論排污交易法律關(guān)系*

左平凡

(沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，沈陽 110870）

論排污交易法律關(guān)系*

左平凡

(沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，沈陽 110870）

論證企業(yè)間以排放指標(biāo)為標(biāo)的的排污交易、環(huán)境主管部門與企業(yè)間的排污行政許可及排污費(fèi)是相互獨(dú)立的法律關(guān)系，三者具有不同的法律性質(zhì)，提出對它們分別進(jìn)行法律規(guī)制的設(shè)想。認(rèn)為為使環(huán)境行政管理不對排污指標(biāo)的市場配置機(jī)制造成障礙，法律應(yīng)明確排污交易適用商事交易規(guī)則，對于排污交易引起的排污權(quán)主體變動，應(yīng)以對出賣排污指標(biāo)企業(yè)進(jìn)行許可證變更或解除以及由購進(jìn)排污指標(biāo)企業(yè)申請新排污許可的制度模式進(jìn)行承認(rèn)。此外，還論述環(huán)境管理部門在排污交易相關(guān)管理體系中應(yīng)具有的法律功能。

環(huán)境保護(hù)法;排污指標(biāo);排污許可;排污交易;排污費(fèi);排污權(quán);法律關(guān)系;行政合同;期待權(quán)

排污交易亦稱排污指標(biāo)有償轉(zhuǎn)讓，是指排污單位以排污指標(biāo)為標(biāo)的進(jìn)行的交易。排污交易制度不但使政府在確保宏觀總量控制的基礎(chǔ)上以最低廉的經(jīng)濟(jì)代價控制了排放的污染源，而且在客觀上刺激了環(huán)保產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。排污交易的設(shè)想為美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家戴爾斯于1968年在《污染、財富和價格》中最早提出，并首先在美國的《清潔空氣法》及其修正案中得到應(yīng)用。其后，德國、澳大利亞、英國等國相繼進(jìn)行了制定排污交易政策的實踐。1994年4月，朱镕基總理訪美期間與美國政府共同簽署了《在中國利用市場機(jī)制減少二氧化硫排放的可行性研究》合作意向書。1999年9月，美國環(huán)保協(xié)會與中國國家環(huán)境保護(hù)總局簽署協(xié)議，在中美合作的框架下開展總量控制與排污權(quán)的研究與試點(diǎn)工作。2002年3月，國家環(huán)境保護(hù)總局發(fā)布環(huán)辦函〔2005〕51號文件，決定與美國環(huán)保協(xié)會一起在山東省、山西省、江蘇省、河南省、上海市、天津市、柳州市以及中國華能集團(tuán)公司開展“推動中國二氧化硫排放總量控制及排污交易政策實施研究項目”(簡稱“4+3+1”項目）。

在立法方面，目前我國雖有一些省市相繼出臺了地方性的排污交易法規(guī)，但國家層面上的法律法規(guī)仍然相對缺失，排污交易的市場機(jī)制仍未建立起來。如何進(jìn)行排污交易的法律規(guī)范，確保排污交易“公平、公開、公正”地進(jìn)行，是法學(xué)界的熱點(diǎn)問題。至今，國內(nèi)環(huán)境法學(xué)界基于科斯定理“資源產(chǎn)權(quán)必須在市場中不斷交易，即調(diào)整產(chǎn)權(quán)，才可能不斷地使權(quán)力安排適應(yīng)資源的最優(yōu)化配置要求(即帕累托最優(yōu)）”的觀點(diǎn)［1］，普遍認(rèn)為戴爾斯根據(jù)科斯定理提出的設(shè)想就是“排污權(quán)交易”，并將其作為排污交易的理論基礎(chǔ)［2－3］。由于環(huán)境法對于排污交易配額法律性質(zhì)的認(rèn)識存在分歧，一般認(rèn)為目前各國正在進(jìn)行的排污交易就是“排污權(quán)交易”或稱“排污許可交易”［4－8］。

本文認(rèn)為，環(huán)境法學(xué)界對排污交易法律關(guān)系認(rèn)識的整體疏忽，將排污指標(biāo)與排污權(quán)的概念混同，導(dǎo)致了對排污許可和排污交易的一體化監(jiān)管法律模式設(shè)計［9－10］。這種設(shè)計對排污許可的政府監(jiān)管主體(環(huán)境行政主管部門）與排污交易的市場監(jiān)管主體(商業(yè)監(jiān)管組織）不加區(qū)分，極易導(dǎo)致以政府的行政監(jiān)管代替排污交易，適用市場商事交易規(guī)則。此外，沒有正確區(qū)分排污交易與排污許可以及排污費(fèi)的法律關(guān)系，也導(dǎo)致了實踐中在確定排污交易市場價格的構(gòu)成時各省市各行其是等諸多法律問題。這些都是我國建立排污交易市場機(jī)制的根本性障礙。因此，本文分析論證排污交易、排污許可以及排污費(fèi)3種法律關(guān)系所具有的不同法律性質(zhì)，并闡述對它們分別進(jìn)行法律規(guī)制的重要理論和實踐意義。

一、排污許可行政合同

從法律關(guān)系的角度分析，企業(yè)間以排污指標(biāo)為標(biāo)的的排污交易與環(huán)境主管部門與企業(yè)間的排污許可既相互聯(lián)系又相互區(qū)別，是相互獨(dú)立的法律關(guān)系。

1.排污許可的法律性質(zhì)

對排污權(quán)的法律性質(zhì)，國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為它是一種用益物權(quán)，這種理論也對排污交易制度研究產(chǎn)生了誤導(dǎo)，有人希望通過建立排污產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)市場化交易［11－12］。然而物權(quán)是一種私人產(chǎn)權(quán)，如果法律承認(rèn)排污許可是物權(quán)，則意味著除非緊急情況下任何人不得限制該權(quán)利的行使。由于公共利益的需要、總量控制計劃的改變以及排污許可持續(xù)削減原則的要求，對排污許可的限制應(yīng)當(dāng)是一種常態(tài)的行政行為。所以，排污權(quán)不可能是物權(quán)，排污許可的法律性質(zhì)是為公益的行政合同。本文作者在《論排污許可法律關(guān)系》一文中，已對“環(huán)境保護(hù)的公益性決定了排污許可的行政性，而持續(xù)削減——排污許可證管理的基本法律原則之一——決定了排污許可的契約性”這一觀點(diǎn)進(jìn)行了充分論證［13］。

考察污染防治管理實踐，排污監(jiān)管技術(shù)研發(fā)和實際監(jiān)管執(zhí)行都需要投入國家規(guī)模的力量，如我國在2008年9月發(fā)射的兩顆“環(huán)境與災(zāi)害監(jiān)測預(yù)報衛(wèi)星”，與地面監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)形成了天地一體化的環(huán)境監(jiān)測大格局。環(huán)境1號A星裝載兩臺寬覆蓋多光譜可見光CCD相機(jī)和1臺超光譜成像儀，并搭載1套Ka通信試驗載荷;B星裝載兩臺寬覆蓋多光譜可見光CCD相機(jī)和1臺紅外相機(jī)，其中CCD相機(jī)的星下點(diǎn)地面像元分辨率優(yōu)于30m、地面觀測寬度超過700 km、超光譜成像儀的地面分辨率為100 m。通俗地說，地面上如果有一個地方在焚燒秸稈且煙霧超過30m，或者污水渠的長度超過30m，衛(wèi)星都可以監(jiān)測出來，而且能精準(zhǔn)到具體的位置［14］。這樣的監(jiān)管規(guī)模，顯然與作為私權(quán)的物權(quán)屬性相矛盾。

考察污染防治法制，其目標(biāo)是環(huán)境效益、經(jīng)濟(jì)效益與社會效益的和諧統(tǒng)一，而物權(quán)的設(shè)定則以尊重和保護(hù)私人利益為直接目標(biāo)。污染防治所遵循的權(quán)益平衡原則，謹(jǐn)慎性、預(yù)防性、綜合性、整體性與全過程原則，公眾參與、環(huán)境知情、協(xié)同合作等基本法律原則，與物權(quán)的對世性、支配性、絕對性是矛盾的。污染防治最基本的法律制度如環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度、環(huán)境計劃與規(guī)劃制度、總量控制制度、環(huán)境影響評價制度、排污許可制度、環(huán)境監(jiān)察與監(jiān)測制度、限期治理制度、環(huán)境信息公開制度、環(huán)境行為評價制度、環(huán)境審計制度等，主要依靠國家運(yùn)用行政手段實施，這些與物權(quán)的對世性、支配性、絕對性也是矛盾的。

1968年，美國學(xué)者G·哈丁在《科學(xué)》雜志上發(fā)表《公地的悲劇》一文，指出了用來防止耗盡地球資源的“私人產(chǎn)權(quán)”概念對解決污染問題的無能為力:“……通過私人產(chǎn)權(quán)或者類似的形式可以避免像食品籃子似的公共地悲劇。但我們周圍的空氣和水源卻無法通過這種形式得到保護(hù)，所以必須靠另外的方法避免另一種如同污水池的公共地悲劇，比如可以通過強(qiáng)制的法律手段或稅收機(jī)制使排污者自己處理垃圾的成本小于不作任何處理就丟棄垃圾的成本。對于這兩種悲劇我們都還未取得任何進(jìn)展。實際上，我們所指的私人財產(chǎn)這一概念(盡管可以防止我們耗盡地球的所有可利用資源）是贊同污染的。一個擁有一座位于河堤的工廠的人(他的私有產(chǎn)權(quán)范圍一直延伸至河的中部）會經(jīng)常不明白，為什么他沒有權(quán)力使流過他門口的河流變得渾濁。法律，盡管總是后生的，要求不斷地補(bǔ)充和改進(jìn)以使它適應(yīng)這種新發(fā)現(xiàn)的公共地?！保?5］

本文認(rèn)為，決定排污權(quán)不能歸屬于物權(quán)范疇的根本原因在于，傳統(tǒng)物權(quán)法主要是在經(jīng)濟(jì)規(guī)律的維度內(nèi)考量設(shè)計，而污染防治問題的法律解決必須體現(xiàn)環(huán)境生態(tài)規(guī)律、社會規(guī)律和經(jīng)濟(jì)規(guī)律的共同要求。污染防治法律面對社會經(jīng)濟(jì)利益、企業(yè)生產(chǎn)排污權(quán)和企業(yè)技術(shù)秘密、商業(yè)信息秘密等知識產(chǎn)權(quán)以及環(huán)境公益、環(huán)境私益等多種合法權(quán)益的保護(hù)，而可以整合以上諸多合法權(quán)益的最佳制度選擇，就是將排污許可設(shè)計為行政合同的模式。

2.排污許可的轉(zhuǎn)讓抑或新許可

有些學(xué)者雖然認(rèn)識到排污權(quán)是一種行政法上的權(quán)利，不具有可以自由轉(zhuǎn)讓或交易的性質(zhì)，但是仍然主張在排污交易的法律設(shè)計中通過立法對排污權(quán)的買賣作出具體規(guī)定，賦予排污權(quán)可轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)［16］326－330。本文認(rèn)為，由于排污權(quán)是一種行政合同權(quán)利，而本人親自履行是行政合同履行的基本原則，這就決定了排污權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性。由于公共利益需要，行政合同非常重視對方當(dāng)事人因素，其履約能力對公共利益的實現(xiàn)有重大影響。因此，與行政合同中行政機(jī)關(guān)選擇相對人的權(quán)利相對應(yīng)，行政合同必須由相對人本人親自履行，不能由他人代替履行;非經(jīng)行政機(jī)關(guān)同意，不能隨意更換他人或委托他人履行［17］129。

就排污許可的申請條件來看，新項目申請必須具備環(huán)境影響評價審批通過，污染防治設(shè)施或措施、維持污染防治設(shè)施正常運(yùn)行的管理制度和技術(shù)能力、應(yīng)對突發(fā)環(huán)境事件的應(yīng)急預(yù)案和設(shè)施裝備經(jīng)環(huán)保部門驗收合格，排放污染物滿足環(huán)保行政主管部門驗收要求以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件;現(xiàn)有排污者必須具備生產(chǎn)能力、工藝、設(shè)備、產(chǎn)品符合國家和地方現(xiàn)行產(chǎn)業(yè)政策要求，有符合國家和地方規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)和要求的污染防治設(shè)施和污染物處理能力，設(shè)置規(guī)范化的排污口，按照國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范安裝自動監(jiān)控儀器，排放污染物符合環(huán)境功能區(qū)和所在區(qū)域污染物排放總量控制指標(biāo)的要求，有環(huán)境保護(hù)管理制度和污染防治措施(包括應(yīng)急措施），有生產(chǎn)經(jīng)營的合法資質(zhì)以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件［18］。

即使排污企業(yè)符合上述實體條件，嚴(yán)格的審批程序也會極大地延緩交易的流通速度，限制參與排污交易主體的廣泛性，從而根本性地阻礙排污交易實現(xiàn)市場化。因此，通過立法賦予排污權(quán)可轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的制度設(shè)計不可取。

排污交易法必須在不違反行政法制的前提下，對由于排污交易引起的排污權(quán)主體變動進(jìn)行制度安排。本文認(rèn)為，以行政合同模式設(shè)計的排污許可制度應(yīng)當(dāng)明確本人親自履行的原則，并通過對銷售排污指標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行許可證變更或解除、由購進(jìn)排污指標(biāo)的企業(yè)申請新排污許可的制度模式來承認(rèn)排污權(quán)的變動，這樣不僅可以保障排污權(quán)的新主體符合排污許可證發(fā)放的全部條件，同時不會對排污指標(biāo)的市場流轉(zhuǎn)機(jī)制造成任何障礙。明確排污指標(biāo)商事合同加新許可而非排污許可轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系模式對解決排污交易現(xiàn)存法律問題所具有的重要意義，將在下文中進(jìn)一步加以論述。

二、排污交易商事合同

1.排污交易的法律性質(zhì)

本文認(rèn)為，交易雙方以排放指標(biāo)為標(biāo)的的排污交易是遵循市場規(guī)則的商事交易，其法律性質(zhì)是商事合同關(guān)系。表1和表2描述了美國排污期貨交易市場的SO2期貨合約說明和SFI期貨市場交割過程［19］?？梢钥闯?，環(huán)境管理部門在整個排污交易過程中沒有進(jìn)行任何管制，只是提供了有關(guān)排污監(jiān)測和排污配額的證明。

表1 美國SO2期貨合約說明

表2 美國SFI期貨交割過程

2.排污交易商事合同的標(biāo)的

國內(nèi)有學(xué)者由于誤認(rèn)為“排污權(quán)進(jìn)入市場”，因而基于“政府不應(yīng)干預(yù)企業(yè)的市場行為”的制度需要，試圖否認(rèn)排污權(quán)成為行政法權(quán)利的可能性，進(jìn)而對排污權(quán)屬性的探討又落入了“排污權(quán)為用益物權(quán)”的怪圈［20］。那么，進(jìn)入市場交易的到底是什么呢?實際上，排污交易的標(biāo)的只是SO2、NOX、CO2等污染物的排放指標(biāo)。排放指標(biāo)在美國稱為容許排出量(allowance）。美國1990年《清潔空氣法案(修訂版）》中的酸雨計劃要求，通過總量控制下的交易將SO2排放量相對于1980年的水平降低1 000萬噸，這一措施主要針對電力行業(yè)。美國每年SO2的排放總量控制在895萬噸配額，大概有1 000萬噸的配額在不同參與者之間轉(zhuǎn)移，形成超過50億美元的排放量市場。NOx預(yù)算交易計劃自2003年開始執(zhí)行，聯(lián)邦政府確定NOx在州層面的排放總量，目前包括19個美國東部州以及華盛頓，涉及的排放源包括發(fā)電廠、紙漿和造紙業(yè)、水泥業(yè)、煉油業(yè)等。NOx每年分配50萬份配額，大概50萬份配額在不同實體之間轉(zhuǎn)移，實現(xiàn)價值5億美元的現(xiàn)貨市場［18］。但是，這里所說的排污配額，即容許排污量或稱排放指標(biāo)，從嚴(yán)格的法律意義上看并不是排污權(quán)。

3.排放指標(biāo)的法律性質(zhì)

本文認(rèn)為，排污交易法應(yīng)明確在市場中進(jìn)行交易的排放指標(biāo)與在行政法領(lǐng)域的排污權(quán)的差別。換句話說，在排污交易的制度設(shè)計上對科斯定理“資源產(chǎn)權(quán)市場交易”理論的延伸，只能將排放指標(biāo)作為資源產(chǎn)權(quán)進(jìn)行交易，而不能把排污權(quán)用來交易。毋庸置疑，企業(yè)獲得排放指標(biāo)只是取得了完整排污權(quán)的部分要件，獲得排放指標(biāo)后仍然存在著由于不符合排放標(biāo)準(zhǔn)而不被環(huán)境主管部門許可排污的可能性。因此，在將業(yè)已獲得的排放指標(biāo)重新向環(huán)境主管部門申請排污許可而被環(huán)境主管部門批準(zhǔn)之前，排污指標(biāo)的持有者只是取得了排污期待權(quán)。從法律性質(zhì)上看，由于排污許可是一種行政合同［14］，排污權(quán)也就是行政合同債權(quán)。因此，排污期待權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種債權(quán)期待權(quán)。

期待權(quán)這一概念始于19世紀(jì)，為德國的判例與學(xué)說所創(chuàng)設(shè)。德國聯(lián)邦最高法院的法官沃爾夫?qū)た藚胃駹栐赋?“在所有法律人學(xué)習(xí)過程中所必須面對的法律制度和法律概念當(dāng)中，唯有期待權(quán)令人驚詫地散發(fā)出一種奇特魅力，很久以來它便是經(jīng)常掛在學(xué)生嘴邊的一個詞，并且用來解決一些案件?！薄皼]有任何一個法律概念能像期待權(quán)一樣預(yù)示著進(jìn)入了法學(xué)的奇妙世界，學(xué)問也就由此開始了。”［21］我國學(xué)者認(rèn)為:“期待權(quán)無論是物權(quán)抑或是債權(quán)都是屬于財產(chǎn)權(quán)范疇”［22］;“財產(chǎn)權(quán)按內(nèi)容不同又可分為物權(quán)、債權(quán)等，相應(yīng)地就有物權(quán)期待權(quán)、債權(quán)期待權(quán)等分類”［23］;“期待權(quán)相對于既得權(quán)而言，是一種發(fā)展中的權(quán)利，區(qū)別于既得權(quán)有二:一是在權(quán)利取得要件構(gòu)成上，既得權(quán)是完全具備權(quán)利取得要件，而期待權(quán)僅具有部分要件。可以說，期待權(quán)是取得權(quán)利之權(quán)利，自消極方面而言，取得權(quán)利過程尚未完成，權(quán)利迄未發(fā)生;自積極方面而言，權(quán)利之取得雖未完成，但已進(jìn)入完成過程。二是主體享有利益的基礎(chǔ)不同，既得權(quán)人是享有現(xiàn)實取得權(quán)利所帶來的利益，而期待權(quán)人是基于未來取得期待之權(quán)利而享有的利益。期待權(quán)作為一項獨(dú)立的民事權(quán)利類型，應(yīng)當(dāng)同其他既得權(quán)一樣進(jìn)行流轉(zhuǎn)，以發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)功能。故期待權(quán)在商業(yè)社會中處于流動狀態(tài)，存在被侵害的可能?！保?3］

三、排污交易與排污許可的關(guān)系

區(qū)分出排放指標(biāo)與排污權(quán)是兩個不同的法律概念后，也就明晰了排放指標(biāo)交易與排污許可之間相互獨(dú)立的法律關(guān)系。如圖1所示，企業(yè)間以排污指標(biāo)為標(biāo)的的交易屬于商事合同，環(huán)境主管部門與企業(yè)間的排污許可屬于行政合同。排污交易是實行排污許可證制度的必要補(bǔ)充和必然結(jié)果，也是當(dāng)前受到各國普遍關(guān)注和正在探索中的環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策之一，明晰排污交易的相關(guān)法律關(guān)系對解決排污交易現(xiàn)存的法律問題具有重要意義:

圖1 排污許可行政合同和排污交易商事合同的法律關(guān)系

1.可以明確環(huán)境管理部門在排污交易中的功能

環(huán)境管理部門在排污交易中的功能是總量控制下初始排污指標(biāo)的發(fā)放、排污監(jiān)管及市場交易所需要的排污配額持有證明。對于政府與排污交易市場的關(guān)系，目前仍存在“排污權(quán)交易應(yīng)由政府辦”的誤區(qū)［24］。排污交易由管理部門一錘定音的做法，容易使排污指標(biāo)淪為管理部門的權(quán)力資源。厘清了排污交易與排污許可之間相互獨(dú)立的法律關(guān)系，確認(rèn)了排污交易是商事合同加新許可而不是排污許可證的轉(zhuǎn)讓，就可以明確:

(1）環(huán)境管理部門不負(fù)責(zé)排污交易市場的監(jiān)管。從表1可以看出，美國的排污指標(biāo)交易不需要環(huán)境管理部門或任何政府部門的批準(zhǔn)，排污交易市場與其他商品交易市場的監(jiān)管部門可以合而為一。在美國，就是由商品期貨交易委員會(CFTC）負(fù)責(zé)對市場的監(jiān)管［19］。厘清了排污交易與排污許可之間相互獨(dú)立的法律關(guān)系，就可以確定排污交易自始至終按商事交易法律程序透明公開進(jìn)行的機(jī)制，從而保證排污交易的公平性。

(2）環(huán)境管理部門不負(fù)責(zé)排污指標(biāo)的定價。排污指標(biāo)市場價格的浮動受市場規(guī)律支配，屬于正常的商業(yè)風(fēng)險。在排污交易進(jìn)行中，交易風(fēng)險普遍存在，供求關(guān)系的變化、由于信息不充分而決策錯誤、市場不完善、政策變動等風(fēng)險常常引起價格的大起大落。如美國加州洛杉磯氮氧化物交易計劃實施過程中，一系列事件的巧合使洛杉磯的電力需求大增，使氮氧化物排放價格從2 000美元/噸增加到80 000美元/噸，上漲了40倍［25］。

(3）環(huán)境管理部門甚至也不用為排污交易“牽線搭橋”。在美國，經(jīng)紀(jì)人在排污權(quán)交易市場中起著重要作用，他們在買賣雙方之間撮合交易，使得雙方達(dá)成可接受的價格。對于缺乏信用的企業(yè)，經(jīng)紀(jì)人可作為第三方擔(dān)保，甚至可以管理交易的第三方托管賬戶。經(jīng)紀(jì)人偶爾也會為客戶提供市場分析?？傊?，經(jīng)紀(jì)人在推動市場有效運(yùn)作、減少重復(fù)勞動、降低交易成本等方面作用顯著［19］。

2.明確了排污交易是商事合同加新許可而不是排污許可證轉(zhuǎn)讓

明確排污交易是商事合同加新許可而不是排污許可證轉(zhuǎn)讓，具有非常重要的意義:

(1）排污市場交易適用商事交易規(guī)則，可以增強(qiáng)排污交易的法律約束力;排放指標(biāo)價格由市場決定，有利于排除人為干涉的可能性，可以提高交易主體競爭的公平性，降低交易費(fèi)用;還可以引入匿名交易，有利于保護(hù)企業(yè)經(jīng)營的商業(yè)秘密，化解商業(yè)風(fēng)險，促進(jìn)交易進(jìn)行，提高交易活躍度，更好地利用排污指標(biāo)的市場配置實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)布局調(diào)整。

(2）可以引入期貨交易、質(zhì)押等傳統(tǒng)商業(yè)模式，使排污權(quán)的正常使用不致被排污交易的交割過程所耽擱;可以多手轉(zhuǎn)讓，有利于金融資本進(jìn)入排污交易市場，為污染治理技術(shù)創(chuàng)新的財政支持提供激勵機(jī)制。有人擔(dān)心，由于許可數(shù)量有限，會出現(xiàn)為了減弱在生產(chǎn)和銷售市場中遇到的競爭，把排污交易市場作為手段進(jìn)行行業(yè)或地區(qū)生產(chǎn)壟斷，而在排污交易過程中進(jìn)行囤積、操縱排污價格、投機(jī)的行為。明確了企業(yè)間以排放指標(biāo)為標(biāo)的的商事合同適用商業(yè)交易規(guī)則，就可以引入反壟斷法、價格法等市場管理法規(guī)來對這些不當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制。

(3）企業(yè)獲得排放指標(biāo)只是取得了完整排污權(quán)的部分要件，仍有可能由于不符合排放標(biāo)準(zhǔn)而不被許可排污。也就是說，購買排放指標(biāo)的企業(yè)將承擔(dān)其所持有的排污指標(biāo)不能轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H排污權(quán)而不得不再次轉(zhuǎn)讓他人的風(fēng)險，但這種風(fēng)險也將起到督促企業(yè)提高自我監(jiān)測能力、進(jìn)行環(huán)境信息誠信公開的作用，從而提高環(huán)境主管部門的管理效率，降低國家環(huán)境管理的行政成本。

四、排污許可、排污交易與排污稅費(fèi)的關(guān)系

排污價格的不統(tǒng)一，即不同的行業(yè)實行排污差價政策是排污交易實現(xiàn)市場化的一大障礙。目前，浙江的杭州市、嘉興市，江蘇等地的排污交易均實行不同行業(yè)差價政策。如杭州市物價局經(jīng)過測算，按不同行業(yè)處理成本的高低，確定的化學(xué)需氧量市場參考價格分為4個檔次，最低每噸2萬元，最高每噸8萬元［26］。而《江蘇省太湖流域主要水污染物排污權(quán)有償使用和交易試點(diǎn)排放指標(biāo)申購核定暫行辦法》對排放指標(biāo)價格的確定方法是:2008年11月20日前已通過環(huán)評審批、年排放化學(xué)需氧量在10噸以上的工業(yè)企業(yè)，化學(xué)需氧量指標(biāo)按2 250元/噸征收;年排放化學(xué)需氧量10噸以上的接管企業(yè)(按污水處理廠出水濃度核算）工業(yè)廢水量大于80%(含80%）的，化學(xué)需氧量指標(biāo)按1 300元/噸征收;年排放化學(xué)需氧量10噸及以下，其廢水接入試點(diǎn)污水處理廠集中處理的排污單位，應(yīng)負(fù)擔(dān)有償使用費(fèi)，化學(xué)需氧量指標(biāo)價格為1 300元/噸。2008年11月20日及以后通過環(huán)評審批的新、改、擴(kuò)建項目排污單位(包括接管企業(yè)），新增化學(xué)需氧量指標(biāo)按4 500元/噸征收，所有接管企業(yè)都必須直接到當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門申購排放指標(biāo)［27］。重慶市排污權(quán)交易也是在參照污染治理平均成本的基礎(chǔ)上制定的基價［28］。

差價政策源于認(rèn)為排污價格構(gòu)成要素包括排污費(fèi)，如有學(xué)者認(rèn)為，排污價格應(yīng)由環(huán)境資源使用價格、環(huán)境資源損害補(bǔ)償價格和環(huán)境資源管理成本價格構(gòu)成［29］?；诖?，有學(xué)者提出確立排污權(quán)交易時空交易折算指標(biāo)體系的構(gòu)想，認(rèn)為在排污權(quán)交易市場中，由于不同的排放地點(diǎn)、排放時間以及不同的污染物類型，對受控點(diǎn)具有不同的濃度貢獻(xiàn)，而受控點(diǎn)的環(huán)境質(zhì)量是唯一的，所以排污權(quán)交易不能按照一般商品交易原則進(jìn)行，不能用同一的價格尺度標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行，政府必須根據(jù)受控點(diǎn)環(huán)境容量的時間特性以及不同污染物單位排放量的污染程度，制定一套交易的折算指標(biāo)體系。如某一水體在豐水期的環(huán)境容量比枯水期大，豐水期可容納的排放量比枯水期可容納的排放量大，因而折算的系數(shù)較高。只有如此，才能保證交易主體之間民法意義上的公平［30］。

本文認(rèn)為，只要排污價格不統(tǒng)一，排污交易就無法真正實現(xiàn)市場化;而只要厘清了排污費(fèi)與排污交易、排污許可之間的法律關(guān)系，排污價格不統(tǒng)一的問題就可以迎刃而解。對于排污費(fèi)的法律性質(zhì)，法學(xué)界認(rèn)為從征收和使用管理的角度看屬于環(huán)境公益性質(zhì)，或認(rèn)為應(yīng)由國家強(qiáng)制性征收，不論哪種觀點(diǎn)都對排污費(fèi)的補(bǔ)償性沒有爭議。本文認(rèn)為，基于排污費(fèi)的純環(huán)境補(bǔ)償性，應(yīng)認(rèn)定其為一種國家與企業(yè)之間的定式民事合同。從相關(guān)法律關(guān)系看，排污稅是一種通過強(qiáng)制性征收體現(xiàn)國家產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向的誘導(dǎo)性法律機(jī)制，排污許可行政合同旨在濃度控制的基礎(chǔ)上進(jìn)行總量控制，這兩者與完全體現(xiàn)補(bǔ)償性的排污費(fèi)是相互獨(dú)立的法律關(guān)系。處于商事流轉(zhuǎn)過程的排污指標(biāo)只是排污期待權(quán)，并不是實際排污權(quán)，因此排污交易價格構(gòu)成包含排污費(fèi)不僅不必要，而且不合理。在排污交易價格構(gòu)成中包含排污費(fèi)會造成排污指標(biāo)的市場價格不統(tǒng)一，容易使排污交易誘發(fā)投機(jī)行為，擾亂排污交易市場。

五、結(jié) 論

基于以上分析，本文得出如下結(jié)論:

(1）在市場中進(jìn)行交易的排放指標(biāo)與排污權(quán)具有不同的法律性質(zhì)。排污許可是一種行政合同，排放指標(biāo)只是一種債權(quán)期待權(quán)。排污交易法應(yīng)明確企業(yè)間以排污指標(biāo)為標(biāo)的的商事合同和環(huán)境主管部門與企業(yè)間的排污許可行政合同之間相互獨(dú)立的法律關(guān)系，這樣才能明確排污交易適用商事交易規(guī)則和環(huán)境管理部門在排污交易相關(guān)管理中的功能，使環(huán)境行政管理不致對排污指標(biāo)的市場流轉(zhuǎn)機(jī)制造成障礙。

(2）對于排污交易引起的排污權(quán)主體變動，應(yīng)以對出賣排污指標(biāo)企業(yè)進(jìn)行許可證變更或解除以及由購進(jìn)排污指標(biāo)企業(yè)申請新排污許可的制度模式進(jìn)行承認(rèn)，以保障排污權(quán)的新主體符合排污許可證發(fā)放的全部條件。

(3）排污交易價格的構(gòu)成中不應(yīng)包含排污費(fèi)，應(yīng)通過完善與排污交易制度相分離的排污費(fèi)制度來解決不同行業(yè)排污處理費(fèi)的差異問題，并可通過建立排污稅制度解決產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向問題，在此基礎(chǔ)上確立統(tǒng)一的排污交易市場價格。

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On legal relationship of pollutant discharge trade

ZUO Ping-fan
(School of Humanities and Law，Shenyang University of Technology，Shenyang 110870，China）

It is discussed that the pollutant discharge trade taking pollutant discharge amount as the objects，the administrative pollutant discharge permit of environmental administration department to enterprise，and the pollutant discharge fee are independent legal relationships，which have different legal nature．Legal regulation is proposed to manage them separately．It is believed that in order to make environmental administration not a barrier to the market allocation mechanism of pollutant discharge amount，the law should regulate definitely that trading rule of commercial affairs can be appliedin pollutant discharge trade．Facing with the subject alteration caused by pollutant discharge trade，the institutional mode should be admitted that the pollutant discharge license of enterprise which selling pollutant discharge amount should be changed or removed，and the new pollutant discharge permit should be applied by the enterprise which purchasing pollutant discharge amount．Furthermore，the legal function should be adopted by environmental administration department in related management system of pollutant discharge trade is demonstrated，too．

environmental protection law;pollutant discharge amount;pollutant discharge permit;pollutant discharge trade;pollutant discharge fee;pollutant discharge right;legal relationship;administrative contract;expecting right

D 922.68;X 52

A

1674－0823(2012）01－0086－07

2010－10－30

遼寧省社會科學(xué)基金重點(diǎn)項目(L06AFX002）。

左平凡(1966－），女，吉林四平人，副教授，碩士，主要從事環(huán)境法學(xué)等方面的研究。

* 本文已于2011－04－11在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版，DOI為CNKI:21－1558/C．20110411．1632．005，http://www．cnki．net/kcms/ detail/21．1558．C．20110411．1632．005．html．

(責(zé)任編輯:郭曉亮）