網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的定性分析

　　一、問題的提出
　　
　　[案例一]被告人韓興昌因合同糾紛引發(fā)不滿，以蓄意詆毀受害人陜西省人大代表、漢中萬邦公司董事長楊海明為目的，捏造事實(shí)，組織、策劃員工打出虛構(gòu)內(nèi)容的橫幅，于2008年5月17日、19日先后圍堵萬邦公司和陜西省漢中市政府，同時(shí)多次采取利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)帖的方式捏造事實(shí)對受害人楊海明進(jìn)行誹謗，嚴(yán)重侵害了楊海明的人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)。案件發(fā)生在2008年“抗震救災(zāi)”的特殊時(shí)期。造成了非常惡劣的影響，社會(huì)危害性嚴(yán)重。2009年11月24日，漢臺(tái)區(qū)人民法院一審判決韓興昌構(gòu)成誹謗罪，判處有期徒刑1年。
　　
　　[案例二]2008年10月，謝晉參加母校校慶活動(dòng)后在酒店突然辭世，后被診斷為心源性猝死。之后，在宋祖德、劉信達(dá)開設(shè)的公開博客中出現(xiàn)了一些誹謗謝晉的博客文章。為此，謝晉遺孀徐大雯向上海市靜安區(qū)人民法院起訴，請求判令宋祖德、劉信達(dá)停止侵害、撤銷所發(fā)侵權(quán)文章、公開賠禮道歉并賠償直接經(jīng)濟(jì)損失10萬元及精神損害撫慰金40萬元。2009年12月25日，上海靜安法院作出一審判決，要求被告宋祖德、劉信迭立即停止對謝晉名譽(yù)的侵害；在判決生效之日起十日內(nèi)連續(xù)十天在多家網(wǎng)站和報(bào)紙醒目位置刊登向原告徐大雯公開賠禮道歉的聲明，致歉聲明內(nèi)容須經(jīng)法院審核同意，消除影響，為謝晉恢復(fù)名譽(yù)；賠償徐大雯經(jīng)濟(jì)損失人民幣89951.62元：精神損害撫慰金人民幣20萬元。2010年2月1日，上海市第二中級(jí)人民法院二審雛持原判。
　　比較兩個(gè)案例，一個(gè)是刑事公訴案件，一個(gè)是民事侵權(quán)案件，但是兩者卻有很大的相同之處：兩個(gè)案件的被告人都是利用互聯(lián)網(wǎng)的手段，捏造具體的事實(shí)，侵害被害人的名譽(yù)權(quán)，造成了惡劣的社會(huì)影響，因而受到法律的處理。他們的客觀行為方式都已構(gòu)成一種“網(wǎng)絡(luò)誹謗行為”，而對于這種新型的誹謗行為，引起了理論界的關(guān)注與討論。針對案例一，一方面，有學(xué)者提出從誹謗內(nèi)容上看此案并不構(gòu)成誹謗罪。即使構(gòu)成誹謗罪，也不在《刑法》第246條規(guī)定之例外情形內(nèi)，不屬于公訴的范疇，漢中市有關(guān)部門偵查、公訴、審理此案均不符合法律規(guī)定；另一方面，有學(xué)者則認(rèn)為，韓興昌的誹謗行為發(fā)生在“抗震救災(zāi)”的特殊時(shí)期，通過網(wǎng)絡(luò)迅速散布并擴(kuò)大影響，嚴(yán)重誤導(dǎo)了輿論方向，給社會(huì)管理秩序和政府、企業(yè)都帶了不可估量的負(fù)面影響，符合我國《刑法》第246條第2款規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”的情形，檢察機(jī)關(guān)完全有權(quán)依法提起公訴。而針對案例二，盡管是以民事侵權(quán)案件所處理的，但有學(xué)者指出，宋祖德在自己的網(wǎng)絡(luò)博客上傳誹謗博文，訪問人次數(shù)量巨大，各大網(wǎng)站甚至不少平面媒體都有轉(zhuǎn)載，其涉及面廣，影響惡劣，已達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，不僅僅是簡單的民事侵權(quán)問題，應(yīng)該屬于構(gòu)成刑事犯罪的范疇，至于刑事控告采用怎樣的方式，那只是一個(gè)技術(shù)方面的問題。
　　近年來，司法實(shí)踐中類似案件層出不窮，這些案件的當(dāng)事人都是通過將信息發(fā)布于互聯(lián)網(wǎng)上的方式，由于這些信息在一定程度上存在失實(shí)或具有抨擊性，因而容易被認(rèn)定為是一種網(wǎng)絡(luò)誹謗行為受到法律的問責(zé)。一方面，基于網(wǎng)絡(luò)的特性和誹謗行為自身的特點(diǎn)，相關(guān)案件發(fā)生時(shí)都引起了社會(huì)廣泛的關(guān)注和討論；另一方面，由于對誹謗行為相關(guān)法律規(guī)范理解與適用上的不協(xié)調(diào)，加之網(wǎng)絡(luò)誹謗行為所透視出的社會(huì)秩序與民眾言論自由的界限的不明確，致使國家公權(quán)力在追究行為人責(zé)任時(shí)飽受質(zhì)疑和詬病。
　　對于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，無論在理論上還是在司法實(shí)踐中都存在著這樣那樣的爭議，明確及厘清相關(guān)的法律規(guī)范是當(dāng)務(wù)之急。由此，也便產(chǎn)生了一系列值得界定的問題：網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與傳統(tǒng)的誹謗行為的聯(lián)系與區(qū)別對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的認(rèn)定有何影響?網(wǎng)絡(luò)誹謗行為構(gòu)成民事侵權(quán)行為與構(gòu)成犯罪之間的界限如何確定?如果構(gòu)成犯罪行為，誹謗罪作為親告罪，自訴與公訴的界限如何把握?國家公權(quán)力在追究網(wǎng)絡(luò)誹謗行為人刑事責(zé)任時(shí)，如何正確行使?歸納起來，應(yīng)當(dāng)為網(wǎng)絡(luò)誹謗行為在法律上進(jìn)行準(zhǔn)確的定性分析。
　　
　　二、網(wǎng)絡(luò)誹謗行為具有新特點(diǎn)，認(rèn)定時(shí)仍需謹(jǐn)慎
　　
　　隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｐ畔鞑ソ涣鞯淖钪匾绞?。傳統(tǒng)的侵權(quán)行為結(jié)合了現(xiàn)代的信息傳播方式，使得誹謗行為出現(xiàn)了一種新的形態(tài)——網(wǎng)絡(luò)誹謗。所謂網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，是指借助網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代傳播信息手段，捏造、散布虛假事實(shí)，損害他人名譽(yù)的行為。它與傳統(tǒng)的誹謗行為有著一致性卻又呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)：(1)傳播速度快，這一特點(diǎn)應(yīng)該是傳統(tǒng)誹謗行為所望塵莫及的，可以毫不夸張的說，借助于網(wǎng)絡(luò)手段實(shí)施的誹謗行為，其散布和傳播幾乎是同步的。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，基于網(wǎng)絡(luò)的公開性與共享性，決定了詆毀事實(shí)往往一經(jīng)行為人發(fā)布，即能為不特定相對人所獲知與分享，中間幾乎不存在時(shí)間上的間隔；(2)影響范圍廣，這既是網(wǎng)絡(luò)傳播速度快的特點(diǎn)所決定的，也由于網(wǎng)絡(luò)能克服地域性的限制，再加之中國4.2億網(wǎng)民的這個(gè)巨大基數(shù)，使得網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的影響程度是傳統(tǒng)方式所無法比擬的；(3)散布的被動(dòng)性，也可稱為是一種受眾的主動(dòng)性。例如，行為人為了發(fā)泄對他人的不滿，發(fā)布一些誹謗性言詞到網(wǎng)上，盡管并沒有散布的主觀目的，但是由于互聯(lián)網(wǎng)的公開性，這些言詞也為不特定人所獲悉，再由其競相傳播，從而對受害人產(chǎn)生不良影響。這種情況也應(yīng)當(dāng)被視為網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，而這也是傳統(tǒng)的誹謗行為所不具備的；(4)道德規(guī)范性較低，這是因?yàn)橥ㄟ^網(wǎng)絡(luò)手段實(shí)施誹謗行為時(shí)，行為人的匿名性程度比較高，從而使得行為人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布捏造、詆毀事實(shí)時(shí)缺乏應(yīng)有的拘束，而常常伴隨著僥幸心理。
　　在網(wǎng)絡(luò)上通過發(fā)帖子、撰寫博客、發(fā)送郵件、網(wǎng)上公告、網(wǎng)上發(fā)表等方式將捏造事實(shí)進(jìn)行散布傳播，對被害人名譽(yù)造成損害的情形都可認(rèn)定為構(gòu)成誹謗行為。網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與傳統(tǒng)誹謗行為既有一致性又有其新特性，但無論從其表現(xiàn)形式還是內(nèi)在實(shí)質(zhì)上，都是一種侵害名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)行為，屬于誹謗行為的范疇，應(yīng)為道德所不容，受法律所規(guī)制。另外，基于網(wǎng)絡(luò)傳播的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的侵害信息的傳播速度快、影響范圍廣、匿名性高、受眾主動(dòng)性和參與性強(qiáng)，遠(yuǎn)非傳統(tǒng)媒體或其他手段所能夠比擬的，因而更容易導(dǎo)致對社會(huì)秩序的嚴(yán)重危害。
　　但是筆者認(rèn)為、網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的以上特點(diǎn)應(yīng)該引以關(guān)注，卻絕不能據(jù)此降低了認(rèn)定誹謗行為的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)更加的謹(jǐn)慎。原因在于：
　　第一，網(wǎng)絡(luò)之于誹謗行為，就如同一面放大鏡，傳播速度快、影響范圍廣的特點(diǎn)使網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的公然性更易體現(xiàn)，無形中卻也放大了侵害性的程度。誠然，客觀上造成的不良影響對行為性質(zhì)的評(píng)價(jià)起著重要作用，但如果因?yàn)榭陀^上的公然性高及侵害性大，卻忽略了行為人主觀惡意性，難免會(huì)有失偏頗，無法主客觀相統(tǒng)一。且以“鄂爾多斯吳保全案”、“河南靈寶王帥帖案”為例，兩案件的當(dāng)事人都是通過網(wǎng)上發(fā)帖的形式，意在對當(dāng)?shù)卣谡鞯剡^程中存在的違規(guī)行為進(jìn)行披露和批評(píng)。筆者曾查閱相關(guān)帖子的全文，暫且不論兩案件中的“受害方”——政府本身能否構(gòu)成誹謗行為的對象，單單從行為人發(fā)帖的初衷來看，盡管存在著一定的宣泄，但終究只是一種對事實(shí)的披露與對公眾的呼吁，而這恰恰與案例一及案例二中行為人蓄意詆毀被害人的情況存在著明顯的不同。
　　第二，網(wǎng)絡(luò)具有公開性，但不是絕對的，還是有一定的私人空間。必須承認(rèn)，“發(fā)布”并不能等同于“散布”。互聯(lián)網(wǎng)互動(dòng)性的特點(diǎn)，致使網(wǎng)絡(luò)誹謗行為危害影響的產(chǎn)生，在一定程度上是回復(fù)者、跟帖者、轉(zhuǎn)載者等的間接作用所造成的。行為人若只是在私人空間發(fā)布誹謗信息，并對信息的公開加以了限制，完全由于第三人的主動(dòng)獲取并傳播導(dǎo)致侵害的發(fā)生，那么對于行為人至少不應(yīng)該在法律上加以太多的苛責(zé)。
　　第三，網(wǎng)絡(luò)已成為人與人溝通交流的重要途徑，是一個(gè)虛擬而真實(shí)的社會(huì)。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)有其自身的道德評(píng)價(jià)和凈化體系，在網(wǎng)絡(luò)生活中出現(xiàn)詆毀、中傷的行為不可避免，若都對其進(jìn)行法律規(guī)制不可能也沒有必要。正確的價(jià)值導(dǎo)向及道德體系。應(yīng)是維護(hù)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)秩序的首要力量。當(dāng)前者效力式微使得網(wǎng)絡(luò)社會(huì)面臨失范的情形下，再施以法律規(guī)范的強(qiáng)制，無疑能更好地協(xié)調(diào)網(wǎng)民言論自由與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)秩序之間的關(guān)系。
　　所以對于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的認(rèn)定，應(yīng)是在傳統(tǒng)誹謗行為的基礎(chǔ)上，綜合考慮行為人的主觀過錯(cuò)程度、行為的客觀侵害程度以及社會(huì)的容忍程度后才能做出的。
　　
　　三、網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的定罪宜寬不宜嚴(yán)
　　
　　《刑法》246條第1款的規(guī)定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！?br/>　　誹謗罪的刑罰設(shè)置中最高刑為3年有期徒刑，通常情況下對社會(huì)的危害都是比較輕微的，按侵權(quán)行為處理即可。如果動(dòng)輒就以誹謗罪定罪處罰，從行為本身性質(zhì)來看顯然太過嚴(yán)苛，只有在達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)。才應(yīng)當(dāng)按犯罪來處理。所以“情節(jié)嚴(yán)重。是誹謗行為受民法還是刑法調(diào)整的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
　　通常而言，誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”的情況是指，行為人手段、動(dòng)機(jī)惡劣，捏造事實(shí)、內(nèi)容惡毒，造成后果、影響嚴(yán)重等等。例如，案例一中，在“抗震救災(zāi)”的特殊時(shí)期通過網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，嚴(yán)重誤導(dǎo)輿論，危害社會(huì)秩序也是一種情節(jié)嚴(yán)重的表現(xiàn)。但是如何在認(rèn)定誹謗行為時(shí)，準(zhǔn)確適用“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行出罪或入罪，無論在刑法理論上還是司法實(shí)踐中，都是不可回避的。有學(xué)者指出，當(dāng)刑法規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪時(shí)，我們應(yīng)把握兩點(diǎn)：第一，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)才符合犯罪構(gòu)成要件，如果情節(jié)不嚴(yán)重，就不構(gòu)成犯罪；第二，情節(jié)是否嚴(yán)重，要通過分析案件的全部情況進(jìn)行綜合判斷。這無疑對我們認(rèn)定誹謗行為是否構(gòu)成犯罪，有著原則性的指導(dǎo)意義。
　　盡管如此，誹謗罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，無論在內(nèi)涵上還是外延上仍舊具有一定的模糊性和抽象性，在相關(guān)的法律和司法解釋上也都沒給出明確的標(biāo)準(zhǔn)，因而在司法實(shí)踐中比較難以把握。筆者認(rèn)為，在此前提下來看待網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的定罪問題，必須體現(xiàn)我國當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神。對于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)宜寬不宜嚴(yán)，這是因?yàn)椋?br/>　　首先，如上文所述，基于互聯(lián)網(wǎng)的特殊性，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為較之于傳統(tǒng)誹謗行為，雖然在本質(zhì)上具有一致性，但形式上呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)。而這樣的新特點(diǎn)、新情況，在我們認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的時(shí)候是不能被忽略的。既然對于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的違法性認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，那么定罪時(shí)更應(yīng)慎之又慎。
　　其次，民法對網(wǎng)絡(luò)誹謗這種侵權(quán)行為有相應(yīng)的規(guī)范。在現(xiàn)代社會(huì)，刑法與侵權(quán)行為法互相依存，共同保障公民權(quán)利和社會(huì)秩序。兩者的差別主要表現(xiàn)在功能上：刑法更具有懲罰性而侵權(quán)行為法則更具有補(bǔ)償性。這也決定了刑法的調(diào)整對象是那些主觀惡性大、社會(huì)危害性嚴(yán)重的行為，而侵權(quán)行為法主要適用于那些侵害公民人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其危害又沒有達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度，不需要加以刑事制裁，通過賠償損失以彌補(bǔ)受害人因侵權(quán)行為而遭受的物質(zhì)上的與精神上的損失。民法與刑法應(yīng)當(dāng)相互銜接。形成一個(gè)統(tǒng)一的體系。在體系的內(nèi)部，根據(jù)民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成獨(dú)立的法領(lǐng)域。在同一社會(huì)狀況下的完全相同的行為。民法允許而刑法認(rèn)定為犯罪的事態(tài)是被禁止的。所以，對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為在定性時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循先民后刑，在民法規(guī)范不足以保障公民名譽(yù)權(quán)利的情況下，再由刑法將其上升為犯罪，起到補(bǔ)充保護(hù)作用，這是刑法的謙抑性，也是刑法作為社會(huì)秩序最后一道保障的體現(xiàn)。
　　再次，刑法自身對誹謗罪的條文規(guī)定，只有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度才能人罪，在一定意義上也表明對誹謗行為的定罪不宜太嚴(yán)。在誹謗罪的構(gòu)成要件中設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要素。一方面，從其本身意義來講，“情節(jié)嚴(yán)重”的參與讓誹謗罪行為符合誹謗罪構(gòu)成要件時(shí)，它產(chǎn)生的社會(huì)危害達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，從而滿足了對其定性為犯罪的實(shí)質(zhì)要求。事實(shí)上，這也正說明了通常情況下就單純的誹謗行為而言，它的社會(huì)危害性是相對比較輕微的，評(píng)價(jià)其人罪的標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)從寬。另一方面，就“情節(jié)嚴(yán)重”構(gòu)成要素的司法操作而言，需要司法工作人員在進(jìn)行解釋時(shí)把握原則與實(shí)際，綜合權(quán)衡、準(zhǔn)確運(yùn)用刑法裁量權(quán)來為誹謗行為進(jìn)行定性，這是對司法辦案人員的嚴(yán)格要求，卻也是對誹謗行為人的相對寬和。
　　最后，從刑事政策的角度，即便是為了保護(hù)法益要將特定的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為進(jìn)行犯罪化，但這都是以依據(jù)嚴(yán)格的基準(zhǔn)為前提的。所謂犯罪化的基準(zhǔn)是指，在立法及解釋適用上進(jìn)行犯罪化的場合的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)。對于像誹謗行為這種社會(huì)危害性輕微的情況，要達(dá)到相應(yīng)的基準(zhǔn)，還是有一定的余地的。而事實(shí)上，在當(dāng)代社會(huì)，非犯罪化與非刑罰化日益成為刑事政策的主要內(nèi)容。從一些國家的對于誹謗行為的司法實(shí)踐來看，這種趨勢也尤為明顯。在美國，現(xiàn)行法律的規(guī)定多已刪除誹謗行為的刑事責(zé)任，而轉(zhuǎn)由民事侵權(quán)行為進(jìn)行求償。在法國，上世紀(jì)60年代就從刑法中刪去了誹謗條款。在日本，其學(xué)界與實(shí)務(wù)界對誹謗行為的普遍態(tài)度是逐步縮小處罰范圍，刑罰權(quán)已經(jīng)逐漸減少對該領(lǐng)域的干涉。我國一直貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)形勢政策，就現(xiàn)實(shí)國情而言，我們不可能完全放棄對誹謗行為刑事責(zé)任的追究，但在誹謗行為入罪標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置上卻是可以進(jìn)一步寬和的。
　　四、國家公權(quán)力對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的介入宜緩不宜急
　　誹謗罪又是刑法上少數(shù)幾個(gè)親告罪之一，一般情況下。如果被害人不控告，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)主動(dòng)追究。所以、對于誹謗罪的定性分析，不能回避被害人控告權(quán)與國家公權(quán)力之間關(guān)系的問題。在刑法意義上，面對網(wǎng)絡(luò)誹謗這種行為，國家為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，就有必要設(shè)置刑罰，刑罰權(quán)就有了存在的理由。所以網(wǎng)絡(luò)誹謗行為最終體現(xiàn)的還是個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系，而該關(guān)系體現(xiàn)在法律上就是權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系。具體言之，也可以看做是網(wǎng)民言論自由的權(quán)利與國家保護(hù)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)秩序動(dòng)用的公權(quán)力之間的關(guān)系。權(quán)利既希望不斷限制權(quán)力，又離不開權(quán)力的保障，權(quán)利與權(quán)力之間對立統(tǒng)一的復(fù)雜關(guān)系，使我們在對待國家公權(quán)力介入網(wǎng)絡(luò)誹謗行為時(shí)的態(tài)度不能堅(jiān)定。而司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在處理網(wǎng)絡(luò)誹謗行為時(shí)之所以常常會(huì)出現(xiàn)舉棋不定或者矯枉過正的局面，其原因就在與無法正確定位國家公權(quán)力對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的介入。
　　
　　對于這一問題的討論，我們再看一下案例三：
　　
　　[案例三]2009年2月，山東匯銀置業(yè)有限公司員工段磊，以《寫給省委領(lǐng)導(dǎo)的一封舉報(bào)信》為題，在網(wǎng)上連發(fā)6帖，稱山東曹縣莊寨鎮(zhèn)黨委書記郭峰貪污受賄、包養(yǎng)情婦，其子販毒吸毒。發(fā)帖十幾天后，段磊被檢察院以誹謗罪提起公訴。7月24日，該案因證據(jù)不足被依法撤案。24日上午。曹縣公安局、檢察院、法院主要負(fù)責(zé)人向段磊家人公開賠禮道歉。一批案件辦理人受到處分。而證據(jù)顯示，本案中行為人所發(fā)的帖子中3個(gè)未標(biāo)注瀏覽量。另3個(gè)加起來的瀏覽次數(shù)為79。
　　本案的最終通過依法撤銷的方式結(jié)案，證明司法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定過程存在中存在錯(cuò)誤，而錯(cuò)誤的根結(jié)就在于司法機(jī)關(guān)無法證明段某的行為已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重“危害社會(huì)秩序”的程度。根據(jù)案件實(shí)際情況，段某實(shí)施的確是誹謗行為，但其情節(jié)顯著輕微，尚不足以構(gòu)成誹謗罪。即便認(rèn)定其已經(jīng)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，那也應(yīng)當(dāng)由被害人郭某依法進(jìn)行自訴，但本案中段某是被檢察院以誹謗罪提起公訴，顯然司法機(jī)關(guān)在辦案過程中未明確“情節(jié)嚴(yán)重”與“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的不同標(biāo)準(zhǔn)，最終導(dǎo)致了國家公權(quán)力的介入不當(dāng)。
　　《刑法》第246條第2款規(guī)定，“前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外?！迸c246條第1款中的“情節(jié)嚴(yán)重”一樣，“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的規(guī)定也具有一定的抽象性和模糊性，但卻同樣起到了界限功能。“情節(jié)嚴(yán)重”是區(qū)分誹謗行為的罪與非罪，而“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”則區(qū)分的是誹謗罪的自訴與公訴，這也為國家公權(quán)力對誹謗行為的介入提供了標(biāo)準(zhǔn)。
　　但是，必須尤其注意，“情節(jié)嚴(yán)重”絕對不能等同于“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”。因?yàn)閺倪壿嬌峡矗瑑烧呔哂忻黠@的遞進(jìn)性，有著一定的梯度，無論是被害人自訴還是國家提起公訴。其前提都是誹謗行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而構(gòu)成前提的要件必須滿足“情節(jié)嚴(yán)重”，在此基礎(chǔ)上才能進(jìn)一步考察其是否達(dá)到“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”：從內(nèi)容上看。“情節(jié)嚴(yán)重”包含卻不限于“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”，雖然兩者都是對誹謗罪中可能發(fā)生的情形抽象性的歸納，但比較其各自外延，兩者的包容關(guān)系是不言自明的；從性質(zhì)上看，兩者對于司法實(shí)踐起著不同層面的判斷作用?！扒楣?jié)嚴(yán)重”區(qū)分的是誹謗行為的罪與非罪，是實(shí)體法意義上的，而“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”區(qū)分的是誹謗罪的自訴與公訴。則是程序法意義上的。
　　所以，筆者認(rèn)為，立足于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，國家公權(quán)力對于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的介入，必須嚴(yán)格遵循誹謗罪的法律規(guī)范基礎(chǔ)，并且應(yīng)當(dāng)宜緩不宜急。理由在于：在規(guī)范體系層面，誹謗罪中所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”不等同于“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”，國家公權(quán)力應(yīng)當(dāng)是在誹謗行為符合“情節(jié)嚴(yán)重”的前提下，同時(shí)滿足“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的條件時(shí)，才能對行為人依法實(shí)施追訴權(quán)。與其說這是為國家公權(quán)力介入網(wǎng)絡(luò)誹謗行為提供了法律依據(jù)，不如說這更是一種對國家公權(quán)力合理介入的要求與限制。由此，我們也可以總結(jié)出網(wǎng)絡(luò)誹謗在不同程度上的行為模式：(1)公民在網(wǎng)絡(luò)上自由發(fā)表言論；(2)捏造不實(shí)言論，詆毀他人；(3)捏造不實(shí)言論，侵犯他人名譽(yù)權(quán)；(4)捏造不實(shí)言論，侵犯他人名譽(yù)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重；(5)捏造不實(shí)言論，侵犯他人名譽(yù)權(quán)，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益。而與之相對應(yīng)的規(guī)范體系則是：不評(píng)價(jià)——道德約束——民法調(diào)整(侵權(quán)行為法)——刑法調(diào)整(被害人自訴)——刑法調(diào)整(國家公權(quán)力追訴)。這樣的規(guī)范體系，對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的調(diào)整是緊密而有層次的，是一個(gè)金字塔結(jié)構(gòu)，而國家公權(quán)力的介入應(yīng)居于塔頂。
　　制度層面上，國家的公權(quán)力是一種獨(dú)立于個(gè)人甚至凌駕于社會(huì)之上的政治力量。有可能異化為與個(gè)人相對立的暴政，這樣的權(quán)力異化自然也體現(xiàn)在國家的刑罰權(quán)之中。刑罰權(quán)的行使是以限制公民自由為代價(jià)的，刑罰權(quán)的擴(kuò)張及濫用會(huì)必然侵害公民的權(quán)利。對誹謗罪這樣的親告罪，國家刑罰權(quán)介入過急，經(jīng)常導(dǎo)致矯枉過正的局面，案例三中的情況就是如此。事實(shí)上，縱觀近年來司法實(shí)踐中所碰到網(wǎng)絡(luò)誹謗案例，司法機(jī)關(guān)在辦理這類案件時(shí)飽受詬病，其癥結(jié)也在于此。針對這一情況，2010年8月最高人民檢察院的負(fù)責(zé)人就曾表示：“今后一段時(shí)間內(nèi)，對于公安機(jī)關(guān)提請逮捕的誹謗案件，受理的檢察院經(jīng)審查認(rèn)為屬于公訴情形并有逮捕必要的，在作出批捕決定之前應(yīng)報(bào)上一級(jí)院審批?！敝贫鹊暮侠硇允潜ＷC國家公權(quán)力正當(dāng)行使的有效途徑，盡管最高檢的表態(tài)我們?nèi)孕枋媚恳源?，但至少這表明，面對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，國家刑罰權(quán)的介入應(yīng)當(dāng)從緩。
　　從價(jià)值選擇的層面，最大限度保護(hù)公民在網(wǎng)絡(luò)上言論自由的權(quán)利及最大范圍保障網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的秩序，是國家公權(quán)力介入網(wǎng)絡(luò)誹謗行為過程中最理想的效果，即公民言論自由的邊線與社會(huì)秩序的警戒線應(yīng)不斷趨于重合。這樣的平衡在事實(shí)上很難達(dá)到，因?yàn)樾枰容^權(quán)衡多方的利益，其中涉及到個(gè)人利益、社會(huì)利益及國家利益。對于兩者的沖突，如何定位國家公權(quán)力在其間的作用與地位，是價(jià)值選擇的體現(xiàn)。價(jià)值選擇是價(jià)值需要的表現(xiàn)方式之一，所謂價(jià)值需要是指主體實(shí)現(xiàn)自己同外界緊密聯(lián)系的觀念。而刑法的價(jià)值需要首先體現(xiàn)為公民對國家公權(quán)力限制的需要，在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步表現(xiàn)為公民對自身權(quán)利維護(hù)的需要。在此價(jià)值需要的前提下，國家公權(quán)力的介入應(yīng)當(dāng)緊縮而緩和。
　　
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