法條競合視野下《刑法》第290條的個(gè)案分析

　　本文案例啟示：不具有聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)所要求的聚眾沖擊的行為樣態(tài)，但造成一定嚴(yán)重?fù)p失的聚眾擾亂國家機(jī)關(guān)正常工作秩序的行為，其在客觀構(gòu)成要件方面的擾亂國家機(jī)關(guān)的行為并來達(dá)到聚眾沖擊所要求的嚴(yán)重程度，不宜認(rèn)定為構(gòu)成聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪。但是該行為仍然具有社會(huì)危害性，需要刑法予以規(guī)制，可以以聚眾擾亂公共秩序罪懲處。
　　
　　[基本案情]某縣某鄉(xiāng)村民以村委會(huì)發(fā)包林場非法占用了其村的“油子山”部分山林為由，在犯罪嫌疑人徐某喜、徐某理以及但某某的組CAT，于2010年4月21日在縣第二人民醫(yī)院集合。犯罪嫌疑人安排村民打出橫幅，村民高呼“還我土地”的口號，沿中港路游行至縣政府門前。村民聚集在政府大門前請?jiān)敢粋€(gè)多小時(shí)，致使政府部門正常工作無法開展，造成嚴(yán)重?fù)p失。后縣公安人員將部分村民強(qiáng)制帶離，聚集的村民才陸續(xù)離開。
　　
　　一、問題的提出
　　
　　對本案的處理，有三種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪嫌疑人構(gòu)成聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪：犯罪嫌疑人聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)，致使國家機(jī)關(guān)工作無法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失，應(yīng)當(dāng)以聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪追究其刑事責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪嫌疑人無罪：因犯罪嫌疑人的聚眾行為持續(xù)時(shí)間短，行為不具有聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)所要求的聚眾沖撞或包圍國家機(jī)關(guān)，強(qiáng)行進(jìn)入或圍堵國家機(jī)關(guān)，占據(jù)國家機(jī)關(guān)辦公場所等行為的表征，因而不構(gòu)成犯罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪嫌疑人構(gòu)成聚眾擾亂社會(huì)秩序罪：雖然犯罪嫌疑人行為不具有聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)所要求的嚴(yán)重程度，但客觀上實(shí)施了擾亂國家機(jī)關(guān)正常工作秩序的行為，并造成了嚴(yán)重的損失，具有社會(huì)危害性，符合聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以聚眾擾亂社會(huì)秩序罪定罪處罰。
　　
　　二、法條競合視野下《刑法》第290條兩款的關(guān)系
　　
　　(一)關(guān)于法條競合理論
　　法條競合是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情形。從實(shí)質(zhì)上看，法條競合的行為只能成立一罪，而不能成立數(shù)罪，即法條競合僅僅具有符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的外觀，但因?yàn)椴煌瑯?gòu)成要件具有邏輯上的排斥關(guān)系，只能根據(jù)一個(gè)構(gòu)成要件對行為進(jìn)行評價(jià)。法條競合從外觀上是符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件，但由于法條之間的邏輯關(guān)系而排斥一法條，適用另一法條。這正是和想象競合犯相區(qū)別之處，想象競合是一行為觸犯的數(shù)個(gè)法條均可以適用，只是為了懲治犯罪的需要而適用法定刑較重的法條。
　　
　　(二)關(guān)于《刑法》第290條兩款的關(guān)系
　　《刑法》第290條是關(guān)于聚眾擾亂社會(huì)秩序罪與聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪的規(guī)定，在一個(gè)法條下兩款條文規(guī)定了兩個(gè)不同的罪名。而這兩款條文之間究竟是何關(guān)系，學(xué)者們似有不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)“屬于聚眾擾亂社會(huì)秩序的特殊形式”，屬特別關(guān)系。亦有的學(xué)者認(rèn)為，兩款條文屬擇一關(guān)系。確定法條競合的何種關(guān)系類型，關(guān)系到法條的具體適用情形，雖然“除了第一種特別關(guān)系以外，對于其他三種情況及處理原則還存在較大爭議”。因此，在此要詳加確定。
　　確定法條競合的類型，就是要確定兩個(gè)競合法條規(guī)定內(nèi)容之間屬于何種關(guān)系。具體而言就是看兩個(gè)法條在構(gòu)成要件方面的契合度。我們認(rèn)為，《刑法》第290條兩款之間屬特別關(guān)系。
　　1.兩款對于犯罪客體所侵犯的社會(huì)秩序具有包容性。擇一關(guān)系說認(rèn)為《刑法》第290條第1款中犯罪客體的社會(huì)秩序應(yīng)從狹義去理解，又因該條第2款對聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)予以了單獨(dú)定罪，故該條第1款中的社會(huì)秩序不再包括黨政機(jī)關(guān)的工作秩序。
　　首先，對于一個(gè)概念從廣義與狹義的理解上，是從內(nèi)涵和外延而言的。狹義的概念是限縮了概念的外延，采最核心的部分。擇一關(guān)系說將聚眾擾亂社會(huì)秩序罪中的社會(huì)秩序理解為“企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體有條不紊的活動(dòng)……故本罪所侵犯的社會(huì)秩序不再包括黨政機(jī)關(guān)的社會(huì)秩序”。然而，黨政機(jī)關(guān)的正常工作秩序與企事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序并無明顯內(nèi)涵外延上的區(qū)別，故而從這個(gè)角度理解廣義與狹義的社會(huì)秩序并不準(zhǔn)確，存有商榷之處。
　　其次，對于社會(huì)秩序的理解，并不能因?yàn)樾谭▽覚C(jī)關(guān)的正常工作秩序有了單獨(dú)的規(guī)定而否認(rèn)其具有社會(huì)秩序的屬性，屬社會(huì)秩序范疇。
　　最后，采擇一關(guān)系說，將該兩條款認(rèn)為存有對立關(guān)系，勢必會(huì)造成法律適用的漏洞。正如本文開篇所提出的案例一樣，聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)，要有聚眾沖擊的行為同時(shí)還要造成嚴(yán)重的損失才構(gòu)成犯罪，然而該案中所體現(xiàn)的擾亂國家機(jī)關(guān)正常秩序的行為并未達(dá)到聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)所要求的行為樣態(tài)，是否就不需定罪呢?
　　2.在客觀方面，聚眾擾亂社會(huì)秩序罪與聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪具有構(gòu)成要件方面的重合性。
　　首先，二者都有聚眾行為，聚眾是指首要分子糾集特定或者不特定之多數(shù)人于某一地點(diǎn)，成為可以共同從事某一行為的群體。如果沒有首要分子的糾集，而只有多數(shù)人的自動(dòng)聚集，則不屬于聚眾。
　　其次，二者都具有擾亂行為，擾亂是指造成社會(huì)秩序的混亂與社會(huì)心理的不安。具體表現(xiàn)為是社會(huì)秩序從有序變?yōu)闊o序，社會(huì)穩(wěn)定變?yōu)榛靵y，社會(huì)秩序的連續(xù)變?yōu)殚g斷。擾亂的方式并沒有限制，既可以是暴力性的，也可以是非暴力性的。聚眾擾亂社會(huì)秩序罪中的擾亂行為自不需再言。聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪中的沖擊行為表現(xiàn)在聚眾沖撞或包圍國家機(jī)關(guān)，強(qiáng)行進(jìn)入或圍堵國家機(jī)關(guān)，占用通道，占據(jù)國家機(jī)關(guān)辦公場所等行為。我們認(rèn)為該沖擊行為屬于擾亂行為理應(yīng)無疑。
　　最后，如上文所言，國家機(jī)關(guān)的正常工作秩序?qū)儆谏鐣?huì)秩序，二者都要求擾亂社會(huì)秩序情節(jié)嚴(yán)重，造成嚴(yán)重?fù)p失的才構(gòu)成犯罪。
　　3.相對于聚眾擾亂社會(huì)秩序罪而言，聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪的特殊性在于：一是聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪的對象特定為國家機(jī)關(guān)；二是聚眾擾亂社會(huì)秩序罪側(cè)重規(guī)定了行為方式與結(jié)果，對行為本身的內(nèi)容沒有具體規(guī)定，而聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪則規(guī)定了相對具體的行為要件。
　　綜上所述，我們認(rèn)為兩條款之間并無對立性的關(guān)系，理解為特別關(guān)系為宜。
　　
　　三、本案的處理
　　
　　(一)按特別法條不構(gòu)成犯罪的情形，能否以一般法條定罪
　　按特別法條不構(gòu)成犯罪的情形。能否以一般法條定罪，學(xué)者之間亦有相反的觀點(diǎn)。
　　1.學(xué)者們的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照普通法條定罪。主要理由是：特別法條一定是在普通法條的基礎(chǔ)上又附加了更為嚴(yán)格的要求，所以，凡是要以特別條款定罪的，一定要以符合普通條款為前提，這是一個(gè)最基本的關(guān)系，如果連普通的都不符合，就不可能符合特殊主體的要求。
　　有的學(xué)者則基于法條競合存在包容等復(fù)雜的類型，提出相反的理由。具體理由概括如下：
　　一是在立法時(shí)，針對法條競合的情形，立法者有特殊的考慮，即特別法條的制定目的在于替代普通法條的適用。按特別法條不構(gòu)成犯罪的情形，選擇適用普通法條并不符合犯罪競合論的法理。法條競合的基本法理顯然不是為了盡可能地實(shí)現(xiàn)處罰，而是在行為具有處罰必要性時(shí)選擇法條適用。在行為連按照特別法條都沒有處罰必要性時(shí)，退而求其次，以普通法條定罪，是將沒有處罰必要性的行為進(jìn)行刑法處理并不合適。適用普通法條是看到了問題的一面——普通法條的有效性，而沒有看到問題的另外一面——特別法條的特別性、縮限性。
　　二是不按普通法處理也不會(huì)造成處罰上的漏洞。立法者已經(jīng)在制定特別法條時(shí)對某些行為不處罰是有特別預(yù)想的，而非完全沒有考慮，就不存在立法漏洞的問題。對立法上不想處罰而故意形成的所謂漏洞，在適用上不能任意解釋刑法以實(shí)現(xiàn)處罰，是罪刑法定的真諦之所在。
　　三是認(rèn)為重法條優(yōu)于輕法條，與法條競合的法理相悖。針對于如果適用特別法達(dá)不到懲治犯罪的目的，而適用普通法條則可以達(dá)到罪刑相適應(yīng)時(shí)，適用普通法條的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，法條競合的法理要求特別法優(yōu)于普通法，特別法具有自身獨(dú)立的價(jià)值。普通法條和特別法條之間不是輕法和重法的關(guān)系，而是原則法與例外法的關(guān)系，即普通法條和特別法條的效力孰優(yōu)孰劣的問題。適用普通法是從量刑來判斷定罪，而并非是從定罪、量刑的法律判斷順序所要求的。
　　2.我們的觀點(diǎn)。針對按特別法條不構(gòu)成犯罪的情形，我們認(rèn)為按一般法條定罪為妥。上述學(xué)者觀點(diǎn)，我們批判性的接受，認(rèn)為具體理由如下：
　　第一，針對所謂“立法者意思說”。我們認(rèn)為，首先，按特別法條不構(gòu)成犯罪的情形，行為仍具有社會(huì)危害性，仍然需要刑法予以規(guī)制。其次，對具有達(dá)到一定程度的社會(huì)危害性的行為不予規(guī)制，則有鼓勵(lì)犯罪之嫌。只是變換了犯罪的方式就逃避刑罰，是很多犯罪份子所樂而為之的。最后，社會(huì)現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，立法者針對社會(huì)行為進(jìn)行規(guī)制立法時(shí)，所考慮到的是對特殊的行為予以特別的規(guī)制，但是否就按特別法條不構(gòu)成犯罪的情形不予規(guī)制，放縱犯罪，想必不在立法者的意思之列吧。
　　第二，從上文分析，我們認(rèn)為如若對案例中的行為不予處罰，則的確存在法律漏洞。法律的生命就在于解釋，而不在于機(jī)械的適用。針對詐騙數(shù)額較小的予以定罪，而針對利用合同詐騙較大數(shù)額，僅因未達(dá)到定刑標(biāo)準(zhǔn)而不予規(guī)制的看法，不符合刑法中舉輕以明重的規(guī)則。若這樣的適用法律，才是真正的不符合罪刑法定的原則。
　　第三，針對上述學(xué)者的第三點(diǎn)觀點(diǎn)，我們是認(rèn)同的。然而，該觀點(diǎn)是在可以適用特別法條的情形下存在的問題，而針對按特別法條不構(gòu)成犯罪的情形，能否以一般法條定罪則不是該觀點(diǎn)討論的基礎(chǔ)。
　　綜上，我們總體上認(rèn)為，當(dāng)按特別法條不構(gòu)成犯罪的情形，應(yīng)以一般法條定罪。
　　然而，在此不得不討論學(xué)者所關(guān)注的另外兩點(diǎn)問題：一是是否構(gòu)成重復(fù)評價(jià)的問題。我們認(rèn)為，法律的適用就在于“目光在法律與事實(shí)之間的來回逡巡”。對不符合特別法的行為不做特別法規(guī)定的處理，而采用符合普通法規(guī)定的處理，正是法律適用過程中“目光在法律與事實(shí)之間的來回逡巡”的結(jié)果。二是《刑法》第149條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，按照本節(jié)第140條規(guī)定定罪處罰”。雖是法律規(guī)定的個(gè)例，但我們認(rèn)為不失為解決此種矛盾的途徑，有賴于立法或司法解釋予以實(shí)現(xiàn)。
　　
　　(二)本案結(jié)論
　　分析至此，文中開篇所提的案例的定性問題就并不難確定了。我們認(rèn)為犯罪嫌疑人徐某喜、徐某理以及但某某的行為在客觀要件上雖然具有聚眾擾亂國家機(jī)關(guān)正常工作秩序的行為，造成了一定的嚴(yán)重后果，但其在客觀構(gòu)成要件方面的擾亂國家機(jī)關(guān)的行為并未達(dá)到聚眾沖擊所要求的嚴(yán)重程度，不宜認(rèn)定為構(gòu)成聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪。但是該行為仍然具有社會(huì)危害性，仍然需要刑法予以規(guī)制，故認(rèn)定為聚眾擾亂公共秩序罪為宜。
　　
　　責(zé)任編輯：丁