的記錄應封存，并在適當時候加以銷毀。

基于以上分析，我們認為在未成年人前科消滅問題上還是應當采取實質(zhì)修正的思路，首先應構建針對刑滿釋放未成年人的前科消滅制度，而不是免除其前科報告義務;其次應當構建適用于所有刑滿釋放未成年人的前科消滅制度，而不應區(qū)別對待。

結語:綜觀刑法修正案(八)對涉未成年人犯罪的修正，我們明顯感覺到社會強化了對未成年人的保護，從而對我國刑法中的累犯、緩刑、前科等制度結合未成年人的特點進行了較為激進的修正。但這些修正還有待進一步深化和強化，應當將未成年人排除在構成特殊累犯的主體范圍之外，構建切實能夠惠及所有未成年人的緩刑制度，即建立針對重罪未成年人的可以緩刑制度、放寬輕罪未成年人應當緩刑的條件，并且構建實質(zhì)意義上的前科消滅制度，從而做到在涉未成年人犯罪問題上真正地尊重其福祉和有利于其回歸社會。

［1］高銘暄 趙秉志:《刑罰總論比較研究》，北京:北京大學出版社2008年版，第428頁。

［2］高銘暄 馬克昌:《刑法學》，北京:北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第99頁。

［3］《全國法院審結涉黑案重刑率超過46%》，載《人民法院報》，2010年10月16日。

［4］貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃 風譯，北京:中國法制出版社2002年版，第53頁。

［5］于志剛:《論前科效應的理論基礎》，載《政法論壇》，2002年第2期。

［6］［7］房清俠:《前科消滅制度研究》，載《法學研究》，2001年第4期。

［8］謝望原張開駿:《寬嚴相濟刑事政策指導下的刑法修正立法——刑法修正案(八)總評》，載《河北大學學報(哲學社會科學版)》，2011年第4期。