處分行為是區(qū)分詐騙和盜竊的標(biāo)志

　　【基本案情】2008年8月21日，燕某先后兩次將一條重61.1克黃金手鏈和一條重52.1克的黃金項(xiàng)鏈典當(dāng)給某市場(chǎng)“誠(chéng)信委托行”，共計(jì)當(dāng)?shù)萌嗣駧?7500元。在無(wú)錢贖回自己所當(dāng)之物的情況下，燕某萌生了用欺詐方法騙回典物的念頭。當(dāng)日17時(shí)許，燕某準(zhǔn)備了一扎“冥幣”，并用二張100元面額的人民幣在兩端進(jìn)行遮蓋。隨后，燕某來(lái)到“誠(chéng)信委托行”，故意讓委托行老板高某看到這扎偽裝的“人民幣”，同時(shí)提出要贖回自己的二條黃金首飾。為了進(jìn)一步爭(zhēng)取高某的信任，燕某還打電話找來(lái)高某的熟人，使其信以為真。在高某將兩條黃金首飾交給燕某查驗(yàn)時(shí)。燕某將這兩條首飾戴上，趁高某不備之機(jī)溜出當(dāng)鋪，將兩條黃金首飾盜走。
　　本案主要爭(zhēng)議是燕某的行為構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪。
　　【速解】本文認(rèn)為對(duì)燕某的行為應(yīng)按盜竊罪定罪處罰。
　　本案中，燕某用冥幣換首飾，只是一種手段，其真正的目的在于盜竊。從整個(gè)犯罪過(guò)程可以看出，被害人只是將項(xiàng)鏈和手鏈交給燕某查驗(yàn)，并不是一種對(duì)其占有財(cái)物的處分行為。因被害人知道其熟人在場(chǎng)以及燕某錢包內(nèi)有現(xiàn)金，遂對(duì)燕某放松警惕。燕某利用被害人的這種認(rèn)識(shí)。乘被害人不注意邊走邊打手機(jī)，乘機(jī)溜出店鋪。由此可見(jiàn)。店鋪老板沒(méi)有收到贖金卻交付首飾的行為并不屬于詐騙罪中陷入錯(cuò)誤意識(shí)之后作出的財(cái)產(chǎn)處分。因?yàn)槠浣桓兜湮锏男袨椴皇切谭ㄉ系奶幏中袨椤１景覆环显p騙罪中被害人系自愿交付財(cái)物的犯罪構(gòu)成。
　　透過(guò)詐騙的現(xiàn)象，看盜竊的本質(zhì)。被害人的交付首飾的行為并非一種處分行為，其沒(méi)有收到贖金卻交付首飾的行為并不符合詐騙罪中陷入錯(cuò)誤意識(shí)之后作出的財(cái)產(chǎn)處分。被害人之所以把首飾交給燕某，是因?yàn)檠嗄衬昧恕板X”來(lái)贖回首飾，這才將首飾交給燕某檢查是否完好。相反，燕某將首飾戴在身上，乘被害人不注意，邊走邊打電話，從而溜出委托行的行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。而且此時(shí)盜竊犯罪已經(jīng)既遂。
　　
　　生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中既、未遂的認(rèn)定／劉君英
　　
　　【案情】2009年5月，A乳業(yè)公司經(jīng)理蘇某與B乳業(yè)公司經(jīng)理趙某商議，將私藏在A公司的被客戶退回的23.425噸奶粉運(yùn)至B公司，換上B公司的包裝、打上偽造的生產(chǎn)日期和批號(hào)，銷售金額為28.11萬(wàn)元。經(jīng)檢測(cè)該批奶粉三聚氰胺含量超標(biāo)。2009年11月，趙某經(jīng)無(wú)業(yè)人員郭曉利介紹從個(gè)體戶田滿處收購(gòu)三聚氰胺含量超標(biāo)的無(wú)標(biāo)識(shí)奶粉8噸，將其中2噸奶粉做回化處理，蘇某在明知該批奶粉不舍格的情況下，將剩余奶粉重新更換包裝，銷售金額17，22萬(wàn)元。2010年2月，B公司被責(zé)令停業(yè)，趙某、蘇某、無(wú)業(yè)人員史威使用C公司商標(biāo)繼續(xù)加工全脂奶粉，截止案發(fā)累計(jì)生產(chǎn)全脂奶粉184噸，“配方奶粉”26.05噸，該批奶粉售出價(jià)為每噸2.4萬(wàn)元至2.5萬(wàn)元。案發(fā)后7.35噸“配方奶粉”被查封。經(jīng)檢驗(yàn)為不合格產(chǎn)品。
　　本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，行為人能否以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品既遂定罪處罰。
　　【速解】本文認(rèn)為，本案應(yīng)該以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品既遂定罪處罰。
　　生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪通常包括以下三種情形：一是行為人已經(jīng)銷售的偽劣產(chǎn)品部分金額達(dá)5萬(wàn)元以上。未銷售的部分不滿15萬(wàn)元的。這種情形已銷售部分構(gòu)成本案的既遂，未銷售部分不構(gòu)成犯罪，根據(jù)上述的重刑吸收輕刑原則，全案應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的既遂；二是行為人已經(jīng)銷售的部分金額未滿5萬(wàn)元，未銷售的部分達(dá)到15萬(wàn)元以上的。這種情形已銷售部分不構(gòu)成犯罪，未銷售部分構(gòu)成本案的未遂，根據(jù)重刑吸收輕刑原則，全案應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂；三是行為人已經(jīng)銷售與尚未銷售的部分金額均達(dá)15萬(wàn)元以上的，這種情形應(yīng)對(duì)已經(jīng)銷售的偽劣產(chǎn)品金額與未銷售貨值金額進(jìn)行比較，如果前者大于后者的金額，根據(jù)重刑吸收輕刑原則，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂；如果前者小于后者的金額，根據(jù)重刑吸收輕刑原則，全案就定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂。
　　本案中。被告人趙某、蘇某、史威使用C公司商標(biāo)加工“御泉牌”全脂奶粉，截止案發(fā)累計(jì)生產(chǎn)全脂奶粉184噸，“配方奶粉”26.05噸，案發(fā)后7.35噸“配方奶粉”被查封，經(jīng)檢驗(yàn)為不合格產(chǎn)品，貸值金額為176400元。在本案中趙某已經(jīng)銷售偽劣產(chǎn)品的金額認(rèn)定為687100元：蘇某在本案中認(rèn)定的已經(jīng)銷售偽劣產(chǎn)品的金額為453300元；史威在本案中認(rèn)定的已經(jīng)銷售偽劣產(chǎn)品的金額為281100元。而上述被告人的未銷售偽劣產(chǎn)品的貨值金額為7.35×24000元=176400元。綜上，在本案中三被告人已經(jīng)銷售的偽劣產(chǎn)品金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于未銷售的偽劣產(chǎn)品的貨值金額。根據(jù)上述重刑吸收輕刑原則，全案應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品既遂定罪。
　　
　　開(kāi)庭時(shí)滿18周歲的未成年人犯罪案件是否公開(kāi)審理／章傻
　　
　　【案情】李某1992年2月出生，2009年10月其持刀搶劫一名女子并致其死亡被群眾當(dāng)場(chǎng)抓獲。2010年3月，某市中級(jí)人民法院以被告人李某實(shí)施犯罪時(shí)系未成年人為由，不公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。井判處被告人李某無(wú)期徒刑。
　　本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，該中級(jí)人民法院不公開(kāi)開(kāi)庭審理本案的做法是否有違法律規(guī)定。
　　【速解】本文認(rèn)為，實(shí)施犯罪時(shí)未滿十八周歲，但審判時(shí)已滿十八周歲的被告人實(shí)施的犯罪案件。人民法院應(yīng)當(dāng)公開(kāi)開(kāi)庭審理。本案中該中級(jí)人民法院不公開(kāi)開(kāi)庭審理的做法違反了法律的規(guī)定。
　　首先，《刑事訴訟法》第152條規(guī)定：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行。但是有關(guān)國(guó)家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開(kāi)審理。十四歲以上不滿十六歲未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理。十六歲以上不滿十八歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理?！边@一規(guī)定確立了刑事訴訟公開(kāi)審判的原則，即第一審刑事案件公開(kāi)審判是常態(tài)，不公開(kāi)審判是例外。然而針對(duì)“十六歲以上不滿十八歲來(lái)成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理”的規(guī)定，有人認(rèn)為，犯罪時(shí)不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，一律都不開(kāi)庭審理；還有人認(rèn)為，這一規(guī)定不應(yīng)當(dāng)包含審判時(shí)已滿十八周歲的被告人。
　　其次，《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第11條規(guī)定“對(duì)在開(kāi)庭審理時(shí)不滿十六周歲的未成年人刑事案件，一律不公開(kāi)審理。對(duì)在開(kāi)庭審理時(shí)不滿十八周歲的未成年人刑事案件，一般也不公開(kāi)審理?！边@一規(guī)定非常明確地將未成年人案件是否公開(kāi)審理的年齡條件限制為開(kāi)庭時(shí)是否年滿十八周歲。
　　既然以上兩條都沒(méi)有明確的表述犯罪時(shí)不滿十八周歲而開(kāi)庭時(shí)已滿十八周歲的被告人犯罪的案件是否公開(kāi)開(kāi)庭審理，那么，結(jié)合《刑事訴訟法》第152條確立的公開(kāi)審判原則，對(duì)在開(kāi)庭時(shí)已年滿十八周歲的未成年人犯罪案件。就應(yīng)當(dāng)公開(kāi)開(kāi)庭審理。
　　
　　如何定性利用職務(wù)之便／李世鴻王教
　　
　　【案情】吳某系開(kāi)平某金屬制品有限公司的采購(gòu)主管，平時(shí)負(fù)責(zé)公司的采購(gòu)，公司經(jīng)理郭某出差時(shí)，授予郭萊除財(cái)務(wù)外。行使其其他一切職權(quán)，經(jīng)手、決定或者全權(quán)履行、指揮全公司員工日常管理工作，郭萊與吳某各保管一套公司的鑰匙。2010年4月3日17時(shí)許，吳某知道郭某身在廣州，當(dāng)天廠里只有一名保安值班，便指使趙某電話聯(lián)系公司保安麥某，以工友的身份騙麥某說(shuō)公司4月4日放假一天，麥某信以為真，當(dāng)日19時(shí)至次日凌晨4時(shí)許，吳某趁廠內(nèi)元人加班、無(wú)保安看管之機(jī)。用其保管的廠鑰匙打開(kāi)廠大門(mén)及加工車間的鎖，盜出廠內(nèi)價(jià)值40余萬(wàn)元。另吳某及證人證實(shí)。保安上班時(shí)間為18點(diǎn)至次日8點(diǎn)半，保安上班期間。公司任何人無(wú)權(quán)將公司財(cái)物帶出公司。
　　本案的焦點(diǎn)在于吳某是否利用職務(wù)之便。
　　【速解】本文任務(wù)，吳某的行為應(yīng)認(rèn)定盜竊罪。
　　實(shí)務(wù)中，認(rèn)定是否“利用職務(wù)之便”，可從以下兩個(gè)方面考慮：第一，行為人作案時(shí)對(duì)財(cái)物是否是事實(shí)地、現(xiàn)實(shí)地占有。區(qū)分是否“利用職務(wù)之便”的重要前提是明確占有的歸屬即分析行為人是否因職務(wù)而對(duì)其所竊取的財(cái)物處于占有的狀態(tài)。而刑法上的占有不同于民法上的占有。刑法上的占有是人對(duì)財(cái)物事實(shí)的支配、管理的狀態(tài)，它必須是事實(shí)、現(xiàn)實(shí)地占有，但并不以實(shí)際上管理財(cái)物為必要。因?yàn)楸I竊以?shī)Z取占有為基本特征。行為對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物。實(shí)質(zhì)表現(xiàn)為侵害他人對(duì)財(cái)物的占有。而職務(wù)侵占罪屬于侵占犯罪，侵占犯罪是從事前占有他人財(cái)物為前提，將占有轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加小?br/>　　第二。行為人的作案手段。如果侵犯之財(cái)物系屬于行為人占有，那么行為人利用此種便利秘密竊取，一般表現(xiàn)為“監(jiān)守自盜”，無(wú)需克服他人控制、支配的障礙就可實(shí)現(xiàn)秘密轉(zhuǎn)移占有的犯罪目的；反之。如果被侵犯財(cái)物不屬于行為人占有。那么行為人想要實(shí)現(xiàn)非法占有的意圖，必須采取不為財(cái)物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺(jué)的、秘密的方法，暗中竊取財(cái)物。
　　本案中，吳某被公司經(jīng)理郭某授權(quán)在其出差時(shí)負(fù)責(zé)管理公司的日常運(yùn)作，并保管公司的鑰匙，雖然其被臨時(shí)性委派或授權(quán)而合法持有、保管單位的財(cái)產(chǎn)。但是吳某作案時(shí)間在19點(diǎn)至次日的凌晨4點(diǎn)，這個(gè)時(shí)間段本是公司保安麥某值班時(shí)間，且吳某也證實(shí)，在麥某值班期間，公司任何人無(wú)權(quán)將公司財(cái)產(chǎn)帶出公司，因此可以判定，即便吳某被臨時(shí)性委派或授權(quán)而合法持有、保管單位的財(cái)產(chǎn)，并保管公司鑰匙，但在他作案的這段時(shí)間里，公司的財(cái)產(chǎn)處于麥某的占有、管理狀態(tài)下，并不在吳某的占有、管理、控制之下；從作案手段上，吳某采取欺騙手段將公司保安騙開(kāi)，克服對(duì)公司銅品控制、支配的障礙而秘密竊取。因此，筆者認(rèn)為吳某盜竊公司銅品沒(méi)有利用職務(wù)上的便利。
　　
　　為單位的利益協(xié)助貪污應(yīng)構(gòu)成何罪／范秀娜黃川川
　　
　　【案情】衛(wèi)生院副院長(zhǎng)陳某、副院長(zhǎng)兼報(bào)賬員梁某，因單位經(jīng)費(fèi)祭張，向市公費(fèi)醫(yī)療辦公室爭(zhēng)取資金40萬(wàn)元，二人與市公費(fèi)醫(yī)療辦公室副主任楊某、市財(cái)政局社?？瓶崎L(zhǎng)馬某多次溝通，事前約好，40萬(wàn)元資金到位后，陳某、梁某采取虛開(kāi)發(fā)票的方式。套取出公費(fèi)醫(yī)療資金20萬(wàn)元交給楊某，揚(yáng)某、馬某各分得10萬(wàn)元。
　　本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)行為人的行為是否屬于貪污罪共犯。
　　【速解】本文認(rèn)為，行為人的行為屬于貪污罪共犯。
　　貪污罪中的利用職務(wù)便利。側(cè)重于職權(quán)活動(dòng)中的操作行為，僅限于現(xiàn)時(shí)經(jīng)手、管理公共財(cái)物的職務(wù)。貪污罪中的行為人占有財(cái)物。是在利用職務(wù)便利實(shí)施貪污行為之后；貪污罪的犯罪對(duì)象，是行為人經(jīng)管、經(jīng)手的公共財(cái)物。受賄罪的利用職務(wù)之便。側(cè)重于職權(quán)活動(dòng)中公權(quán)力的實(shí)際應(yīng)用。如決策、決定、審批、人事權(quán)等；受賄罪中的行為人索取或收受財(cái)物?？梢栽诶寐殑?wù)為他人謀利的過(guò)程中，也可以在利用職務(wù)為他人謀取利益過(guò)程之前或之后；受賄罪中受賄的財(cái)物既可以是公共財(cái)物，也可以是私人合法所有的財(cái)物。本案中。楊某、馬某有利用現(xiàn)時(shí)經(jīng)手、管理40萬(wàn)元公費(fèi)醫(yī)療資金的職務(wù)之便，又與陳某、梁某多次溝通、事先約好，說(shuō)明主觀上有非法占有20萬(wàn)元公費(fèi)醫(yī)療資金的直接故意，在客觀行為上，由于利益的事前不確定性，只有等到公費(fèi)醫(yī)療資金到達(dá)衛(wèi)生院后又從中騙取20萬(wàn)元，而不是由陳某、梁某在請(qǐng)托的同時(shí)給與楊某、馬某一定的好處，楊某、馬某應(yīng)該認(rèn)定為貪污，而不是受賄。
　　單位行賄，最重要的是看犯罪行為的決策過(guò)程?？词菃挝患w做出的決定，還是某一個(gè)或一部分領(lǐng)導(dǎo)作出的決定。在出現(xiàn)以個(gè)人意志代替集體意志的情形時(shí)，不能認(rèn)定為單位犯罪。本案中，陳某、粱某在公費(fèi)醫(yī)療資金到位后，采取虛開(kāi)發(fā)票的方式套取20萬(wàn)元，說(shuō)明這并不是單位集體作出的決定。而是一部分領(lǐng)導(dǎo)以個(gè)人意志代替了集體意志。陳某、梁某二人在明知楊某、馬某有非法占有公費(fèi)醫(yī)療資金故意的情況下，為了鄉(xiāng)衛(wèi)生院的利益，以鄉(xiāng)衛(wèi)生院的名義。幫助楊某、馬某完成了貪污行為。
　　所以，陳某、梁某的行為實(shí)附屬于楊某、馬某的貪污行為。與鄉(xiāng)衛(wèi)生院無(wú)關(guān)或關(guān)系不大，與鄉(xiāng)衛(wèi)生院是否構(gòu)成犯罪也無(wú)關(guān)，這筆國(guó)家的專項(xiàng)財(cái)政資金，通過(guò)他們四人的犯罪行為。最終被楊某、馬某侵吞。
　　
　　勞務(wù)公司截留養(yǎng)老保險(xiǎn)金如何定性／朱明利
　　
　　【案情】2010年12月28日，江某以貴溪市光明勞務(wù)服務(wù)有限公司的名艾與江西銅業(yè)集團(tuán)(貴溪)新材料有限公司簽訂勞務(wù)外包協(xié)議。在履行合同過(guò)程中，江某將江西銅業(yè)集團(tuán)(貴溪)新材料有限公司支付給光明勞務(wù)服務(wù)公司務(wù)工人員的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)金155025元截留，同時(shí)以替務(wù)工人員辦理社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)為由。在務(wù)工人員工資里扣下個(gè)人應(yīng)繳部分52545，44元，之后隱瞞事實(shí)真相，不給務(wù)工人員辦理社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)，至2011年7月份暴露后逃跑。
　　本文爭(zhēng)議焦點(diǎn)，行為人的行為能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
　　【速解】本文認(rèn)為，江某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
　　首先，江某的行為構(gòu)成犯罪。本案中，作為光明勞務(wù)服務(wù)公司的法定代表人。江某與江西銅業(yè)集團(tuán)新材料公司簽訂勞務(wù)合同，并約定由江某負(fù)責(zé)代交的勞務(wù)人員的養(yǎng)老保險(xiǎn)金，均屬于合法有效的民事法律行為，但是在合同履行的過(guò)程中，江某不但沒(méi)有履行該合同，將20萬(wàn)元養(yǎng)老保險(xiǎn)金非法侵吞，而且案發(fā)之后逃逸，江某的一些列行為已經(jīng)由開(kāi)始合法的民事行為上升為刑事犯罪行為，由量變轉(zhuǎn)化為質(zhì)變。筆者認(rèn)為，江某私吞、侵占20余萬(wàn)元養(yǎng)老保險(xiǎn)金并逃逸的行為已經(jīng)達(dá)到了刑法所要求的社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的程度，因而江某的行為構(gòu)成犯罪。
　　最后，江某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利。將本單位財(cái)物占為己有，數(shù)額較大的行為。本罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。侵占本單位財(cái)物且數(shù)額較大的行為；主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員；主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或者其他單位財(cái)物的目的。即行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、收益、處分的權(quán)利。本案中，江銅集團(tuán)新材料公司及勞務(wù)人員將20余萬(wàn)元的養(yǎng)老保險(xiǎn)金給付光明勞務(wù)公司，該20余萬(wàn)元的養(yǎng)老保險(xiǎn)金的已經(jīng)轉(zhuǎn)化為光明公司的合法財(cái)產(chǎn)。江某作為光明勞務(wù)服務(wù)公司的法定代表人。利用職務(wù)上的便利，將本公司20余萬(wàn)元的養(yǎng)老保險(xiǎn)金采用侵吞、竊取、騙取等方式將轉(zhuǎn)化為私有，揮霍一空。最后江某因沒(méi)錢交付養(yǎng)老保險(xiǎn)金而案發(fā)、逃跑。因而，江某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占