司法應該如何行動

　　編者按：行為失范，是社會轉型期普遍存在的一種社會現(xiàn)象，是被社會公認為引起當前社會道德滑坡的主要力量。司法領域中的行為失范表現(xiàn)為司法行為缺乏規(guī)范引導、偏離司法倫理，引發(fā)公眾質疑的一類現(xiàn)象。2006年南京發(fā)生的彭宇案件就是典型的司法失范事件，該案件的判決結果使法院無形中背上了社會道德滑坡的惡名。在諸如此類的熱，最案件中，包括法院在內的司法機關應該如何行動，并最終形成司法活動的政治效果、法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，是當前各級司法機關面臨的艱巨任務。
　　
　　一、法院為什么會承擔“惡名”
　　
　　(一)法律真實的局限
　　真實可以分為客觀真實和法律真實。所謂客觀真實，是指過去發(fā)生的客觀存在。按照認識論的觀點。對于過去發(fā)生的客觀真實依靠人類的認知能力，可以完全復原。然而由于重復過去發(fā)生的事實不僅要受到外在客觀條件的制約，還要受到各種抽象的主觀因素的影響，所以在現(xiàn)實中很難得到真正地貫徹。不僅如此，這一理論還容易導致司法人員在實踐中，以探求客觀真實為名，任意司法、蔑視法律和法治。法律真實主義則與之不同，法律真實是指法官依據(jù)充分的證據(jù)材料支撐從而確認的事實?，F(xiàn)代法治社會的發(fā)展經(jīng)驗告訴我們，基于社會秩序穩(wěn)定的需求，同時由于客觀真實的不可重復性，人們越來越依賴于通過證據(jù)證明的法律真實。由于在絕大多數(shù)情況下，提交到法庭的證據(jù)材料都不是對實際發(fā)生過的事實的同步錄音錄像，所以它不可能是客觀事實——也就是實際發(fā)生過的事實——的原樣照搬，兩者之間必然存在一定的誤差。在特定的情況下，甚至還可能產生原則性的偏差。這就表明即使在客觀現(xiàn)實中確實發(fā)生了助人為樂的事實，但由于客觀事實的無法重復性(“南通殷紅彬案”恰恰有監(jiān)控錄像證明，這從另一方面說明了客觀事實可以完全復原)，呈現(xiàn)在法官面前的證據(jù)材料可能對于被告人(助人者)而言是不利的，根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，法官在案件審理中如果無法查明事實，可以根據(jù)證明責任的要求分擔法律風險，也可以在案件審理中根據(jù)經(jīng)驗法則進行合理推定，法官根據(jù)經(jīng)驗法則和事實推定程序做出的裁判具有既判力，不經(jīng)法定程序和理由不能變更。如果法官的判決與事實(人們心中假定的事實)不符，法院的判決也就不僅沒有實現(xiàn)社會正義，反而可能觸痛人們心中的道德底線，那么法院背上道德滑坡的惡名也就看似理所當然。
　　
　　(二)傳媒報道的傾向性
　　法律真實之所以沒有被大眾所接受。不僅僅在于人們法治理念的水平高低，還與傳媒的傾向性報道有關。在“南京彭字案”、“天津許云鶴案”、“南通殷紅彬案”發(fā)生后，本來極為普通的一起民事訴訟，但由于新聞媒體以及網(wǎng)絡的放大效應，特別是所謂的“史上最弱智判決。將把人性引向邪惡”等言論更是抓住了人們的眼球。讓本來普通的民事案件演變成為考量道德與法制、人性善惡、司法權威的公共事件。媒體在報道中聲稱這些被告人都是真實的助人者，他們只因為沒有證據(jù)證明自己的助人行為。而被法院要求承擔相關責任。媒體如此傾向性的報道，燃起了人們心中那樸索的正義感：法律怎么能助紂為虐，冤枉好人呢?在這種正義感的召喚下，一旦法院做出不符合媒體報道的裁判結果，那么法院必然要面臨洶涌民意的壓力，在缺乏司法權威傳統(tǒng)的國度，各種質疑批評，甚至責罵之聲自然而來。媒體吸引眼球的報道盡管契合了人們心中的道德優(yōu)越感。但是卻給司法的公正帶來不可忽視的影響。相對于媒體所言稱的客觀性，直到現(xiàn)在上述案件的真相仍然還不清晰。甚至撲朔迷離。
　　
　　(三)法官裁判技術的不足
　　倘若法律真實主義與媒體的傾向性報道是促成法院背負道德滑坡罵名的間接因素的話，那么處理相關案件的法官裁判技術不足則是直接因素。倘若法官能夠堅持《民事訴訟法》及相關司法解釋關于證明責任的分配規(guī)則，事情也不至于此。
　　1.關于南京彭字案。首先，在一審中經(jīng)驗法則的混用。在一審中法官認定彭宇撞倒老太的事實源于所謂的“經(jīng)驗法則”推理：“如果彭宇是見義勇為做好事，更符合實際的做法是抓住撞倒老太的人，而不是好心相扶；如果彭宇是做好事，根據(jù)社會情理，在老太家人到場后，其完全可以說明事實經(jīng)過并讓其家人將老太送到醫(yī)院自行離開；根據(jù)社會常理，與老太兒子素不相識，一般不會貿然借款給其兒子，但彭宇借了，法官依據(jù)上述經(jīng)驗法則推定撞人的事實成立”。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條規(guī)定，根據(jù)已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推導出的另一事實，在我國司法實踐中。法官也會經(jīng)常運用經(jīng)驗法則對案件事實進行認定。然而，為什么在法官看來是“經(jīng)驗”的社會事實。卻遭遇社會大眾的質疑?這在一定程度上表明法官所謂依據(jù)的“經(jīng)驗”并非是社會主流的經(jīng)驗。而可能是自己認為的符合理性人假設的經(jīng)驗。
　　其次，法官置換了法律推定與事實推定的概念。在訴訟法中，法律推定具有轉移舉證責任的作用，當推定事實因前提事實的確認而被假定存在后，否認推定事實的一方要推翻該推定事實。就必須對不存在推定事實負舉證責任；而事實推定并無轉移舉證責任的作用，即使推定事實因前提事實被確認而假定其存在，舉證責任也并未因此轉移于對方當事人，主張推定事實存在的一方仍然對此負舉證責任。在彭字案一審中。法官讓不承擔說服責任的彭宇來證明自己是見義勇為，顯然是片面加重了彭宇的證明責任，這是違反舉證責任規(guī)則的。因為本案屬于一般人身侵權案。原告需要對下列事實承擔證明責任：被告有加害行為，即撞倒原告；原告有受傷的事實；被告撞倒原告與原告受傷間存在因果關系；被告有過錯。對于被告是否有撞倒原告的加害行為這一關鍵性的要件事實。原告缺乏證據(jù)，法官也難以形成有利于原告的心證，難以依據(jù)“蓋然性占優(yōu)”的證據(jù)法則作出判決。在這種情況下，法官應當依據(jù)證明責任原理。駁回原告訴訟請求。如此既可避免事實認定中不確定的風險，也能維護法院自身的威信。
　　再次，二審調解的誤用。倘若一審的“錯判”。在二審中能夠予以糾正，那么至少法院的裁判符合形式正義的標準，從而平息人們心中不滿的怒火。然而對于彭宇案二審法院，不僅沒有查清事實，也沒有依據(jù)證明責任作出判決，而是竭盡全力做了大量的勸說工作，從而使雙方當事人達成了和解協(xié)議。并且裁定準許上訴人申請撤回了上訴。盡管彭字案最終以和解方式獲得解決。但卻留下了“彭宇案后的困惑”。因為和解固然可以解決社會糾紛，卻沒有將案中的正義和非正義的責任分清。還公眾一個真相，哪怕是法律真相。正如有學者所言，這種沒有原則的利益調和、利益媾和。充當了法律老好人的角色，是對道德發(fā)展的不負責任，也是了法律正義精神的羞恥。因為它沒有給公眾樹立在助人為樂類似事件中樹立一個法律責任區(qū)分規(guī)則，哪怕這種規(guī)則是以證明責任的方式表達。
　　2.關于天津許云鶴案。在本案中被告人許云鶴被判賠償原告10多萬元，而依據(jù)與之前的彭宇案有很多相似之處。例如法院判決的理由是，“不能確定小客車與王老太身體有接觸。也不能排除小客車與王老太沒有接觸。被告發(fā)現(xiàn)原告時只有四五米，在此短距離內作為行人的原告突然發(fā)現(xiàn)車輛向其駛來，必然會發(fā)生驚慌錯亂，其倒地定然會受到駛來車輛的影響?！睋?jù)此根據(jù)以往生活經(jīng)驗進行推理，做出了被告人承擔賠償責任的判決。這種判決再一次觸動了人們的神經(jīng)，書寫在法律文本中的證明責任規(guī)則再次被虛置，作為助人者的證明責任再次被肆意強化。按此推理，只要沒有證人證明被告人合法的事實，那么法官就可能推定被告人違法的存在，這也就是被眾人所詬病的“有罪推定”邏輯。由于法官法律技術的不足，本應依據(jù)法律規(guī)則回應民眾訴求，弘揚助人為樂品質的司法判決。卻成為人們批評的對象。在此類案件中法官的裁判不僅沒有起到正面的引導作用，反而損害了那孱弱的司法權威和司法公信力。
　　
　　二、如何改進
　　
　　(一)提升司法裁判技術
　　對于助人為樂行為，我國現(xiàn)行的實體法規(guī)范并未予以否定，所以在此必須指出，對于上述案件的裁判結果，其影響不應過分放大。特別是不能將其作為改變人們行為預期的接口。從本質上而言，這僅僅只是一次適用法律的錯誤，但是對此錯誤也應當汲取教訓。不斷提升司法裁判技術，從而彰顯法律對助人為樂道德規(guī)范的支持和認可。首先，合理運用依據(jù)經(jīng)驗法則的事實推定。通過逐步實行判決書公開制度，使法官就個案運用經(jīng)驗法則裁判案件事實的經(jīng)驗得到理論上的總結、歸納和提升，減少法官運用個人經(jīng)驗法則的任意性，盡量將其規(guī)制在大眾都能夠認可的范圍內，正確運用經(jīng)驗法則裁判事實。與此同時，在判決書理由部分，應當詳細闡明法官對當事人攻擊防御方法的意見及法律意見，無論法官是否采納當事人提出的證據(jù)，都應在判決書中詳細說明理由。通過判決書說明理由，展示法官運用經(jīng)驗法則認定事實的過程，防止法官濫用事實推定權。其次。對于辯論終結前，事實仍然不清，案件處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，要敢于運用證明責任規(guī)則予以裁判，而不應進行“各打五十大板”的和稀泥式的調解。調解固然可以化解一起社會紛爭。但卻使實體規(guī)則的價值無法彰顯。特別是在涉及道德和法律交叉內容的案件，必須嚴格依法進行，否則便可能成為道德滑坡的間接推手，從而引起社會的質疑。
　　
　　(二)媒體應當客觀報道，引導道德風氣
　　當前我國正處于社會結構轉型期，即由傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會轉向陌生人社會，在過去的鄉(xiāng)土社會中，由于一切都是熟悉的，有經(jīng)驗可循的，人們通過對傳統(tǒng)規(guī)則的服從來規(guī)范自己的行為以及人與人之間的關系。在熟人社會中尊老愛幼、樂于助人是傳統(tǒng)規(guī)則褒揚的行為規(guī)范，是構成我們價值觀和道德觀的重要組成部分。然而在陌生人社會法律成為調整人們行為的主要規(guī)范，道德的規(guī)范作用開始減弱，于是乎凡事都在講法律權利和法律義務。在這種社會結構轉型期誠信缺乏，依據(jù)傳統(tǒng)社會結構建構起來的倫理道德面臨著功利性追求的滑坡。而此時人們對與他人的道德要求仍然過于強烈，結果往往把道德當作了義務，或者把義務當作了道德。為了吸引人們的眼球，媒體有時會放大這種效應，其對案件的報道常常超出客觀的真相，利用道德滑坡、法律與道德沖突等大詞作為反思的對象，從而質疑法律規(guī)范對于道德規(guī)范的支持，甚至是莫須有的批判司法裁判對于道德滑坡的推動。這不僅不利于社會主義道德風尚的傳播，還可能刺激人們趨利避害的心理。因為在媒體的報道中，人們看到如果自己對他人施予援手，就很可能成為下一個彭宇或者許云鶴。這也導致人們對與現(xiàn)行法律實體規(guī)范的誤讀。我們承認一次誤判可能造成的不良后果，但是絕不應當不負責任的夸大和渲染。
　　
　　(三)司法對道德規(guī)范的支持
　　在社會主義市場經(jīng)濟條件下，法律成為利益表達和利益協(xié)調的主要載體，作為法律忠實適用者的司法人員，必須依靠法律承擔起引導甚至重塑社會文明、道德規(guī)范的責任。所以，法官在司法過程中，必須堅持客觀公正的要求，嚴格依照“誰主張，誰舉證”以及“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的司法原則，扶助道德規(guī)范的實現(xiàn)；其次，要嚴格落實司法公開原則，讓公眾媒體走進來，將司法的正義和理念傳播出去；再次，在社會熱點案件中，要堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一，充分設想到司法裁判不僅僅是解決一起糾紛，維護一家安寧，而是具有行為規(guī)則的指向性。
　　
　　(四)合理借鑒域外經(jīng)驗
　　由于司法裁判的局限性，即使我們投入再多的資源也可能在司法裁判中無法避免助人者“流血又流淚”的誤判。所以如何設計有效的法律制度預防此類案件進入司法程序成為關鍵，在此可以結合國情，合理借鑒域外制度，完善相關法律制度。例如根據(jù)新加坡的相關法律規(guī)定，倘若被援助者事后不僅沒有感激援助者。而是誣陷援助者，則其必須親自上門向救助者賠禮道歉，并施以相應的處罰；倘若情節(jié)惡劣，行為嚴重，影響較大的話，甚至還可能以污蔑罪論處。據(jù)稱，該規(guī)定實施以來，取得較好的社會效果。公民在實施見義勇為時免去了不少的顧慮和擔憂。
　　
　　消除“助人恐懼”需要理性司法
　　
　　在民事審判實踐中。當法官面臨“案發(fā)瞬間無法還原，雙方舉證均不充分”，事實不清、真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗?，運用自由心證對證據(jù)和事實進行分析認定是不可避免的。為提高司法的公信力，法官應當遵守法律的規(guī)定，正確運用邏輯推理和經(jīng)驗法則，根據(jù)對法律的誠摯理解來適用法律，根據(jù)司法良知來表達對當事人訴求的認知、理解和評價。并公開判決的理由以接受社會的監(jiān)督，防止司法擅斷。唯有這樣，才能避免公眾對司法公正產生合理的懷疑，消除公眾的“助人恐懼”，形成健康、低成本的助人環(huán)境。
　　
　　一、自由心證原則的適用
　　
　　自由心證原則是大陸法系法官判斷證據(jù)證明價值的一種制度原則。它與法定證據(jù)規(guī)則相對。具體指法律不預先設定機械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，運用邏輯規(guī)則、經(jīng)驗法則，根據(jù)自己的理性、良知來自由判斷證據(jù)和認定事實。自由心證在抽象的法律和具體的個案之間架起了一座通向“公平與正義”的橋梁，把法官從法定證據(jù)制度的束縛下解放出來。使其能夠根據(jù)自己的理智和信念來判斷證據(jù)和認定事實，從而為其發(fā)現(xiàn)案件客觀真實創(chuàng)造了條件，提高了訴訟效率。
　　我國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第64條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)。依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果?！痹摋l初步確立了具有中國特色的自由心證制度，即“法官職業(yè)道德”相當于良知。“邏輯推理和日常生活經(jīng)驗”相當于“理性”，“獨立”相當于“自由”，基本涵蓋了自由心證原則的基本要求。
　　從審判實踐來看，自由心證主要包括如下內容：一是訴訟征據(jù)的證明力。完全由法官憑自己的理性和良知自由加以判斷；二是法官對案情的認定，必須在自己的內心形成確信。在自由心證之下，良知和理性都是一種心理狀態(tài)。當其達到“確信”的程度，即可以對證據(jù)作出認定。法官內心確信的外在表現(xiàn)就是法定的證明標準，在大陸法系國家為“高度蓋然性”標準，即法官通過自由心證形成的判決，只要是一個有理智的、清楚了解生活情況的人都不會對其產生懷疑。高度蓋然性雖然不是絕對的客觀真實，但已接近客觀真實。
　　從彭字案、許云鶴案判決后在社會上產生的反響來看。顯然未達到消除一般公眾合理懷疑的效果。在彭宇案中，法官在無任何直接證據(jù)或間接證據(jù)鏈可以認定彭宇與老人相撞、案件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，朱按民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則分配舉證責任，認定老人因不能舉證證明彭宇撞傷她的事實，應承擔舉證不能的后果，而是基于一系列的違背普通公眾一般認識的所謂的“經(jīng)驗法則”即救人即有肇事之嫌、救人墊付醫(yī)藥費違反常理等，認定二人發(fā)生相撞的事實，并基于相撞雙方無過錯。適用公平責任分擔損失。由于法官認可的“經(jīng)驗法則”為絕大多數(shù)人是自私、避害趨利的，這與社會弘揚的一般價值原則相悖，且達不到高度蓋然性的標準，才引起了公眾對中國道德滑坡的一系列爭論。在許云鶴案中，法官在案件事實不清的情況下，亦未綜合全案證據(jù)依法分配舉證責任，在老人主張被車“撞倒”而非“嚇倒”情況下，卻創(chuàng)造性地預設了一個邏輯前提，即無法證明車與老人發(fā)生接觸性相撞，故王老人應是因為先看到了許云鶴的車開過來而“嚇倒”，卻未對其假定的老人先看到許云鶴車的邏輯前提進行分析認定，違背了經(jīng)驗法則適用的“已知事實+經(jīng)驗法則”的邏輯結構，亦引起了公眾的合理懷疑。從上述兩案處理總體來看，法官更傾向于保護倒地受傷的一方，運用了邏輯上無法證成的前提進行了事實推理。同時，這兩案也反映了目前司法界盛行的過于傾向保護弱者，淡化是非，和諧第一等理念，而忽視了無辜者可能被冤枉的事實，以及法院判決可能對社會規(guī)范的指引的重大影響。
　　由此可見，自由心證的內容及合理運行的基礎本身應包含著制約與保障體系，它是自由又是不自由的。一旦缺少合理制約，極可能導致法官的主觀恣意裁判。
　　
　　二、自由心證的合理限制
　　
　　自由心證的核心特征是法律賦予法官完全自由的證據(jù)評價的權力，使法官能通過行使自由裁量權為權利人提供實體法上的保護。然而任何權力不加限制就會出現(xiàn)擅斷及濫用。故隨著時代的發(fā)展，大陸法系的自由心證制度，已由“任意的自由心證”走向“合理的自由心證”。
　　所謂合理的自由心證，一是指法官心證的前提是客觀證據(jù)，任何關于待證事實的證明和認定都應當建立在客觀證據(jù)的基礎之上，法官必須嚴格貫徹從證據(jù)到事實、從事實到判決的證明路徑，將裁判完全建立在證據(jù)基礎之上。二是指在證據(jù)資料客觀存在的條件下。法官依據(jù)證據(jù)認定事實還必須嚴格遵循判斷的邏輯規(guī)律和經(jīng)驗法則，將自己的內心確信建立在沒有邏輯矛盾和不違背經(jīng)驗法則的基礎之上。故自由心證制度根本的思想原則是：內心確信的形成本身是自由的，但形成確信的基礎和依據(jù)卻并不自由。
　　根據(jù)《若干規(guī)定》第64條，法官自由心證應受法律規(guī)定、法官職業(yè)道德、邏輯推理和日常生活經(jīng)驗約束，并應重視心證公開，以提高心證的公信力。
　　(一)法律規(guī)定的限制。法官在運用自由心證規(guī)則時，應遵守公平、誠實信用等法律基本原則，同時應受證據(jù)規(guī)則的限制，即法官的自由心證不得違反法定證據(jù)規(guī)則。事實上我國證據(jù)規(guī)則亦給法官留有了必要的自由裁量余地，如《若干規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定。依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”第73條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的。人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判”等。
　　此外，自由心證還應受辯論主義規(guī)則的限制，即直接決定法律效果的必要事實須是在當事人辯論中出現(xiàn)的事實，對證據(jù)的審查只限于當事人在辯論中提出的證據(jù)，當事人一方自認的事實一般應作為法官裁判的依據(jù)等。在上述許云鶴案中，法官在老人主張被車“撞倒”而非“嚇倒”的情況下，卻直接認定王老太被車“嚇倒”即違反了辯論主義規(guī)則。
　　(二)法官職業(yè)道德(良知)的限制。法官職業(yè)道德是調整法官與社會、法官與群眾、法官與當事人、法官與法官之間關系的原則、規(guī)則及反映這些原則、規(guī)則的意識、觀念和理性的總和。法官是用法律解釋復雜的生活，將人們從理念王國帶入現(xiàn)實王國的使者，因此，法官應具備良好的品行，不能徇私枉法。
　　(三)邏輯推理與經(jīng)驗法則(理性)的限制。邏輯推理是法官自由心證的重要組成部分。作為法律職業(yè)的典型代表，法官應具有法律職業(yè)技能與職業(yè)倫理，應在裁決案件時注重并善于運用縝密的邏輯推理，形成證據(jù)與事實的分析認定。經(jīng)驗法則是指法官依據(jù)日常生活中形成的反映事物內在必然聯(lián)系的事理作為認定待證事實根據(jù)的有關規(guī)則，這些規(guī)則是普通人都可以認知的，也就是眾所周知的事實與規(guī)律?！度舾梢?guī)定》第9條第3項規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實，無須當事人舉證。由此確定了經(jīng)驗法則推定事實的邏輯結構，即“已知事實+經(jīng)驗法則”模式。在彭宇案、許云鶴案中，法院判決進行事實推定時適用了錯誤的邏輯前提、不具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則，顯然違反了邏輯推理和經(jīng)驗法則。
　　(四)心證公開的監(jiān)督。自由心證主要依賴法官的理性和良知對證據(jù)和事實進行認定，具有較強的隱秘性，因此，為防止法官主觀隨意擅斷，應作到心證公開：以增強當事人對司法裁判的信賴，同時也能迫使法官在審查證據(jù)時能盡到應有之注意。心證公開首先是心證過程的開放，即將司法過程中審查證據(jù)、認定事實的所有程序公開，促使裁判者的心證要根據(jù)證據(jù)和相應的論證生成并接受邏輯和經(jīng)驗的檢驗，而不是受非理性因素促成；其次是心證理由的公開，即法官在判決中理由部分。應對其心證依據(jù)的理由進行詳細、充分、有說服力的闡述。如彭宇案、許云鶴案的法官心證理由的公開，引起了社會公眾熱烈的討論，即體現(xiàn)了心證公開的監(jiān)督價值。
　　總之，法官自由心證固然有許多優(yōu)點，然而，自由心證卻也是一把雙刃劍，如果不加以嚴格約束，會導致法官的恣意擅斷，甚至有可能會為司法腐敗提供溫床。正如上述彭宇案和許云鶴案的判決一樣，由于違反了自由心證的一般原則，產生的裁判令公眾難以信服，并引發(fā)了公眾的“助人恐懼”，不利于健康的助人環(huán)境的形成。“老吾老，以及人之老”是中華民族的傳統(tǒng)美德，法官應當遵守法律的規(guī)定，運用理性的力量作出足夠說服力的判決，通過公正的裁判對社會規(guī)范形成正確的指引，讓助人者的助人動機不再成為對其做出不利裁判的依據(jù)，讓助人者助人時不必像殷紅彬那樣必須靠監(jiān)控錄像來證明白己的清白，降低助人為樂的成本，消除公眾的“助人恐懼”，不再“送人玫瑰，手被刺傷”。
　　管窺社會轉型期的司法示范現(xiàn)象
　　
　　 較早的“南京彭宇案”、近期發(fā)生的“天津許云鶴案”之所以引起軒然大波。是因為案件的一審判決偏離了公眾所認同的司法倫理。上述熱點案件的實質可歸結為“司法失范”，亦即具有一定遲滯性的現(xiàn)行法律規(guī)范難以約束所有司法行為，部分司法行為乘勢脫離約束、偏離社會公眾所認同的司法倫理底限。
　　
　　一、熱點案件中的司法失范過程
　　剖析一類社會現(xiàn)象的深層原因或是理性建言獻策，必須著眼事件過程加以審視。解析“南京彭宇案”及類似熱點案件(下稱“彭宇類案”)，可將具體過程視為四個環(huán)節(jié)，環(huán)環(huán)相扣，最終引發(fā)越演越烈的熱門事件。
　　(一)瞬間法律事實難咀還原，但涉及進取性社會利益
　　沿襲富勒關于“愿望的道德”與“義務的道德”的分類，一些學者提出了“進取性社會利益”的概念，認為進取性社會利益指非產品形式的“公共福利”，即特定文化條件下充分實現(xiàn)人類幸福的共同理念。諸如人與人之間的信任、關愛、和諧等表征全人類普遍愿望的精神利益。毫無疑問，“見義勇為”、“助人為樂”等傳統(tǒng)美德折射出的精神利益，是當前社會公眾所認可的進取性社會利益。在彭宇類案中，當事人與被害人瞬間是否相撞的法律事實難以還原，卻共同指向了此類進取性社會利益。
　　(二)司法過程脫離法律規(guī)范約束，偏離司法倫理底限
　　在當前加速發(fā)展、急速變革的社會轉型期，難以苛求現(xiàn)行法律規(guī)范覆蓋所有司法行為，法律規(guī)則的失位乃是社會轉型期的突出問題。在日常辦案中，法官會自覺不自覺地運用自己的生活經(jīng)驗對案件事實進行認定，而被運用的經(jīng)驗法則往往不受約束和制約，容易造成審判結果大相徑庭，引發(fā)司法公正性質疑。誠然，運用經(jīng)驗法則推定事實是司法實踐的通常做法，其限度和標準卻尚需明確。彭宇類案中，法官在進取性社會利益與民事個體利益保護的抉擇中。遺憾地選擇了個體利益，從而面臨司法倫理底限的拷問。
　　
　　(三)不當司法行為沖撞社會道德底限，引發(fā)公眾質疑
　　世紀之初，龍宗智先生曾經(jīng)提出“兩限倫理”，其認為在一個多元社會，對于多數(shù)人。只能要求他們遵守最基本的倫理準則，即遵行“底限倫理”；而對于少數(shù)人可以要求達到道德上限，像雷鋒、孔繁森。這樣，“在社會因底線倫理而維系住其規(guī)范性和有序性的同時，也能不時閃爍起理想主義的光芒。使社會顯得更加美好”。然而?，F(xiàn)實生活中，大量社會行為乃至部分司法行為已經(jīng)跌落于底線倫理之下，呼喚道德良知的回歸成為社會公眾的共同心聲。彭宇類案中，熱點案件當事人彭宇、許云鶴等人的行為被網(wǎng)絡輿情冠以“道德良知”之名。卻遭到了司法行為的實際否定，沖撞了社會公眾敏感的道德底限，引起了強烈反彈。
　　
　　(四)后續(xù)司法未能正確回應公眾疑慮，造成持續(xù)傷害
　　彭宇類案中，社會公眾所認同的“見義勇為”、“助人為樂”等行為卻招來了惡意的反報。這顯然并非人們所能接受。司法判決結果與社會公眾期望產生極大出入，然而法院并未給出充分證據(jù)予以證明，顯然未能滿足人們希望了解真相的愿望。況且，在一個備受關注的事件發(fā)生后，人們總是希望有一個相應的處理結果能夠為社會所知悉，繼而從這個處理結果中進行理性評價。遺憾的是，“南京彭宇案”的最終處理結果規(guī)避了社會公眾的目光，由于缺失應當被評價的處理結果。社會公眾只能將評價重點轉向后續(xù)事件，“天津許云鶴案件”等相關案例再度引發(fā)熱議也在意料之中。
　　
　　二、引發(fā)司法失范現(xiàn)象的深層原因
　　
　　解析司法失范過程，展示了熱點事件中浮于表層的行為表現(xiàn)，有必要繼續(xù)深入剖析潛藏其中的體制和制度方面原因，以期為理性治理司法失范現(xiàn)象提供準確視角。
　　
　　(一)體制因素：陌生人社會轉型期缺乏約束機制
　　當前，我國正處于社會轉型期，社會經(jīng)濟結構急劇變化，尤其是城市化導致人口大規(guī)模流動，逐漸從“熟人社會”跨入“陌生人社會”。在陌生人社會，需要引導建立一種普遍的約束機制，促使個人克制自己的貪婪并遵守既有規(guī)則，并逐漸形成一種文化、道德本能。西方幸運的是，在人們進入陌生人社會前，逐漸完成了“精神——社會”約束機制的大轉型。反觀我國當前的社會現(xiàn)狀，熟人社會的約束機制無從發(fā)揮作用，陌生人社會的約束機制則尚在孕育之中，社會公眾的道德責任感淡漠、道德責任意識迷糊不清、道德責任能力低，陷入了公民道德責任的真空地帶。彭宇類案中，當事人之間系陌生人關系，對于瞬間是否相撞的事實均未能提出有力證據(jù)，又缺乏社會個體自身約束機制，容易促使雙方當事人各自尋找利益空間，作出利于自己的選擇，導致司法處理困境。
　　
　　(二)制度因素：司法推理缺乏限度和標準
　　以“南京彭宇案”為例，一審判決對于彭宇與老太太是否相撞的事實認定，含糊其詞地表述“從常理分析，他與老太太相撞的可能性較大”，據(jù)此判決彭宇負有賠償責任。且這種司法推理的所依據(jù)的“常理”(經(jīng)驗規(guī)則)為：“如果彭宇是見義舅為做好事，更符合實際的做法是抓住撞倒原告的人，而不是好心相扶”；“如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去醫(yī)院，而可以自行離去”；“如果不是他撞的，應該不會墊錢”，如此等等。在這些經(jīng)驗規(guī)則背后，人們可以想象一個陰暗陌生、喪失信任的世界，引起輿論喧嘩。但是大部分圍繞判決肆意批判或是大發(fā)感慨者，或許忽視了當前社會轉型期所面臨的嚴峻的道德信任危機。該類判決依據(jù)的確實是我們時代的常理。然而，這種司法推理，顯然可以預見的將與社會進取性利益發(fā)生沖突，引發(fā)社會公眾廣泛質疑，從而造成了彭宇類案中的“法律適用困境”，而這恰恰是誘發(fā)司法失范現(xiàn)象的制度因素。
　　
　　三、司法失范現(xiàn)象的具體控制路徑
　　
　　簡言之，熱點案件中的司法失范現(xiàn)象概因陌生社會缺乏約束機制。公民道德缺失，致使瞬間法律事實需要依托于司法推理加以甄別，而依據(jù)“常理”得出的推定結論往往沖撞了司法倫理底限，引起司法公正性質疑，損害司法權威性。筆者認為，可從三個方面進行適當引導控制：
　　
　　(一)明確司法推理的基本限度和價值取向
　　在社會轉型期，運用經(jīng)驗規(guī)則進行司法推理，是司法人員面對形形色色司法實踐的必然選擇，其重要性不言而喻。卻需謹防陷入道德滑坡的尷尬。因此，應當深入研究準確界定“經(jīng)驗法則”之內涵與外延，把握經(jīng)驗法則之性質，在法官制度、程序制度、證據(jù)制度的設計上力求避免法官濫用、誤用“經(jīng)驗法則”造成認定事實的偏差，指導法官合理選擇運用“經(jīng)驗法則”推理認定事實。在彭宇類案等熱點案件中，則需明確司法推理的基本價值取向，即：法官進行自由心證時，應該將認定法律事實的結果與其和客觀真實完全相反時可能導致的對社會利益帶來的損害進行權衡比較，繼而對法律事實作出更為謹慎的認定。如“南京彭宇案”，應當全面權衡自由心證“認定相撞與客觀真實相違”或是“認定沒有相撞與客觀事實相悖”時，二者各自產生的社會影響。前者代表了進取性社會利益，后者代表了民事個體利益，顯然前者對于社會的負面影響遠遠大于后者，而這也應當為“天津許云鶴案”等后續(xù)案件的審理提供參考和借鑒。
　　
　　(二)引導形成普遍的道德約束機制
　　控制司法失范現(xiàn)象的正當進路?；蛟S在于從源頭上引導重建公民道德，以熱點案件的司法判決為載體，將適合于陌生人社會的一般性道德規(guī)則體系嵌入人們的心靈中，變成人們的文化本能。從而逐步在陌生人內部建立起最基本的信任。在彭宇類案等熱點案件中，應當謹記一份司法裁判的作出，并不僅僅針對個案自身，而對其他社會成員的行為也起著間接的規(guī)范和引導作用。尤其是在新聞媒體介人以后，無論是法官的自由心證還是自由裁量都不應無視社會公眾的日常生活經(jīng)驗和情理，也更不應該無視案件裁判后可能導致的社會效果。相反。法官應該更多地尊重和理解公眾的情感，更加謹慎地適用自由心證，并在司法過程中注重加強釋法說理，審慎公開地回應社會公眾所有合理質疑，力圖通過恰當?shù)乃痉ú门?，逐步引導社會公眾形成普遍的道德約束機制。
　　
　　(三)重建司法人員的司法倫理
　　著眼具體司法行為，司法失范現(xiàn)象的實質在于司法人員的“信念缺失”——缺乏對法治的信仰，缺乏對社會公正的信念。缺乏內在的道德約束，司法行為往往只是自身利益考量的結果。從披露的彭宇類案等熱點案件看，現(xiàn)有司法道德面臨著嚴峻的下滑危機。而控制司法失范現(xiàn)象，關鍵在于呼吁道德回歸，重建司法倫理。各司法機關也相繼作出了努力，最高人民檢察院適時頒布《檢察官職業(yè)道德基本準則》，對檢察官職業(yè)倫理作了全面而具體的要求，各地檢察機關也先后做了部署安排，取得了一些成效，卻仍有浮于表面未能內化于心的質疑。重建司法倫理，應當著力反思當前倫理教育體系，注重制度的合理設置及運作。如在考績評價中轉變單純的業(yè)績導向。充分尊重法治的效果和道德良知的要求，防止導向不當?shù)鹊取Ｒ源舜_保司法倫理融人司法人員的自覺行為。從而準確指導辦理各類案件尤其是熱點案件實踐。
　　司法失范，是社會轉型時期司法行為缺乏規(guī)范引導、偏離司法倫理。繼而引發(fā)公眾質疑的特殊現(xiàn)象，在彭宇類案等熱點案件中得到充分體現(xiàn)。毫無疑問，司法失范現(xiàn)象經(jīng)網(wǎng)絡輿情加工放大后將嚴重損害司法公信力，必須繼續(xù)深究制度和機制等方面存在的諸多原因，加以嚴格防范控制。然而，熱點案件引發(fā)社會公眾的持續(xù)關注，對于當前司法何嘗不是一種契機，期冀對于司法失范現(xiàn)象的深入研究有助于司法行為的合理化，成為提升挽救司法公信力的拐點。
　　
　　特殊私權救助的理性思考
　　
　　私權，相對于公權力而言，即私權利。指公民、企業(yè)以及其他社會組織甚至國家，在自主、平等的社會、經(jīng)濟生活中所擁有的財產權和人身權。彭宇類案反映出以下特點：遭遇人身損害迫切需要救助的都是老年群體特殊私權；損害發(fā)生的事實大多因種種原因無法查清：事件另一方當事人是侵權人還是幫助人真假難辨。為討論的方便，在抽象給出的事例后，本文將需要迫切救助的特殊私權限定在有正當權益遭受侵害，侵權事實難以查明或損害原因難以確定的范圍之內。
　　
　　一、特殊私權救助的必要性
　　
　　在現(xiàn)代法治中，法的本質是公平正義。任何正當權益遭受侵害都應當獲得救濟，這是法治社會的必然要求，而獲得救濟的范圍和程度也成為衡量一國法治程度的重要標尺。由此。我們不難得出特殊私權亦應當獲得充分救濟，而不必過問查明事實和損害緣由的成本問題。這時，私權主體首先想到的是司法救濟。因為司法權的專業(yè)性、中立性、技術性特征，決定了其成為私權主體主觀上最可信賴的維權路徑選擇。但是。假設侵權事實確定存在的彭宇類案。特殊私權的救助僅靠司法裁判來決斷似有不能承受之重。原因也很簡單，司法權尚有被動性的特征。過分苛求司法權積極啟動調查或核實手段去查明爭議事實顯然是不可取的。而且，在司法實踐中，部分特殊侵權類案件被害人屢屢申訴無果的現(xiàn)象也在一定程度上說明了特殊私權需要更廣泛救助的必要性。
　　
　　二、特殊私權救助的路徑選擇
　　
　　特殊私權救助最直接有效的途徑是立法的完善和制度的構建。如《侵權責任法》第87條規(guī)定“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償”，就是最好的例證。另外。社會保障體系的完善、特定保險制度的設立、法定或無過錯責任原則的進一步確立等，都將起到對特殊私權的救助提供更加全面、及時保障的功能。
　　然而。基于社會現(xiàn)象的復雜性和法的穩(wěn)定性、普適性特征，法律規(guī)范不可能實現(xiàn)萬能調整。此時，行政救助的及時性、能動性、專業(yè)性決定了其成為彌補立法不足最恰當?shù)木戎绞胶吐窂?。應當說，在彭宇案的一審中。審判法官將派出所的調查情況作為裁判依據(jù)的思路是很可取的。只是令人遺憾的是，因為派出所的失職或失范，相關情況已經(jīng)無法核實，使得本案相關私權失去了最佳的行政救助時機。
　　司法的強制性、終結性決定了司法救濟成為特殊私權救助的最后一道防線。特殊私權的私權性質及所涉事實查明的難度，注定司法裁判將以事實推定作為裁判的基礎。就彭宇案而言，一審法官依據(jù)間接證據(jù)將心證過程明確公諸于眾的做法值得肯定。如果該案不是涉及可能的侵權人和幫助人真假難辨的情形。不是涉及一般倫理道德問題，法官自由心證的裁判結果將并不為過?？梢栽O想。如果當時對必要的司法理性予以更足夠的關注。推定的結果可能會朝著更有利于被告彭宇的方向發(fā)展，其判決可能成為較有意義的范例。因此，可以說司法理性標準的確立已成為特殊私權救助案件自由裁判的重要標尺。
　　
　　三、特殊私權救助的規(guī)制和理性
　　
　　現(xiàn)代法治并不倡導私權的自力救助。特殊私權案的權利主體往往也無從有效實施自力救助。因此。這里只探討公權力救助的情形。由于公權力救濟的強制性、專業(yè)性、高滲透性，在運用公權力救濟私權的時候必須嚴格規(guī)制并保持高度理性，否則受損害的就不僅僅是私權，更可能是國家機關秩序乃至法制秩序和倫理道德。
　　相對而言，對特殊私權救助過程進行規(guī)制主要是針對行政救助程序。一般情況下，行政權力對私權利的救助必須發(fā)生在私權糾紛與行政違法或其它行政職責競合的過程中。因此。行政權力的參與需以權力啟動程序合法為必要前提。并且救助手段、方式必須符合正當性要求，不得意圖使用刑事司法手段直接獲取行政違法證據(jù)。在彭宇案中，從網(wǎng)絡披露的判決書內容看，顯然派出所不僅是啟動了行政調查程序，因判決書內容多次提到了對被告的“訊問”筆錄。應該推定，派出所已經(jīng)啟動了刑事偵查程序。不管派出所究竟啟動了什么樣的調查程序，也不管筆錄材料是怎么丟失的，法院應當查明調查程序的真實性和合法性卻是無疑的。然而。令人惋惜和不懈的是，在整個案件審理過程中。連證明派出所啟動調查程序的基本材料都沒有。需知，派出所受案、立案材料肯定是有留存的。在此種情形下。法官仍然采信派出所出具的電子文檔及謄寫材料內容，無疑是支持了極有可能的違法行政行為，裁判的正當性受到質疑可想而知。
　　特殊私權救助的理性主要針對司法裁判而言。這種理性首先必須滿足公共理性的標準，而不僅是法官個人的經(jīng)驗、情理。其次，這種理性必需以確定的法律價值為參照，依據(jù)理性所為的事實推定、自由心證結果亦必須接受公共價值標準的檢驗。當依據(jù)理性作出的推定或裁判面臨法律利益、甚至道德沖突時，應當反復質疑所謂的理性是否具備正當性要求。直至作出沖突法律價值的確定抉擇。換言之。特殊私權救助中的司法理性必須滿足高度理性的要求。然而，在彭宇案中，法官的事實推定實際上多次嚴重違背了公共理性的要求：1、在評述彭宇相扶老太情節(jié)時，認為“如果被告是見義勇為做好事。更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人。而不僅僅是好心相扶”。在老太是否是被撞、侵權人是否存在都不明確的情況下，何來見義勇為抓人?即使明確。抓人和相扶擇其一為之也完全在情理之中。2、一方面認可派出所的調查“是處理治安糾紛的基本方法”，另一方面卻未盡調查程序必須合法性審查職責。更沒有進一步查明視聽資料證據(jù)材料的來源和合法性。3、在原告老太當庭否認證人在事發(fā)現(xiàn)場時，這一虛假陳述未能引起法官的足夠注意。4、最大的失敗在于。在被告彭宇辯稱“如果由于做好事而承擔賠償責任，則不利于弘揚社會正氣”時，法官應當明確注意到本案的事實推定和裁判結果已經(jīng)面臨著公眾基本道德評價的法律價值選擇問題。而裁判結果仍然靠牽強的推定，逾越了這一理性底線。
　　彭宇案，從一個普通的侵權個案演變成了一個社會公眾廣泛關注的公共事件，這已然是我國經(jīng)濟社會轉型期矛盾糾紛、法律道德評價標準沖突在訴訟領域的反映。但如何從特殊私權救助過程中體現(xiàn)、挽救、弘揚傳統(tǒng)道德則不僅僅是一個法律問題，道德目標的實現(xiàn)也絕非司法所能獨當。因此。借助法治的軌道，構建協(xié)同性的特殊私權救助體系成為全體公民理想并可行的選擇。互助互愛、以德報德、公平和諧的社會環(huán)境首先需要每一個公民的互動和廣泛參與：國家應當通過立法構建起充分合理的社會保障體系和救助制度。以鼓勵和引導見義勇為的行為，解好心人后顧之憂；行政救助在我國私權保護相對薄弱的現(xiàn)實條件下，其獨特作用應當在特殊私權救助領域得到強化，但必須在法律程序上規(guī)范運行，確保有效規(guī)制；司法作為法律和正當權益的守護人，在特殊私權救助體系中擔當著終局裁判的角色，其價值標準的確立。高度司法理性的建立，無不影響著特殊私權救助體系的根本。司法裁判的示范和指引將直接影響著公民、社會組織、乃至國家行政機關的各種法律行為，從而影響著國家法律秩序的建立和社會道德標準的確立，因而司法裁判的高度理性已然成為特殊私權救助體系的生命