網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任新探

　　摘要：基于《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定，探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任。認為對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任應(yīng)適用過錯責任原則；在認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯時，應(yīng)將“知道”解釋為“明知”，并應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施設(shè)置必要的門檻；對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的賠償范圍，可采取法定賠償制度。
　　關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者　版權(quán)　侵權(quán)責任
　　中圖分類號：G237　文獻標識碼：A　文章編號：1009－5853(2011)05－0021－04
　　近年來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害版權(quán)的現(xiàn)象在我國頻繁發(fā)生。2006年7月，因搜狐網(wǎng)擅自轉(zhuǎn)載流行的網(wǎng)絡(luò)小說《上海相親情人》，該小說的作者李某將搜狐公司告上了法庭。2011年3月，賈平凹、韓寒等近50位作家聯(lián)合發(fā)表《“3·15”中國作家討百度書》，稱百度文庫收錄了上述作家?guī)缀跞康淖髌?，并對用戶免費開放，但沒有取得任何人的授權(quán)。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，既有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律意識不強的原因，也有利益驅(qū)使方面的原因，但根本原因在于我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任制度不完善。鑒于此，本文擬結(jié)合《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任作一探討，以期對完善我國的相關(guān)立法有所裨益。
　　1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)責任的歸責原則
　　歸責原則是指確定責任歸屬必須依據(jù)的法律準則，即確定責任的標準和基礎(chǔ)。侵權(quán)責任的歸責原則在侵權(quán)責任制度中具有重要地位，它決定著侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，損害賠償?shù)脑瓌t、方法和免責事由等?！肚謾?quán)責任法》第36條第l款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！边@一款規(guī)定并沒有明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責任應(yīng)適用的歸責原則。
　　對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任采取何種歸責原則，在我國學術(shù)界和司法實踐中存在著爭議。種觀點認為，應(yīng)采取無過錯責任原則。因為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)是種無體財產(chǎn)，它不能如有體財產(chǎn)那樣可以占有或向主管機關(guān)登記的方式進行公示，積極地排除第三人的侵害，而只能待侵權(quán)行為發(fā)生后，以被動的方式加以保護。版權(quán)保護的被動性及其地域性、時間性的限制，使版權(quán)很容易受到他人的侵害且手段也較為隱蔽。連確定侵權(quán)行為人的身份都實屬不易，要確定侵權(quán)行為人主觀上是否有過錯就更加困難了。另一種觀點認為，應(yīng)適用過錯責任原則。主張以侵權(quán)人主觀上存在過錯為先決條件，才能達到版權(quán)立法上強調(diào)的平衡社會利益和權(quán)利人利益的目的。如果對使用網(wǎng)絡(luò)信息等網(wǎng)絡(luò)版權(quán)行為加以嚴格限制，僅以造成損害的客觀事實作為侵權(quán)認定的依據(jù)，則勢必大大阻礙網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，對于我國正在成長的網(wǎng)絡(luò)信息傳播產(chǎn)業(yè)起到負面作用。
　　筆者認為，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任，應(yīng)適用過錯責任原則，在過錯責任的實現(xiàn)方式上，可采用過錯推定的方式，理由如下。
　　其一，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔無過錯責任，其為了保護自身利益，將大大增加對網(wǎng)絡(luò)信息的審查和過濾力度。這樣，不僅會損害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展，而且由此所增加的運營成本會最終轉(zhuǎn)嫁給消費者，使廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的利益遭受損害。而過錯責任原則的適用，無疑使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從繁瑣的信息審核、過濾、刪除等細節(jié)中解脫出來，從而引導網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者去從事更具開創(chuàng)性的活動。
　　其二，加入WTO后，我國放開電信領(lǐng)域的外商投資。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔無過錯責任，會迫使外商對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的投資向法律較為寬松的國家轉(zhuǎn)移，對我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展造成損害。可見，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任確立為過錯責任較為妥當。
　　其三，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生原因較復(fù)雜，技術(shù)性強，且在發(fā)生過程中版權(quán)人往往處于無證據(jù)狀態(tài)，要求其舉證證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯較困難。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于占有證據(jù)的優(yōu)勢地位。采用過錯推定的方式，意味著若有侵權(quán)內(nèi)容存在，則推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明自己沒有過錯，就不承擔侵權(quán)責任。這樣，將網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)糾紛中較復(fù)雜的舉證責任轉(zhuǎn)至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，減輕了版權(quán)人的舉證負擔，有利于保護版權(quán)人的合法權(quán)益。
　　2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的認定
　　網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任包括以下兩個方面：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己實施侵害他人版權(quán)的行為而應(yīng)承擔的責任；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為他人實施版權(quán)侵權(quán)行為提供服務(wù)而應(yīng)承擔的責任。從《侵權(quán)責任法》第36條第1款的規(guī)定來看，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身提供的內(nèi)容導致侵害他人版權(quán)的，便可認定其存在過錯，并應(yīng)承擔侵權(quán)責任。對網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施版權(quán)侵權(quán)行為的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若有過錯，也應(yīng)承擔侵權(quán)責任。對此，《侵權(quán)責任法》第36條第2、3款分別規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采職必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！薄熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，末采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！眴栴}在于，上述規(guī)定中“知道”“末及時采取必要措施”的含義十分模糊，而這些用語又與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的認定直接相關(guān)。
　　2.1　對“知道”的解釋
　　眾所周知，在現(xiàn)有的立法中，“知道”一般與“應(yīng)當知道”并用。例如，《民法通則》第137條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算?！薄队嬎銠C軟件保護條例》第30條規(guī)定“軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔賠償責任?！边@表明“知道”與“應(yīng)當知道”具有不同的含義。而全國人大常委會法制工作委員會民法室在相關(guān)著述中將《侵權(quán)責任法》第36條第3款所規(guī)定的“知道”解釋為“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)，即¨要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔侵權(quán)責任”。
　　誠然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀認知的過錯，應(yīng)包括“明知”和“應(yīng)知”兩種狀態(tài)。前者系“實際認識”，是對主觀過錯的事實認定，是過錯責任認定的普遍情形，可依證據(jù)判斷；而后者系“推定認識”，是對主觀過錯的法律推定，是過錯責任認定的例外情形，須按要件規(guī)定嚴格把握。但將“知道”解釋為包括“應(yīng)知”在內(nèi)。是不合理的。因為若認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為負有應(yīng)知的義務(wù)，就會要求其承擔對網(wǎng)絡(luò)用戶行為的事先審查義務(wù)，而有無事先審查義務(wù)，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與傳統(tǒng)媒體的區(qū)別所在。最高人民法院《關(guān)于侵害名譽權(quán)案件有關(guān)報刊社應(yīng)否列為被告和如何適用管轄問題的批復(fù)》規(guī)定，報刊社等媒體對其發(fā)表的稿件負有審查義務(wù)，未盡審查義務(wù)，造成侵權(quán)結(jié)果的，報刊社等媒體與作者都應(yīng)負侵權(quán)責任。由于傳統(tǒng)媒體都有編輯部，負責對發(fā)表的作品進行審查和編輯，若其發(fā)表的作品侵害他人版權(quán)，則意味著未盡到合理的注意義務(wù)，理應(yīng)承擔侵權(quán)責任。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的類似于BBs等平臺，是開放的，每個網(wǎng)絡(luò)用戶都是網(wǎng)站的“編輯”，可以隨時發(fā)布信息并且也可以隨時刪除信息。況且網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的信息是動態(tài)的、海量的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事實上根本無法對這些信息進行全面審查。
　　基于以上分析，筆者認為，應(yīng)將“知道”解釋為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”的認定，除可從其接到被侵權(quán)人的通知加以判斷之外，還可借鑒美國《數(shù)字干年版權(quán)法》(DMCA)的相關(guān)規(guī)定進行判斷，即需同時滿足主客觀的兩項標準：第一，從客觀要件來講，需侵杈內(nèi)容本身的違法性明顯，如采用謾罵的方式進行侮辱，一般人一看便知是侵權(quán)內(nèi)容。第二，從主觀標準來講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明確知曉該信息的存在。一般情況下，該信息應(yīng)存在于服務(wù)提供者可以看到的位置，如“榜單、推薦標題等”。
　　2.2　對“未及時采取必要措施”的理解
　　首先，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第36條第2款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時采取必要措施的條件是接到被侵權(quán)人的通知。這意味著通知是被侵權(quán)人的權(quán)利，采取必要措施是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知后就應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)上的有關(guān)信息進行處理。然而，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的通知存在大量錯誤的可能性，若“被侵權(quán)人”所認為的版權(quán)侵權(quán)并不構(gòu)成侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采職必要措施后，就會構(gòu)成對所謂“侵權(quán)用戶”的侵權(quán)責任。而要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來認定網(wǎng)絡(luò)用戶是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)在事實上不可能實現(xiàn)，在法律上也缺乏依據(jù)，因為是否構(gòu)成侵權(quán)理當由法院來作出裁判。
　　鑒于此，筆者認為，應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施設(shè)置必要的門檻，即被侵權(quán)人的通知應(yīng)符合一定的條件。這主要包括：(1)被侵權(quán)人的確切身份證明；(2)被侵權(quán)人認為構(gòu)成侵權(quán)的事實、基本證明材料；(3)被侵權(quán)人要求采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的內(nèi)容、網(wǎng)址；(4)被侵權(quán)人提供的信譽保證或財產(chǎn)擔保。這樣，既可限制無端主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的人濫用通知的權(quán)利，妨害互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。又可增強發(fā)送通知的被侵權(quán)人的責任感，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施構(gòu)成侵權(quán)的，可以找到發(fā)送通知的人，要求其承擔侵權(quán)責任。
　　其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的時間要求?！肚謾?quán)責任法》第36條第2款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)“及時”采取必要措施，至于采取必要措施的具體時間，法律沒有作出明確規(guī)定。有的人認為，應(yīng)對“及時”加以明確界定，以方便操作和確定責任。但由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的繁簡程度和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對有關(guān)版權(quán)信息辨別的難易程度不同，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施規(guī)定一個整齊劃一的時間要求并不合理。只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知后的適當時間內(nèi)，采取了必要措施，便可認為符合“及時”的要求。若被侵權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對是否構(gòu)成“及時”發(fā)生爭議，則由法官根據(jù)案件的具體情形進行載量。
　　再次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的必要措施的選擇?！肚謾?quán)責任法》第36條第2款列舉了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以采取的必要措施包括刪除、屏蔽、斷開鏈接等。但與刪除、斷開鏈接相比，屏蔽產(chǎn)生的影響較嚴重。屏蔽是將匹配關(guān)鍵詞的所有信息進行刪除或斷開，使其不能出現(xiàn)?？梢姡坏┢帘问褂貌划?，便有可能阻礙合法信息的傳播。因此，所謂“必要”，應(yīng)是指只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者采取的措施足以避免版權(quán)侵權(quán)的后果即可。若能夠采取刪除或斷開鏈接的措施，就不用采取屏蔽的措施。
　　這種必要措施可由被侵權(quán)人提出，但具體采取何種必要措施，應(yīng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出判斷。因為被侵權(quán)人所關(guān)注的是避免侵權(quán)后果，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)當關(guān)注的，不僅是避免侵權(quán)后果，還應(yīng)當包括是否限制他人行為自由、阻礙合法信息的傳播等因素。如果對必要措施是否必要發(fā)生爭議，則由法院在確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔連帶責任的訴訟中作出裁決，由法官判斷。
　　綜上所述，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人所發(fā)送的符合條件的通知后，末在適當?shù)臅r間內(nèi)采取必要措施，便可認定其存在過錯。
　　3、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)責任的承擔
　　關(guān)于侵權(quán)責任的承擔方式，《侵權(quán)責任法》規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等八種。民事權(quán)益在網(wǎng)絡(luò)空間受到侵害時，主要采取兩種方式進行救濟，即作為事前救濟方式的停止侵害和作為事后救濟方式的賠償損失。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害他人版權(quán)的，承擔侵權(quán)責任的方式主要是停止侵害、賠償損失。
　　根據(jù)《侵權(quán)責任法》第36條第2款的規(guī)定，被侵權(quán)人在獲得版權(quán)侵權(quán)的信息后，可通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其采取必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，便是其對停止侵害責任的承擔。另外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的版權(quán)侵權(quán)行為末采取必要措施的，應(yīng)承擔賠償損失的責任?！肚謾?quán)責任法》第36條第2、3款分別規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責任，但二者在責任范圍上有所不同。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到被侵權(quán)人的通知后，未采取或末及時采取必要措施導致侵權(quán)內(nèi)容傳播范圍擴大的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對擴大的侵權(quán)結(jié)果存在過錯，應(yīng)就損害擴大的部分與侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶賠償責任。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知存在版權(quán)侵權(quán)行為而末采取必要措施的，顯然對全部損害結(jié)果的發(fā)生存在過錯，應(yīng)就全部損害與侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶賠償責任。
　　至于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)的賠償數(shù)額，應(yīng)考慮到網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的特征加以確定。就網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)而言，無形的作品、無形的收益、無形的精神利益、無形的損失等一系列的無形，使得侵權(quán)人因侵害版權(quán)所獲的利益以及版權(quán)人所受損失難以計算，因此，適用通常的侵權(quán)損害賠償計算方法，不能有效保護版權(quán)人的合法權(quán)益，預(yù)防和制止網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為。筆者認為，我國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任，可采取法定賠償制度，即由法律直接規(guī)定侵權(quán)責任人的賠償數(shù)額和幅度，由法官根據(jù)具體案情，裁量賠償金額。目前，這種法定賠償制的立法模式主要有兩種一為單部作品制，美國版權(quán)法即以作品的數(shù)量來計算賠償額。二為案件制，我國大陸及臺灣地區(qū)的版權(quán)法即針對版權(quán)侵權(quán)案件確定賠償數(shù)額。由于我國《著作權(quán)法》第48條第2款所規(guī)定的50萬元以下賠償數(shù)額這巨大的自由裁量空間使法官的靈活性太大，不同法院有不同裁判標準，容易造成執(zhí)法尺度不一，影響法律的嚴肅性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性。相較而言，美國版權(quán)法以每部作品作為適用法定賠償金的基準，則較為公平，也便于操作，值得我國借鑒。法官裁量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)賠償金額，應(yīng)主要考慮侵權(quán)人的主觀惡意程度、權(quán)利受到損害的程度、侵權(quán)行為持續(xù)的時間、范圍、后果以及侵權(quán)人的實際經(jīng)濟能力等。
　　應(yīng)指出的是，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為僅為間接行為，因而其承擔的責任是次要責任，而非主要責任，應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為的原因和過錯程度，確定適當?shù)馁r償份額。當然，在此情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在承擔全部責任后，有權(quán)向?qū)嵤┣謾?quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶就自己超額賠償?shù)牟糠诌M行追