國家出資企業(yè)工作人員受賄犯罪案件中的幾個問題

　　[基本案情]2002年12月，武漢港務管理局改制成立武漢港口集團有限責任公司。武漢港建系武漢港口集團的全資子公司。2004年12月，被告人葉XX在擔任武漢港建經(jīng)理期間，利用負責本公司武漢港漢陽集裝箱港區(qū)改擴建工程、審批公司日常經(jīng)營管理中的各項費用等職務便利，為他人謀取利益，通過陳x收受分包商武漢吉迭裝飾工程有限公司林XX的賄賂款人民幣50000元。
　　2005年6月，武漢港口集團有限責任公司整體與中外合資企業(yè)上海港集裝箱股份有限公司等單位合資組建武漢港務集團有限公司。整體改制時，武漢港口集團有限責任公司下屬的武漢港建的資產(chǎn)全部納入改制范圍，其企業(yè)性質(zhì)隨著武漢港務集團有限公司類型變化為外商投資企業(yè)投資的有限責任公司而變更為非國有企業(yè)。2008年4月，武漢港建工商注冊更名為武漢港工。2006年1月至2009年2月，被告人葉XX在擔任武漢港建經(jīng)理及更名后的武漢港工總經(jīng)理期間，利用負責本公司武漢港漢陽集裝箱港區(qū)改擴建、武漢港沌口商品汽車滾裝專用碼頭等工程的發(fā)包，審批公司日常經(jīng)營管理中的各項費用，聘任公司部門負責人等職務便利，收受他人賄賂人民幣2605871元，為他人謀取利益。
　　一審法院判決被告人葉XX作為國有公司中從事公務的人員，利用職務上的便利，非法收取他人賄賂人民幣50000元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人葉XX作為公司工作人員，利用職務上的便利，索取和非法收受他人賄賂的錢財共計價值人民幣2605871元，數(shù)額巨大，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。其中，犯受賄罪，判處有期徒刑二年，并處沒收財產(chǎn)人民幣五千元，犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑十一年六個月，剝奪政治權(quán)利一年，并處沒收財產(chǎn)人民幣一萬五千元，決定合并執(zhí)行有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利一年，并處沒收財產(chǎn)人民幣二萬元。
　　本案中，被告人葉XX的行為屬于國家出資企業(yè)工作人員的受賄犯罪，主要涉及到以下幾個問題：
　　
　　一、涉案企業(yè)是否屬于“國家出資企業(yè)”
　　
　　“國家出資企業(yè)”第一次在法律中被界定見于《國有資產(chǎn)法》第5條：“本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！?010年12月?！皟筛摺毕掳l(fā)的《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(下文簡稱《意見》)中，首次在司法解釋明確使用了“國家出資企業(yè)”這一概念。雖然目前沒有權(quán)威部門就《意見》與《國有資產(chǎn)法》中“國有出資企業(yè)”所指的范圍是否一致進行解答，但《意見》第7條關于“國家出資企業(yè)”范圍的界定與《國有資產(chǎn)法》是一致的。綜上，本文認為，“國家出資企業(yè)”，是指直接或者間接具有國有資本的公司或企業(yè)。其中，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司是直接具有國有資本的公司；國有資本參股公司是間接具有國有資本的公司。需要注意的是，“國家出資企業(yè)”的認定不能僅看工商登記等形式要件，而要看是否具有國有資本這個實質(zhì)要件，因為實踐中改制企業(yè)沒有及時變更登記或者錯誤登記的情形時有發(fā)生(本案中即存在這種情況)。這一點在《意見》中得到進一步明確。
　　
　　二、行為人是否屬于國家工作人員
　　
　　自1979年頒布的刑法實施以來。如何理解國家工作人員概念，刑法學界一直存在爭論。直到2001年5月，最高人民法院在《關于在國有資本控制、參股的有限公司中從事管理工作人員利用職務便利非法占有公司財物如何定罪問題的批復》中開始重視國家出資企業(yè)工作人員犯罪的公務性特點，明確“從事管理人員，除委派從事公務外，不屬于國家工作人員?！倍鶕?jù)2010年12月“兩高”下發(fā)的最新的司法解釋，這一問題在司法層面形成了較為統(tǒng)一的觀點。即改良后的“公務論”即“委派論”成為了司法準則。簡而言之，判斷行為人是否屬于國家工作人員要把握住兩個要點：一是授權(quán)方系某種(泛)國家組織，如國家機關、公司、企事業(yè)單位，甚至是國家資產(chǎn)的監(jiān)管者等。以授權(quán)方性質(zhì)來考察授權(quán)行為的國家性和公務性；二是授權(quán)方與被授權(quán)方通過某種政治授權(quán)行為方式。如指派、提名、推薦、任命、批準，甚至是研究決定等，產(chǎn)生一種認可被授權(quán)方法律行為所建立的法律關系的效果。并將這種法律關系最終歸屬于國家。
　　實踐中，被委派人員往往有兩種身份：即“國家委派人員”和“公司管理人員”。前一身份代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的職權(quán)，具有公務性，屬于國家工作人員，后一種身份作為公司管理人員行使經(jīng)營、管理職能，不具有公務性，屬企業(yè)聘用人員。此類人員在公司利用職務實施經(jīng)濟犯罪時，不能一概而論，而要分析其在實施犯罪時利用的是何種身份。如果行為人利用的是國家賦予他的權(quán)力實施犯罪，例如監(jiān)管國有資產(chǎn)，那么其主體身份就是“國家委派人員”，屬于國家工作人員犯罪；如果行為人利用“公司管理人員”身份實施犯罪。那么就應當認定為非國家工作人員犯罪。當然，現(xiàn)實案件中對這兩種身份進行完全區(qū)分有時是比較困難的，或者行為人在犯罪時同時利用了“國家委派人員”和“公司管理人員”兩種身份，在這種情況下，對行為人應當以國家工作人員犯罪論處。
　　本案中，在企業(yè)改制前，行為人系國有公司直接任命，屬國家工作人員無疑。而根據(jù)法庭審理時公訴機關掌握的證據(jù)，在企業(yè)改制開始后，沒有任何黨委或國有資產(chǎn)管理部門對行為人的直接任命，因此法院從有利于被告人的角度，認定其屬于非國家工作人員。
　　
　　三、關于本案量刑
　　
　　定罪是量刑的前提。在企業(yè)性質(zhì)及行為人身份確定后，定罪問題便迎刃而解。一般來說。行為人在國家出資企業(yè)改制前利用職務上的便利實施犯罪，在其不再具有國家工作人員身份后又實施同種行為，依法構(gòu)成不同犯罪的，應當分別定罪，實行數(shù)罪并罰。而量刑問題很少有人提及。事實上，很多涉及“國家出資企業(yè)”工作人員腐敗的案件中，量刑均衡原則被極大地破壞，很多時候，行為人的罪刑并不相適應。
　　以本案為例。行為人前后的職務便利客觀來說并無明顯變化，作案手法也比較一致，其犯受賄罪的數(shù)額為5萬元，量刑為有期徒刑2年，犯非國家工作人員受賄罪的數(shù)額為260余萬。量刑為有期徒刑11年6個月，合并執(zhí)行有期徒刑12年。而司法實踐中，僅認定受賄罪260余萬可能判處無期徒刑，僅認定非國家工作人員受賄260萬也有可能判處有期徒刑12年。因此，本案中行為人僅因為其身份的變更而在量刑時明顯受益。
　　根據(jù)現(xiàn)有刑法，受賄罪設置在貪污賄賂罪一章，非國家工作人員受賄罪設置在破壞社會主義市場秩序一章，兩罪量刑差異巨大。Hl從法條上看，非國家工作人員受賄罪立法較為抽象，法官自由裁量余地較之受賄罪更大。從量刑上看，依照現(xiàn)有司法解釋，非國家工作人員受賄罪“數(shù)額巨大”的標準為人民幣10萬元，但依照受賄罪量刑比照貪污罪的立法模式，也有觀點認為非國家工作人員受賄罪的“數(shù)額巨大”標準應當與“職務侵占罪”在同一幅度。雖然從理論上分析，國有公司和國有資本控股、參股公司的工作人員都有可能被認定為國家工作人員，但實踐中，國有資本控股、參股公司工作人員的受賄行為認定為非國家工作人員受賄罪的比例遠遠大于認定為受賄罪的比例?？陀^上造成國企改制前后，同一單位工作人員受賄犯罪的處罰差別巨大，這種現(xiàn)象應該是立法者不愿看到的。事實上，國有出資企業(yè)工作人員受賄不應當因為定罪的不同而在量刑上過于懸殊。理由如下：
　　第一，從犯罪行為侵害的法益來看。一般認為，受賄罪侵犯的法益是國家機關、國有公司、企事業(yè)單位、人民團體的正常管理活動和國家工作人員職務行為的廉潔性，非國家工作人員受賄罪侵犯的法益是公司、企業(yè)的正常管理活動和市場公平競爭原則。從理論上來看，兩罪侵害的法益涇渭分明。但事實上，目前嚴格意義上的國有獨資公司、企業(yè)已經(jīng)很少，國有控股、參股公司、企業(yè)成為主流，這類公司、企業(yè)中，國有資本占主體地位，在其各級下屬公司、企業(yè)中也通常以國有資產(chǎn)為主，甚至有的國有公司、企業(yè)在改制時整體劃歸國有資本控股的上市公司。雖然按照《公司法》這類公司具有獨立法人資格，但依照2008年全國人大制定的《企業(yè)國有資產(chǎn)管理法》，這類企業(yè)兼具社會公共目標和經(jīng)濟目標，其資產(chǎn)仍為國有資產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有。因此，本文認為，國有出資企業(yè)工作人員受賄行為侵害的法益并不因為企業(yè)性質(zhì)的不同而存在本質(zhì)區(qū)別，量刑時也不應區(qū)別對待。
　　第二，從貫徹寬嚴相濟刑事政策來看。以本案為例，行為人在企業(yè)改制已經(jīng)開始(資本結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生變化)，但改制尚未完全結(jié)束前的受賄犯罪被認定為非國家工作人員受賄罪，罪名的變更也直接影響了量刑，但法院在審判時是否較好的貫徹了寬嚴相濟刑事政策值得思考，根據(jù)《意見》第8條的規(guī)定，一般來說，對與改制企業(yè)工作人員的職務犯罪，應當區(qū)別對待：一方面，對行為人直接侵犯改制企業(yè)國有資產(chǎn)的犯罪，應當結(jié)合改制實際，嚴格控制重刑，如貪污、職務侵占、挪用公款、挪用資金等。因為國有企業(yè)改制具有很強的政策性，由于不同時期國家關于企業(yè)改制的政策較為原則，各地出臺的政策對企業(yè)改制的力度、配套措施的設立、優(yōu)惠政策等不盡相同。對于特定歷史條件下，為了順利完成企業(yè)改制，行為人雖然在改制過程中存在違反國家政策法律的行為，但是無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，且情節(jié)較輕，危害不大的，應當從輕處理。另一方面，對受賄類犯罪，行為人的主管惡性與企業(yè)改制的特定政策一般沒有直接關聯(lián)，犯罪故意明顯，而且客觀上會使改制單位職工及社會公眾對改制政策本身產(chǎn)生質(zhì)疑，很可能造成嚴重社會危害性，對此類案件，不應當因為主體身份的變化而一味從輕。
　　綜上所述，對于國家出資企業(yè)中工作人員犯非國家工作人員受賄罪的量刑，在未來立法時，建議比照受賄罪單獨設定量刑幅度，而在目前的司法實踐中，審判機關的判決應當充分考慮到行為所在企業(yè)的國家出資背景，按照寬嚴相濟的刑事政策合理地量