信用卡犯罪最新司法解釋實踐案例應(yīng)用若干疑難問題

　　本文案例啟示：行為人虛構(gòu)消費事實并利用信用卡短期貸款的特點進行套現(xiàn)服務(wù)，本質(zhì)上屬于非法從事銀行結(jié)算業(yè)務(wù)，符合《刑法修正案(七)》第5條增設(shè)的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的行為要件，根據(jù)最新信用卡犯罪解釋構(gòu)成非法經(jīng)營罪。惡意透支與騙領(lǐng)信用卡進行詐騙屬于信用卡詐騙罪中的兩種獨立行為模式，無法累計或者統(tǒng)一認定信用卡詐騙數(shù)額，只能通過同種數(shù)罪一般不予并罰的例外規(guī)則進行量刑。對于構(gòu)成信用卡犯罪但行為人實際通過返還錢款彌補被害人損失的案件，應(yīng)當(dāng)積極適用相對不起訴。
　　
　　最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)解決了當(dāng)前實務(wù)部門辦案中遭遇的困惑，有利于進一步規(guī)范各種新類型的信用卡犯罪案件的司法認定。但由于司法實踐中信用卡犯罪案件具有一定復(fù)雜性，有必要結(jié)合具體案例深入分析《解釋》相關(guān)規(guī)定并提出操作辦法，從而為實務(wù)部門切實把握信用卡犯罪案件定罪量刑規(guī)則與尺度、準(zhǔn)確適用最新信用卡犯罪司法解釋提供參考。
　　
　　一、為持卡人辦理信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)并收取手續(xù)費行為的司法認定
　　
　　為他人非法辦理信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)從中收取手續(xù)費謀利的行為，屬于當(dāng)前司法實踐中較為多發(fā)的新型信用卡犯罪案件。由于其行為模式、結(jié)果牽涉信用卡詐騙罪、妨害信用卡管理罪、非法經(jīng)營罪等多個經(jīng)濟犯罪罪名，且實務(wù)部門對于上述個罪之間的法條關(guān)系存有不同認識，造成案件定性困難，有必要結(jié)合案例進行細致分析，為如何準(zhǔn)確適用《解釋》第7條認定此類信用卡犯罪案件提供參考。
　　[案例一]犯罪嫌疑人喬某、董某以上海文吉信息咨詢有限公司的名義申領(lǐng)POS機4臺，以此為他人提供信用卡套現(xiàn)服務(wù)。因部分套現(xiàn)的持卡人構(gòu)成信用卡詐騙罪。公安機關(guān)根據(jù)其提供的線索將喬某、董某抓獲，當(dāng)場查獲信用卡500余張、現(xiàn)金16萬余元。偵查后固定的證據(jù)證明，兩名犯罪嫌疑人共為1847張信用卡提供套現(xiàn)服務(wù)2200余次，收取手續(xù)費10萬余元。上述虛假刷卡消費套取現(xiàn)金行為造成200余萬元透支金額逾期且未能追回。
　　《解釋》第7條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具(POS機)等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！钡牵瑢τ诜欠ㄞk理信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)并收取手續(xù)費的行為如何定性，司法實踐中仍然存在認識分歧。比如，關(guān)于上述案件的定性問題，實務(wù)部門主要有這幾種觀點：(1)認為喬某、董某構(gòu)成信用卡詐騙罪(共犯)；(2)認為喬某、董某構(gòu)成妨害信用卡管理罪；(3)認為喬某、董某構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
　　我們支持第三種觀點。具體理如下：
　　第一，為他人辦理信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成信用卡詐騙罪，關(guān)鍵在于判斷幫助套現(xiàn)的行為人與持卡人之間是否存在共同詐騙故意。持卡人以非法占有為目的，利用虛構(gòu)的消費事實刷卡消費套現(xiàn)，超過規(guī)定期限透支經(jīng)催收后不還的，屬于惡意透支行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。毋庸置疑，利用本單位申領(lǐng)的POS機幫助持卡人虛擬消費關(guān)系、向持卡人支付扣除手續(xù)費的消費金額后向銀行另行結(jié)算，結(jié)果造成巨額透支逾期的，客觀上應(yīng)當(dāng)評價為信用卡詐騙的幫助行為。但提供套現(xiàn)服務(wù)的行為主體是否構(gòu)成信用卡詐騙罪共犯不能一概而論，仍然應(yīng)當(dāng)重點考察其主觀故意。行為人與持卡人形成非法占有套現(xiàn)款各自獲利(手續(xù)費、揮霍透支額)意思聯(lián)絡(luò)的，屬于信用卡詐騙罪共犯。
　　上述案件中，喬某、董某對于部分持卡人通過套現(xiàn)行為惡意透支的目的應(yīng)當(dāng)說是具有明知或者應(yīng)知的認識要素，其客觀上對持卡人的信用狀況、刷卡意圖、支付能力等不予詢問的行為也證實了上述主觀心態(tài)。但是，這些證據(jù)只能證明喬某、董某放任持卡人惡意透支及其巨額透支逾期，屬于間接故意的范疇，沒有證據(jù)進一步證實其與持卡人形成意思聯(lián)絡(luò)的共犯關(guān)系，并不符合符合直接故意的信用卡詐騙罪的主觀要件。事實上，從本案相關(guān)的交易記錄來看，部分非法套現(xiàn)人員還是按時還款的。因此，基于行為人放任他人非法占有套現(xiàn)金額、惡意透支的主觀故意，尚且無法認定其構(gòu)成信用卡詐騙罪共犯。
　　第二，申領(lǐng)POS機的商戶或者借用他人POS機非法為他人辦理信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)收取手續(xù)費謀利的，本質(zhì)上屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營罪。《刑法修正案(七)》第5條在《刑法》第225條第3項中增加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的規(guī)定。資金支付結(jié)算屬于金融業(yè)務(wù)，是指通過銀行賬戶資金轉(zhuǎn)移實現(xiàn)收款支付的金融行為，即銀行接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項，轉(zhuǎn)入收款單位存款賬戶，以此完成經(jīng)濟主體之間債權(quán)債務(wù)的清算或者資金調(diào)撥。根據(jù)中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第3條的規(guī)定，支付結(jié)算方式包括使用匯票、本票、支票等票據(jù)、信用卡、匯兌、委托收款、托收承付等形式進行貨幣給付或者資金清算。同時，《商業(yè)銀行法》第3條、第11條明確規(guī)定“國內(nèi)外結(jié)算、銀行卡業(yè)務(wù)屬于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)?！?br/>　　可見，申領(lǐng)POS機的商戶或者非法借用他人POS機的行為主體基于虛假的消費事實利用信用卡套現(xiàn)收取手續(xù)費的行為，違反了《商業(yè)銀行法》等國家規(guī)定，具備了經(jīng)濟犯罪違反前置性法律規(guī)范的違法性要素，實際上屬于非法從事只有商業(yè)銀行才能開展的信用卡資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)定性為非法經(jīng)營行為。在沒有真實的基礎(chǔ)性交易關(guān)系的基礎(chǔ)上利用POS機刷卡直接套現(xiàn)，是《解釋》第7條明確規(guī)定的以虛構(gòu)交易的方式向持卡人直接支付現(xiàn)金的非法經(jīng)營犯罪行為。
　　上述案件中，喬某、董某的行為明確構(gòu)成“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，違法所得數(shù)額10萬余元，達到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營罪。
　　第三，作為妨害信用卡管理罪實行行為的非法持有信用卡與作為非法經(jīng)營罪實行行為的非法從事信用卡結(jié)算業(yè)務(wù)之間形成吸收關(guān)系，應(yīng)根據(jù)吸收犯處斷原則，對為他人辦理信用卡套現(xiàn)并收取手續(xù)費行為以吸收之罪(非法經(jīng)營罪)論處。
　　《刑法修正案(七)》施行前，以非法經(jīng)營罪論處的非法從事金融行為并不包括非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。所以，司法實踐中傾向于將沒有詐騙故意的辦理信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)收取手續(xù)費行為認定為妨害信用卡管理罪。這主要是基于辦理信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)必定持有信用卡，符合妨害信用卡管理罪的行為要件之一，即“非法持有他人信用卡，數(shù)額較大的”。在《刑法修正案(七)》第5條已經(jīng)明確規(guī)定非法經(jīng)營罪的實行行為包括非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情況下，妨害信用卡管理罪中的非法持有數(shù)量較大信用卡行為實際上成為非法經(jīng)營信用卡結(jié)算行為的當(dāng)然過程?！督忉尅穼⑹褂娩N售點終端機具(POS機)以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金的行為規(guī)定為非法經(jīng)營犯罪行為具有堅實的法理依據(jù)。基于行為之間的吸收關(guān)系可知，非法持有信用卡屬于被吸收行為，利用信用卡非法套取現(xiàn)金屬于吸收行為；妨害信用卡管理罪屬于被吸收之罪，非法經(jīng)營罪屬于吸收之罪。
　　上述案件中+喬某、董某共為1847張信用卡提供套現(xiàn)服務(wù)2200余次，勢必持有大量信用卡，顯然構(gòu)成妨害信用卡管理罪，但后續(xù)信用卡非法套現(xiàn)行為吸收非法持有行為，應(yīng)當(dāng)以吸收之罪即非法經(jīng)營罪定性。
　　
　　二、騙領(lǐng)信用卡詐騙與惡意透支均達“數(shù)額較大”行為的刑罰裁量
　　
　　根據(jù)《解釋》第5條與第6條的規(guī)定，使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進行信用卡詐騙活動，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，屬于“數(shù)額較大”。惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，屬于“數(shù)額較大”：數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，屬于“數(shù)額巨大”。由于惡意透支行為與騙領(lǐng)信用卡實施詐騙等行為是信用卡詐騙罪中獨立的犯罪行為類型，根據(jù)社會危害性不同設(shè)置不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人實施數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同的信用卡詐騙行為的，司法機關(guān)在計算數(shù)額時應(yīng)當(dāng)予以認定，現(xiàn)階段存在較多爭議。在《解釋》出臺后最新的信用卡詐騙犯罪案件的認定中，各方觀點相持不下。
　　[案例二]2008年4月起，被告人陳某先后在中國民生銀行上海分行與廣東發(fā)展銀行上海分行申領(lǐng)兩張信用卡，明知沒有還款能力，先后透支取款、消費人民幣5.7萬元，經(jīng)發(fā)卡行多次催收后仍不歸還。2008年9月至12月，被告人張某、俞某、陳某結(jié)伙，經(jīng)預(yù)謀，張某、俞某利用銀行工作人員的工作便利獲取客戶資料，分別冒用客戶和某、武某、張某名義至光大銀行辦理三張信用卡，由被告人陳某謊稱申請人系其公司職員，通過銀行核卡程序。張某、俞某、陳某以非法占有為目的，共從上述三張信用卡中套取現(xiàn)金人民幣4.8萬元，陳某分得2000元，其余贓款被張某、俞某分贓揮霍。案發(fā)后張某、俞某全額退賠贓款。另查明，被告人陳某、張某、俞某在接到公安機關(guān)電話傳喚后主動到案，并如實交待上述犯罪事實。
　　本案犯罪事實相對簡單，被告人陳某等三人構(gòu)成信用卡詐騙罪不存在疑問，在審理過程中，核心爭點在于對被告人陳某的信用卡詐騙行為如何量刑。由于《解釋》對以虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡進行詐騙與惡意透支本人信用卡規(guī)定了不同數(shù)額認定標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中對于陳某的行為如何量刑問題爭議極大：第一種意見認為，應(yīng)認定陳某信用卡詐騙“數(shù)額巨大”，法定刑為“五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”。第二種意見認為，應(yīng)認定陳某信用卡詐騙“數(shù)額較大”，法定刑為“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”。第三種意見認為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分認定陳某惡意透支“數(shù)額較大”與騙領(lǐng)信用卡詐騙“數(shù)額較大”。并通過同種數(shù)罪并罰的方式合并量刑。
　　我們同意第三種意見，具體理由在于：
　　第一，以性質(zhì)不同的行為類型實施信用卡詐騙罪，各種犯罪數(shù)額不能經(jīng)過累計統(tǒng)一認定為“信用卡詐騙數(shù)額”。實踐中有觀點認為，對于連續(xù)實施信用卡犯罪行為的連續(xù)犯而言，其信用卡詐騙數(shù)額應(yīng)予以累計計算，根據(jù)數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大確定法定刑檔次。但是，我們認為，以性質(zhì)不同的行為類型實施信用卡詐騙罪，各種犯罪數(shù)額不能經(jīng)過累計統(tǒng)一認定為“信用卡詐騙數(shù)額”。
　　誠然，連續(xù)犯數(shù)額累計計算完全正確，但關(guān)鍵問題是多次連續(xù)實施信用卡詐騙罪行為并不必然是連續(xù)犯。連續(xù)犯是指基于同一或者概括故意，連續(xù)數(shù)次實施犯罪行為，觸犯同一罪名的情形。其中的連續(xù)犯罪行為必須具有同質(zhì)性或者一致性，而觸犯同一罪名并不必然決定其連續(xù)犯罪行為具有同一性。行為人必須多次實施同一的、符合刑法構(gòu)成要件規(guī)定的構(gòu)成要件行為要素，才能夠認定為連續(xù)犯罪行為。對于信用卡詐騙罪而言，《刑法》第196條規(guī)定了惡意透支、以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡進行詐騙等不同的構(gòu)成要件行為要素，且司法解釋就此設(shè)定了不同的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。因此，行為人實施惡意透支行為后又實施騙領(lǐng)信用卡詐騙行為的，不屬于信用卡詐騙罪的連續(xù)犯，不能直接認定其不同信用卡犯罪行為類型所對應(yīng)的犯罪數(shù)額可以累計。
　　上述案件中，陳某惡意透支信用卡5.7萬元，伙同他人以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡套取現(xiàn)金4.8萬元，實際上屬于實施不同行為類型的信用卡詐騙行為，不能根據(jù)連續(xù)犯原理以累計的方式統(tǒng)一認定信用卡詐騙數(shù)額，或者在定罪階段只認定一種信用卡詐騙數(shù)額較大行為模式，將另一種信用卡詐騙數(shù)額較大行為模式作為量刑基準(zhǔn)確定后的量刑調(diào)整要素，而是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《解釋》規(guī)定分別認定惡意透支數(shù)額與騙領(lǐng)信用卡詐騙數(shù)額。
　　第二，同種數(shù)罪原則上不應(yīng)進行并罰，但在數(shù)個犯罪行為形式上觸犯同一罪名但實質(zhì)上具有異種數(shù)罪核心特征的情況下，可以例外地進行同種數(shù)罪并罰。刑法理論上對于同種數(shù)罪是否能夠并罰存在不同看法。肯定說認為，刑法只規(guī)定了數(shù)罪并罰，并沒有規(guī)定只有異種數(shù)罪并罰。否定說認為，一人多次實施犯罪觸犯同一罪名，本身就是從重或加重情節(jié)，沒有必要通過同種數(shù)罪并罰處理。折衷說認為，同種數(shù)罪原則上應(yīng)在該罪條文規(guī)定的法定刑中解決刑罰問題，但如果不并罰不能體現(xiàn)數(shù)罪從重原則，應(yīng)當(dāng)進行同種數(shù)罪并罰。
　　我們認為，同種數(shù)罪原則上不應(yīng)進行并罰，但在數(shù)個犯罪行為形式上觸犯同一罪名但實質(zhì)上具有異種數(shù)罪核心特征的情況下，可以例外地進行同種數(shù)罪并罰。
　　行為人重復(fù)實施同一種犯罪構(gòu)成要件行為，原則上沒有必要多次重復(fù)援引同一條文、定同一罪名、多次量刑、最后通過并罰確定刑罰，完全可以在個罪條文的框架中，在確定量刑基準(zhǔn)的情況下，考慮多次犯罪的從重、加重量刑要素。但是，行為人雖然多次觸犯同一罪名，但其實施的犯罪構(gòu)成要件行為存在本質(zhì)區(qū)別，并且，根據(jù)法律或者司法解釋的規(guī)定，不同的犯罪構(gòu)成要件行為具有不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)的，實質(zhì)上已經(jīng)符合了異種數(shù)罪的核心特征，可以數(shù)罪并罰。例如，走私普通貨物罪，行為人既是單位走私普通貨物罪的直接負責(zé)的主管人員。又個人犯走私普通貨物罪的，雖然行為人所犯數(shù)罪的罪名同一，但從實質(zhì)上分析，兩個行為的犯罪構(gòu)成特征及其量刑標(biāo)準(zhǔn)均有明顯區(qū)別，故符合實質(zhì)上異種數(shù)罪的基本特征，應(yīng)當(dāng)分別定罪，實行數(shù)罪并罰。
　　當(dāng)然，有的經(jīng)濟犯罪刑法條文也區(qū)分不同的行為類型，例如，貸款詐騙罪規(guī)定了編造虛假理由、使用虛假合同、使用虛假證明文件等多種犯罪行為類型，但由于這些犯罪行為類型均使用同樣的數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)，即使行為人連續(xù)實施不同行為類型的貸款詐騙罪，也不具有實質(zhì)意義上的異種數(shù)罪特征，沒有必要進行并罰?？梢?，正是由于信用卡詐騙罪惡意透支行為數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)的特殊性，決定了先后實施惡意透支行為與其他信用卡詐騙行為應(yīng)當(dāng)進行同種數(shù)罪并罰。
　　上述案件中，陳某多次行為雖然只觸犯信用卡詐騙罪一個罪名，但由于其犯罪構(gòu)成要件行為類型存在實質(zhì)性區(qū)別，異種行為對應(yīng)的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同，通過同種數(shù)罪并罰例外規(guī)則進行處理，在刑法解釋論上具有合理性。
　　第三，先后實施惡意透支、騙領(lǐng)信用卡進行詐騙等不同構(gòu)成要件行為但觸犯同一罪名的，以同種數(shù)罪并罰的方式進行量刑，符合罪刑均衡的要求。應(yīng)當(dāng)承認，在信用卡詐騙罪中，以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡后進行詐騙活動，其社會危害性顯然較惡意透支行為更為嚴(yán)重。這也是《解釋》第5條、第6條區(qū)分情況設(shè)置數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的原因。如果從靜態(tài)的刑法規(guī)范層面進行分析，惡意透支5.7萬元、騙領(lǐng)信用卡詐騙4.8萬元，其信用卡詐騙犯罪行為的社會危害性顯然重于惡意透支信用卡10.5萬元(即兩次犯罪數(shù)額相加總額)。按照分別認定犯罪數(shù)額的方法進行量刑，兩次信用卡詐騙數(shù)額均屬于“數(shù)額較大”，即使并罰，也只能在五年以下有期徒刑的幅度內(nèi)予以量刑。如果將騙領(lǐng)信用卡詐騙數(shù)額與惡意透支數(shù)額相加，參照惡意透支10萬元以上屬于“數(shù)額巨大”，則應(yīng)在五年以上十年以下有期徒刑的檔次量刑。
　　基于上述考慮，實踐中有觀點認為，同種數(shù)罪并罰的司法操作似乎存在重行為輕處理的罪刑失衡疑問。但也有反對意見認為，先后實施惡意透支、騙領(lǐng)信用卡進行詐騙等不同構(gòu)成要件行為但觸犯同一罪名的，以同種數(shù)罪并罰的方式進行量刑，符合罪刑均衡的要求。
　　我們認為，在構(gòu)成要件行為與對應(yīng)的量刑標(biāo)準(zhǔn)不同的情況下，同種數(shù)罪并罰能夠根據(jù)具體案件的情況準(zhǔn)確地確定量刑基準(zhǔn)與各種量刑要素，實現(xiàn)罪刑均衡。雖然刑法對信用卡詐騙罪設(shè)置了數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大三檔法定刑，但由于騙領(lǐng)信用卡詐騙等行為與惡意透支行為的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不同，在行為人先后實施騙領(lǐng)信用卡詐騙行為與惡意透支行為且均達到數(shù)額較大的情況下，如果不進行同種數(shù)罪并罰，在直接確定數(shù)額較大的法定刑檔次后酌定從重，無法在量刑過程中對社會危害性所應(yīng)當(dāng)對應(yīng)的刑罰進行精確評價。
　　同時，陳某在本案騙領(lǐng)信用卡進行詐騙活動中屬于從犯，雖然應(yīng)當(dāng)對共犯數(shù)額承擔(dān)全部責(zé)任，但如果直接將陳某共同騙領(lǐng)信用卡詐騙4.8萬元的數(shù)額加上其個人惡意透支數(shù)額一并作為信用卡詐騙數(shù)額按照數(shù)額巨大的法定刑檔次進行量刑，等于是在提升法定刑檔次的基礎(chǔ)上再考慮從犯的從輕型量刑因素，反而出現(xiàn)量刑失衡結(jié)果。并且，在司法解釋已經(jīng)明確對騙領(lǐng)信用卡詐騙與惡意透支設(shè)置不同數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，按照類推規(guī)則累計計算信用卡詐騙罪數(shù)額，得出不利于被告人結(jié)論的，不能堅持類推解釋。
　　因此，本案合法且合理的量刑方法是：首先，認定陳某惡意透支數(shù)額較大，于“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”法定刑檔次確定刑罰。根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》，數(shù)額型犯罪，以犯罪數(shù)額比對相應(yīng)的法定刑幅度確定量刑基準(zhǔn)。惡意透支1萬元以上不滿10萬元的，屬于數(shù)額較大。陳某惡意透支5.7萬元，量刑基準(zhǔn)可以確定為三年有期徒刑。此節(jié)犯罪事實除自首以及認罪態(tài)度較好外，沒有其他量刑因素，在量刑基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上調(diào)整為有期徒刑二年六個月。其次，認定陳某共同騙領(lǐng)信用卡詐騙數(shù)額較大，在“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”法定刑檔次上確定量刑基準(zhǔn)為四年六個月，加入從犯、自首的法定從輕量刑情節(jié)，確定該行為對應(yīng)的刑罰為二年。最后，將上述兩個刑罰根據(jù)數(shù)罪并罰規(guī)則確定最后刑罰，自由刑部分確定為四年有期徒刑應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)摹?br/>　　
　　三、處理冒用他人信用卡取現(xiàn)后返還被害人損失案件的寬嚴(yán)把握
　　
　　《解釋》的出臺強化了對信用卡犯罪的打擊力度。但是，我們認為在數(shù)額相對較低且具有自首情節(jié)的信用卡犯罪案件中，司法機關(guān)在依法履行司法職能過程中應(yīng)當(dāng)綜合把握信用卡犯罪案件情況，區(qū)別對待行為事實，特別注重社會效果，要從有利于恢復(fù)社會關(guān)系的合理實現(xiàn)輕微信用卡越軌犯罪行為的非刑罰化。雖然被害人對公訴案件是否作出不起訴決定沒有建議權(quán)，但是，檢察機關(guān)在輕微信用卡犯罪案件中應(yīng)當(dāng)積極考慮被害人的態(tài)度，充分重視被害人對信用卡犯罪案件的實體處分權(quán)。對于構(gòu)成信用卡犯罪但行為人實際通過返還錢款彌補被害人損失的案件，應(yīng)當(dāng)積極適用相對不起訴。
　　[案例三]某日下午5時許，李某在使用ATM機時發(fā)現(xiàn)潘某遺忘在機器內(nèi)的信用卡(余額20000元)后，從卡內(nèi)取現(xiàn)6300元。當(dāng)晚7時許李某致電銀行服務(wù)熱線咨詢還款方式，并于次日上午9時許將6300元現(xiàn)金存回被害人潘某信用卡帳戶，并留下真實電話以備聯(lián)系。公安機關(guān)根據(jù)存款人電話聯(lián)系李某，后其主動到案并交代上述事實。公安機關(guān)仍然按照信用卡詐騙罪的罪名予以立案偵查，并將案件移送檢察機關(guān)審查起訴。檢察機關(guān)案件承辦人在審查案件過程中，認為行為人的基本犯罪事實符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，但由于社會危害性較為輕微，存在適用不起訴的可能性，遂向被害人征求意見，由此作為是否適用不起訴的基本考察條件。被害人潘某向區(qū)人民檢察院表示不希望追究李某刑事責(zé)任。
　　對于此類冒用信用卡取現(xiàn)后歸還被害人財物的行為，實踐中存在不同的司法認定觀點。有的辦案人員認為：李某冒用他人信用卡，數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪。取款后的歸還行為屬于退贓，主動到案交待罪行屬于自首，是刑罰裁量過程中的從寬情節(jié)，不影響定罪，應(yīng)當(dāng)依法提起公訴。但也存在反對意見：根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，李某冒用他人信用卡取款后存回被害人賬戶的行為屬于情節(jié)顯著輕微危害不大，可以不認為是犯罪。應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑事訴訟法》第142條第1款的規(guī)定，對李某作出不起訴決定。
　　我們同意后一種意見。具體理由在于：
　　第一，犯罪嫌疑人李某的信用卡詐騙行為屬于情節(jié)顯著輕微。李某在此之前沒有任何犯罪前科，并非蓄意冒用他人信用卡取款，而是無意中發(fā)現(xiàn)信用卡留在取款機內(nèi)，案件的發(fā)生具有較大的偶發(fā)性。李某的信用卡詐騙行為表現(xiàn)為占有并使用他人遺忘在ATM機內(nèi)的信用卡，這與采用秘密竊取、偽造信用卡等方式非法占有他人信用卡內(nèi)財物的行為存在明顯區(qū)別。在完全可以分次、分日提取卡內(nèi)全部錢款的前提下，李某在查詢卡內(nèi)余額后僅提取了部分錢款。李某在全額歸還錢款后不僅留下了真實的電話，而且經(jīng)公安機關(guān)聯(lián)系，李某在第一時間到案并交待全部事實。其及時地自首有助于司法機關(guān)全面掌握犯罪事實，有效地節(jié)省了司法資源。
　　第二，上述案件中的信用卡詐騙行為危害不大?！督忉尅返?條規(guī)定，冒用他人信用卡，進行信用卡詐騙活動，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額較大”。李某冒用他人信用卡所提取錢款的數(shù)額略超起刑點，說明其社會危害相對不大。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，對盜竊數(shù)額較大超過起刑點，但是情節(jié)輕微，并具有全部退贓、退賠、主動投案等規(guī)定情形的，可不作為犯罪處理。雖然上述司法解釋是針對盜竊罪的規(guī)定，但并不絕對排斥在信用卡詐騙案件中予以合理參照。本案中，李某在取款2個多小時后即通過手機向銀行熱線咨詢還款事宜，并在次日將6300元悉數(shù)存回被害人賬戶并主動留下真實電話，客觀上沒有造成任何經(jīng)濟損失，盡力將社會危害控制在最小范圍內(nèi)。本案相關(guān)事實及情節(jié)完全可以參照該司法解釋中不作為犯罪處理的情形。
　　第三，潘某向檢察機關(guān)表示并不希望追究李某的刑事責(zé)任，更是從被害人的角度證明本案屬于情節(jié)顯著輕微危害不大。在數(shù)額相對較低且具有自首情節(jié)的信用卡犯罪案件中，檢察機關(guān)在依法履行法律監(jiān)督職能過程中應(yīng)當(dāng)綜合把握案件情況，區(qū)別對待行為事實，特別注重社會效果，要從有利于恢復(fù)社會關(guān)系的角度把握輕微越軌行為的非刑罰化。雖然被害人對公訴案件是否作出不起訴決定沒有建議權(quán)，但檢察機關(guān)在輕微刑事案件中應(yīng)當(dāng)積極考慮被害人的態(tài)度。上述案件中，被害人事后提出了不追究犯罪嫌疑人李某刑事責(zé)任的想法，證明李某已經(jīng)通過案發(fā)后通過積極的悔罪表現(xiàn)、全額退賠贓款等行為取得了被害人的諒解。根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，認定李某信用卡詐騙行為不是犯罪并適用絕對不起訴，更能達到教育挽救、修復(fù)被侵害的社會關(guān)系等刑法規(guī)范的適用目的。
　　第四。對于信用卡刑事案件的犯罪人真誠悔過盡其全力賠償被害人損失，與被害人要求存在差距但并無極度偏離的，不妨礙對犯罪人適用相對不起訴或者免予刑事處罰。司法實踐中，并非所有案件的被害人均對信用卡犯罪人的行為有所諒解，經(jīng)常出現(xiàn)被害人對犯罪人的賠償損失不滿意的狀況。我們認為，如果數(shù)額沒有極度偏差的，并不直接排除適用絕對不起訴或者相對不起訴，但司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)做好協(xié)調(diào)工作，向被害人說明情況并督促犯罪人在有條件的情況下全面彌補被害人損失。對于被害人提出過高賠償金額要求的，應(yīng)當(dāng)耐心做好疏導(dǎo)工作，確實無法解釋清楚的?？梢杂伤痉C關(guān)確定合理的賠償數(shù)額并要求犯罪人先期全額履行，對于與被害人要求存在差距的部分，在協(xié)議中予以明確，告知被害人對于此部分的請求可以另行通過民事訴訟解決。
　　
　　責(zé)任編輯：黃