銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)關(guān)注壟斷引發(fā)的民事訴訟風(fēng)險

　　最高人民法院5月8日發(fā)布了《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），明確了起訴、案件受理、管轄、舉證責(zé)任分配、訴訟證據(jù)、民事責(zé)任及訴訟時效等問題。該司法解釋一共16條，是最高人民法院在反壟斷審判領(lǐng)域出臺的第一部司法解釋，2012年6月1日開始正式實施。下面結(jié)合銀行業(yè)的市場現(xiàn)狀以及《規(guī)定》的內(nèi)容和影響，對銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)該注意的問題作一初步分析。
　　銀行機(jī)構(gòu)可能發(fā)生的壟斷行為
　　我國《反壟斷法》對何謂“壟斷”有明確的限定，即“本法規(guī)定的壟斷行為包括：（一）經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。”這里將壟斷行為分成了三類。從我國銀行實踐來看，發(fā)生“壟斷協(xié)議”、“經(jīng)營集中”類壟斷行為的可能性不大。但是“濫用市場支配地位”的壟斷行為可能發(fā)生。根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定，“濫用市場支配地位”是具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：“（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；（三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；（五）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（七）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。”由此可見，要構(gòu)成“濫用支配地位”類壟斷行為的前提是該機(jī)構(gòu)具備“市場支配地位”；其次是銀行明確實施前述法定行為之一。
　　最高法院針對《反壟斷法》的司法解釋的主要內(nèi)容和影響
　　司法解釋明確構(gòu)建了壟斷行為的民事訴訟機(jī)制，這將為銀行業(yè)面臨涉嫌壟斷的民事訴訟奠定了基礎(chǔ)，也因此大大增加銀行機(jī)構(gòu)為代表的具有市場優(yōu)勢地位企業(yè)面臨反壟斷民事訴訟的法律風(fēng)險。《反壟斷法》僅僅有一條涉及民事責(zé)任問題，即第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！边@里雖然肯定了民事責(zé)任機(jī)制，但是沒有任何進(jìn)一步規(guī)定。實際上，我國《民事訴訟法》也沒有涉及反壟斷有關(guān)訴訟問題?！兑?guī)定》界定了“壟斷民事糾紛案件”，即“指因壟斷行為受到損失以及因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件。”《規(guī)定》明確了提起訴訟的時間，既可直接向人民法院提起民事訴訟，也可在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后向人民法院提起民事訴訟?！兑?guī)定》還明確了壟斷民事糾紛的級別管轄和地域管轄規(guī)則。第一審壟斷民事糾紛案件，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄；經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，基層人民法院可以管轄第一審壟斷民事糾紛案件。壟斷民事糾紛案件的地域管轄，根據(jù)案件具體情況，依照民事訴訟法及相關(guān)司法解釋有關(guān)侵權(quán)糾紛、合同糾紛等的管轄規(guī)定確定。前述規(guī)定事實上為反壟斷民事訴訟提供了便利，可能會引發(fā)針對一些公用企業(yè)或者業(yè)內(nèi)大型企業(yè)的連鎖性訴訟。
　　壟斷民事糾紛的舉證責(zé)任機(jī)制兼顧了原告與被告的利益，但是整體來看舉證責(zé)任有利于原告權(quán)益的保障，對具有市場優(yōu)勢地位而可能成為被告的企業(yè)較為不利。對于“壟斷協(xié)議”類壟斷行為，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任；對于“濫用市場支配地位的”類壟斷行為，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)重點關(guān)注，在舉證機(jī)制中，《規(guī)定》指出：“原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)。被告對外發(fā)布的信息能夠證明其在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認(rèn)定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外?！边@里強調(diào)了銀行機(jī)構(gòu)自身發(fā)布的信息可以直接作為證據(jù)，尤其是銀行機(jī)構(gòu)發(fā)布的有關(guān)業(yè)務(wù)或產(chǎn)品的市場占比信息極為容易被原告作為證據(jù)來證明銀行機(jī)構(gòu)的市場地位。例如一些機(jī)構(gòu)在自己的網(wǎng)站或各種媒體上對外宣傳自己龍頭地位或者市場份額的優(yōu)勢可能成為反壟斷案中的不利證據(jù)。
　　針對反壟斷所指向的市場領(lǐng)域往往有較強的專業(yè)性，《規(guī)定》構(gòu)建了專業(yè)性的分析評價機(jī)制，這將使具有市場優(yōu)勢的企業(yè)難于預(yù)見其行為是否構(gòu)成壟斷。例如對于市場支配地位的認(rèn)定上，銀行自己掌握的數(shù)據(jù)認(rèn)為不足以構(gòu)成，但是對方當(dāng)事人可以向人民法院申請委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專業(yè)人員就案件的專門性問題作出市場調(diào)查或者經(jīng)濟(jì)分析報告。經(jīng)人民法院同意，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商確定專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專業(yè)人員；協(xié)商不成的，由人民法院指定。人民法院可以參照民事訴訟法及相關(guān)司法解釋有關(guān)鑒定結(jié)論的規(guī)定，對前款規(guī)定的市場調(diào)查或者經(jīng)濟(jì)分析報告進(jìn)行審查判斷。這里專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)人員的分析可能有別于銀行自己掌握的情況和判斷。
　　對于造成損失的壟斷行為，可以判令賠償損失，賠償?shù)姆秶梢园ㄔ嬉蛘{(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支，這會加大具有市場優(yōu)勢地位企業(yè)賠償?shù)牟淮_定性。壟斷行為導(dǎo)致的損失明顯有別于違約涉及的損失，因為后者往往有合同交易表的額為基礎(chǔ)，但是壟斷行為導(dǎo)致的損失可能難于簡單依據(jù)有關(guān)交易合同為基礎(chǔ)，而且《規(guī)定》對損失的計算未作任何規(guī)范。這在一定程度上將大大增加銀行機(jī)構(gòu)對壟斷行為法律風(fēng)險的不可預(yù)見性。
　　壟斷行為可能導(dǎo)致有關(guān)合同或行業(yè)協(xié)會章程的無效，這可能引發(fā)具有普遍性適用性的格式合同無效的裁判，并可能直接挑戰(zhàn)具有普遍性且已經(jīng)實現(xiàn)的法律關(guān)系的穩(wěn)定性。《規(guī)定》明確指出：被訴合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法或者其他法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其無效。這意味著，如果一旦銀行機(jī)構(gòu)發(fā)生壟斷行為，其涉及的合同內(nèi)容可能被法院認(rèn)定為無效。由于銀行業(yè)服務(wù)行為的普遍性和有關(guān)合同的格式性，可能發(fā)生普遍性的無效問題，這種風(fēng)險對于銀行業(yè)來說其風(fēng)險的不確定性極為嚴(yán)重，尤其是大量已經(jīng)完成的服務(wù)合同也可能被有關(guān)當(dāng)事人基于無效而抗辯銀行。為此，法院在合同無效的認(rèn)定上，應(yīng)該持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，否則此類裁判可能造成大面積既有法律關(guān)系的否定，甚至可能引發(fā)銀行業(yè)的較大聲譽風(fēng)險。
　　壟斷民事訴訟的時效規(guī)定，明顯有利于壟斷民事訴訟的提起，具有鼓勵壟斷民事訴訟的意義，這會加大具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)面臨訴訟的幾率。《規(guī)定》就時效期間的起算、中斷做了詳盡的規(guī)范：因壟斷行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)訴訟時效期間，從原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益受侵害之日起計算；原告向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報被訴壟斷行為的，訴訟時效從其舉報之日起中斷；反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定不立案、撤銷案件或者決定終止調(diào)查的，訴訟時效期間從原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道不立案、撤銷案件或者終止調(diào)查之日起重新計算；反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查后認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為的，訴訟時效期間從原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力之日起重新計算。尤其是對于具有持續(xù)性的壟斷行為設(shè)定了更為寬松的時效機(jī)制：原告起訴時被訴壟斷行為已經(jīng)持續(xù)超過二年，被告提出訴訟時效抗辯的，損害賠償應(yīng)當(dāng)自原告向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。這些規(guī)范明顯有利于反壟斷訴訟的提起，對大型銀行機(jī)構(gòu)為代表的具有市場優(yōu)勢地位企業(yè)或公用企業(yè)的利益體現(xiàn)不足。這種立法的宗旨雖然有助于限制和降低壟斷對市場競爭秩序的負(fù)面影響，但是也需看到，中國經(jīng)濟(jì)環(huán)境的現(xiàn)實特點——大型國有企業(yè)和公用企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)了極為重要的地位，其市場優(yōu)勢地位極為明顯，且其優(yōu)勢地位被國家的經(jīng)濟(jì)政策所持續(xù)支持，這種訴訟機(jī)制可能對現(xiàn)有社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定性帶來挑戰(zhàn)，實際上也會妨礙司法效率目標(biāo)的實現(xiàn)，因為反壟斷訴訟可能會成為曠日持久的抗辯，尤其是具有復(fù)雜性和不確定性的市場地位及其濫用問題的分析，可能帶來法律秩序可預(yù)見性的新挑戰(zhàn)。
　　銀行機(jī)構(gòu)面對《規(guī)定》的注意事項
　　鑒于《規(guī)定》對具有市場優(yōu)勢地位企業(yè)有種種不利影響，銀行機(jī)構(gòu)在經(jīng)營管理實務(wù)中應(yīng)注意以下幾點：
　　各類銀行機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)均應(yīng)加強《反壟斷法》的學(xué)習(xí)，強化經(jīng)營管理中的反壟斷理念，防范壟斷民事訴訟的風(fēng)險。從銀行機(jī)構(gòu)的分布現(xiàn)況來看，各類銀行機(jī)構(gòu)都可能在特定的區(qū)域形成具有支配地位的市場優(yōu)勢，大型國有銀行在全國各地發(fā)生這種情況的可能性更大，一些地區(qū)性商業(yè)銀行、信用社也有可能形成這種市場地位。鑒于此，各級機(jī)構(gòu)在經(jīng)營管理實務(wù)中應(yīng)強化反壟斷理念，防止一些市場行為被質(zhì)疑為壟斷行為，并可能導(dǎo)致有關(guān)當(dāng)事人的民事壟斷訴訟。
　　銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)謹(jǐn)慎對待一些產(chǎn)品或服務(wù)種類的市場分析和宣傳，防范這些信息成為質(zhì)疑壟斷行為的證據(jù)。在銀行業(yè)實務(wù)中，同業(yè)競爭力的分析已經(jīng)成為較為重要的機(jī)構(gòu)評價指標(biāo)，尤其是一些典型產(chǎn)品的分析成為銀行機(jī)構(gòu)宣傳的重要內(nèi)容，也是其進(jìn)一步爭取客戶和獲得競爭優(yōu)勢的重要手段。但是按照《規(guī)定》這些宣傳資料可能成為證明壟斷行為的重要證據(jù)。鑒于此，銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)適當(dāng)?shù)袌龇蓊~的比較分析，尤其是一些足以形成“市場支配地位”的產(chǎn)品或服務(wù)更應(yīng)該謹(jǐn)慎對待。“市場支配地位”不僅可能成為同業(yè)競爭對手所質(zhì)疑的問題，而且也可能成為客戶質(zhì)疑銀行機(jī)構(gòu)收費的重要原因。
　　銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)積極構(gòu)建消費者和同業(yè)機(jī)構(gòu)間利益平衡的友好溝通協(xié)調(diào)機(jī)制。隨著銀行業(yè)競爭的日益加劇，消費者權(quán)利意識的日益增強，對于已經(jīng)形成市場優(yōu)勢地位的銀行機(jī)構(gòu)尤其應(yīng)該重視消費者權(quán)益保護(hù)體制機(jī)制的完善，要在各種業(yè)務(wù)文本中適當(dāng)體現(xiàn)消費者知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、隱私與商業(yè)秘密保護(hù)權(quán)等，要積極構(gòu)建高效的消費者投訴應(yīng)對機(jī)制，要合理構(gòu)筑服務(wù)定價分析與審核機(jī)制等。在同業(yè)競爭問題上，應(yīng)盡量避免或減少你死我活的競爭，在競爭手段和舉措的運用上應(yīng)確保依法合規(guī)，尤其是已經(jīng)具有優(yōu)勢地位或者支配地位的銀行機(jī)構(gòu)更應(yīng)該在競爭中謹(jǐn)慎。
　　銀行機(jī)構(gòu)以及銀行業(yè)協(xié)會應(yīng)加強同業(yè)競爭的依法合規(guī)的協(xié)調(diào)和協(xié)商。在同業(yè)競爭中，既要發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在防范和組織不正當(dāng)競爭或壟斷行為的發(fā)生，也要防范行業(yè)協(xié)會促成的行業(yè)性壟斷問題，尤其是在定價方面的溝通必須謹(jǐn)慎，因為價格提升的區(qū)域行業(yè)性溝通，可能成為協(xié)議性壟斷問題而遭遇消費者或執(zhí)法機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑和查處。但是，在銀行機(jī)構(gòu)的競爭發(fā)生對抗時，行業(yè)協(xié)會銀行積極協(xié)調(diào)和化解有關(guān)對抗，盡量防止由一般對抗上升為壟斷民事訴訟。
　　具有市場支配地位的銀行機(jī)構(gòu)在面臨壟斷民事訴訟的挑戰(zhàn)時，應(yīng)積極主動與有關(guān)當(dāng)事人協(xié)商，并盡量促成有關(guān)抗辯的和解。由于壟斷民事訴訟不僅會帶來抗辯的高昂成本，還可能因為裁判導(dǎo)致已經(jīng)實現(xiàn)的服務(wù)合同關(guān)系的無效，并可能引發(fā)連鎖性的訴訟和賠償。為此，銀行機(jī)構(gòu)在面臨壟斷民事訴訟時，機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人應(yīng)該高度重視此類問題，并積極尋求當(dāng)事人理解與最終的和解，爭取當(dāng)?shù)卣头ㄔ旱姆e極支持，避免問題的復(fù)雜化和普遍化。銀行機(jī)構(gòu)還應(yīng)積極預(yù)防壟斷民事訴訟引發(fā)有關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)針對銀行機(jī)構(gòu)的反壟斷執(zhí)法行為的查處，并可能帶來更大更復(fù)雜的反壟斷違法處罰。
　　（作者單位：中國工商銀行消費者權(quán)益保護(hù)辦公